Riassunto esame Elementi di diritto privato, prof. Mantelero, libro consigliato Diritto Privato - Corso istituzionale, Zatti, Fusaro

L'ordinamento giuridico

Diritto, regola, norma

La parola diritto ha due significati fondamentali. Il diritto in senso oggettivo indica un universo o sistema di regole che vige in una certa società. Il diritto in senso soggettivo indica invece un potere o una libertà che viene riconosciuta da una regola di diritto. I due significati risultano facilmente da una frase come: "Il diritto italiano garantisce il diritto di proprietà".

Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo come obbligatorio o lecito. Generalmente, una regola può essere:

• Regola generale, che riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione (es: l'ultimo che esce deve chiudere la porta);
• Regola astratta, che vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista (es: quando la lezione è finita, la porta va chiusa).

La regola generale e astratta combina le due caratteristiche. Tutte le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti hanno carattere generale e astratto. Un altro tipo di regola è la norma che “serve” a far rispettare altre norme: una regola che quindi prevede una conseguenza negativa (sanzione).

L'idea di fonti del diritto

Concetto di fonte del diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Nei sistemi contemporanei, prevalgono due tipi di fonte:

• Il precedente giudiziario, da una serie di decisioni già avvenute si ricava una regola, cioè un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile;
• L'atto legislativo, procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto.

In un sistema giuridico evoluto, quindi, le regole di diritto sono quelle prodotte da determinate fonti. In ogni sistema esistono regole che prevedono come si possano produrre regole di quel sistema. Le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di produzione.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico rappresenta un universo di regole di diritto, prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un fatto costitutivo, che ha dato via all’organizzazione di un gruppo sociale. Il sistema delle fonti funziona come “apparato di selezione”: entrano a far parte dell’ordinamento solo quelle regole che si possono ricondurre ai modi di produzione previsti. Perciò, è diritto solo ciò che l’ordinamento stesso definisce come diritto, attraverso l’indicazione delle fonti.

Il sistema delle fonti può selezionare in modo più o meno rigido le regole che entrano a far parte dell’ordinamento. Può stabilire, ad esempio, che valgano come norme giuridiche solo quelle che sono espressamente formulate tramite atti legislativi. Può invece disporre che il giudice abbia facoltà di decidere secondo criteri ricavati da fonti extra-legislative, come i principi del diritto naturale, l’opinione dei giuristi, l’equità.

Un modello di sistema totalmente chiuso è però irrealizzabile. Qualsiasi messaggio può essere interpretato in modi diversi, tutti compatibili con la formulazione letterale della regola. In questa operazione, hanno influenza idee, giudizi, valori che il giudice porta con sé dalla sua esperienza.

Le fonti del diritto italiano

Elenco delle fonti di diritto:

• Leggi;
• Regolamenti;
• Norme corporative;
• Usi.

L’espressione leggi comprende tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la Costituzione, ossia la legge in senso formale, e gli atti legislativi (decreto legislativo delegato e decreto-legge). I regolamenti sono una fonte subordinata gerarchicamente alle leggi. I regolamenti governativi intervengono a disciplinare l’esecuzione delle leggi, dettando norme applicative che non possono contrastare con quanto previsto dalla legge (regolamenti di esecuzione).

L'applicabilità delle norme. L'entrata in vigore

Affinché una disposizione normativa divenga parte integrante dell’ordinamento, occorre che essa sia entrata in vigore, cioè diventata applicabile. L’entrata in vigore è subordinata a due presupposti: la pubblicazione del testo normativo (per garantire la conoscibilità) e il decorso di periodo di vacatio legis. Trascorso il termine di vacatio, la norma entra in vigore ed è applicabile e vincolante senza riguardo alla conoscibilità di fatto da parte dei destinatari.

L'abrogazione delle norme. Il principio di retroattività

Ciascuna delle fonti è per sua natura tale da poter produrre sempre nuove norme giuridiche. Finché le regole via via prodotte non sono in contrasto con quelle preesistenti, l’immissione di nuove norme modifica l’ordinamento giuridico, ma solo in quanto arricchisce l’insieme di nuovi elementi.

È però possibile che una nuova norma confligga con quelle emanate in precedenza, disciplinando la stessa materia in modo diverso. Il conflitto può essere risolto dal legislatore, il quale si preoccupa di cancellare espressamente la disciplina preesistente. Può succedere che il contrasto tra norme successive nel tempo sia rivelato solo dall’interprete: tale caso viene chiamato antinomia. Il criterio per risolverla è di tipo cronologico, che fa prevalere la legge più recente.

Le tre ipotesi di abrogazione possono essere:

• Per dichiarazione espressa dal legislatore (abrogazione espressa);
• Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (abrogazione tacita);
• Perché la nuova legge regola l’intera materia (abrogazione tacita).

L’abrogazione di una norma giuridica non significa che essa scompaia dall’ordinamento, ma solo che perde vigore a partire dall’abrogazione. Il tutto si riassume nel principio della irretroattività delle leggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”.

Rapporti tra fonti diverse. Parità, prevalenza, competenza

Finché le regole prodotte non sono in contrasto tra loro, la disciplina stabilita da una fonte non si affianca e si assomma alla disciplina prevista dall’altra. Può verificarsi l’ipotesi di conflitto tra norme di fonte diversa, e in tal caso diventa decisivo il rapporto tra fonti, cioè la loro reciproca posizione in termine di grado o competenza.

Nell’ipotesi, invece, in cui le fonti siano di grado diverso (non omogenee), al criterio cronologico subentra il principio gerarchico: prevale la norma superiore per grado. La norma prodotta dalla fonte inferiore dovrà quindi essere ritenuta illegittima. Ad esempio, nel diritto italiano, la Costituzione e le leggi costituzionali sono superiori alla legge ordinaria, la quale a sua volta è superiore ai regolamenti.

Può accadere, infine, che esistano più fonti a ciascuna delle quali è assegnato un differente ambito di materia (e quindi competenza). Se i limiti di competenza posti a una fonte sono violati, la norma posta è illegittima.

Illegittimità delle norme

Dire che una norma è illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione, che la rende inidonea alla sua funzione regolatrice. È da ricordare che affermare l’illegittimità di una norma è diverso da affermare la nullità o l’inesistenza. L’ordinamento giuridico prevede dei meccanismi per l’eliminazione delle norme illegittime: il problema di accertare l’illegittimità costituzionale può essere sollevato da un giudice, ma risolto solo dalla Corte Costituzionale.

Le situazioni giuridiche

Prescrizioni, situazioni, rapporto giuridico

Anche una regola semplice colloca due soggetti in una precisa situazione giuridica: il primo nella situazione di chi è tenuto a comportarsi in un certo modo, il secondo nella situazione di chi può pretendere dal primo un comportamento a lui favorevole. Si stabilisce quindi tra i due soggetti una relazione disciplinata dalla legge o rapporto giuridico. Il rapporto giuridico è, quindi, una relazione tra due soggetti, ciascuno dei quali è investito da una situazione giuridica soggettiva.

Situazioni elementari: dovere-obbligo, facoltà, potere

Funzione primaria della norma giuridica è quella di imporre ai suoi destinatari un dato comportamento. La categoria logica che corrisponde a questa funzione è quella del dovere. La norma può indicare il comportamento che vuole imporre o un comportamento che vuole sia evitato. Si tratta sempre di imporre un dovere, formulato in modo positivo o negativo (comando o divieto).

In certi casi, l’espressione “può” (un soggetto può fare qualcosa) è usata per indicare che una certa condotta è lecita, cioè è consentita. Si dice in questi casi che la persona “ha la facoltà” di comportarsi nel modo indicato, intesa come la persona ne “ha il diritto”. La facoltà è dunque la situazione del soggetto che può lecitamente compiere un atto.

In altri casi, però, l’espressione “può” ha un significato diverso: non solo al soggetto è consentito (ha quindi la facoltà) di compiere un certo atto, ma produce l’effetto in cui il suo atto è diretto (es: vendere qualcosa). Questo è un potere che la legge gli riconosce. Il potere è dunque la situazione del soggetto che può efficacemente compiere un atto.

Onere e soggezione

In alcuni casi, la regola si limita a stabilire che un certo risultato può essere ottenuto solo da chi terrà un certo comportamento (se io voglio… devo). La situazione del soggetto si chiama onere (es: oneri come situazione giuridica ≠ oneri finanziari).

In altri casi, si osserva che un soggetto, senza essere obbligato a un determinato comportamento, subisce le conseguenze dell’esercito di potere altrui: in questa situazione si usa il termine soggezione (es: figli minorenni).

Il diritto soggettivo

Una definizione unitaria di diritto soggettivo si può dividere in due casi:

• L’attribuzione di un potere o come potere di pretendere un comportamento altrui, o come potere di impedire altrui interferenze;
• Lo scopo immediato e diretto di tutelare l’interesse del soggetto.

Si parla quindi di diritto soggettivo quando la legge attribuisce a un soggetto il potere per la tutela primaria e diretta del proprio interesse.

Diritti assoluti e relativi

Una prima distinzione dei diritti soggettivi è quello tra i diritti assoluti e i diritti relativi. I primi sono quelli che si possono far valere verso chiunque, i secondi si fanno valere solo nei confronti di dati soggetti. Quando, ad esempio, una cosa è in proprietà di una persona, tutti hanno il dovere di astenersi dall’utilizzarla, mentre il proprietario può pretendere da chiunque il rispetto di questo dovere. Nella categoria dei diritti “reali”, oltre alla proprietà, ci sono diritti sulle cose altrui (es: usufrutto, servitù). Diritti assoluti sono poi quelli che proteggono la persona, come il diritto alla vita, all’immagine, ecc.

Nel caso dei diritti relativi, il diritto soggettivo è lo strumento per proteggere un interesse la cui soddisfazione può essere assicurata solo attraverso il comportamento di una o più persone date. Questo schema si realizza, per esempio, nei diritti di credito, il cui aspetto essenziale è una pretesa a una “prestazione”.

La titolarità

La relazione di appartenenza di un diritto o un obbligo a un soggetto si esprime con il concetto di titolarità del diritto o dell’obbligo. Il soggetto, al quale il diritto o l’obbligo appartiene ne è il titolare. L’acquisto di un titolo può avvenire a titolo originario o derivativo.

Acquisto a titolo originario significa che il diritto si costituisce, in capo a una persona, senza dipendere dalla posizione di un precedente titolare. Questo è, ad esempio, il caso dell’usucapione, in cui la proprietà di una cosa si acquista per effetto di un effettivo possesso esercitato per un lungo periodo di tempo.

Acquisto a titolo derivativo significa invece che il diritto dell’acquirente ha fonte nel diritto del precedente titolare. Questo acquisto segue due principi base:

• Nessuno può trasmettere a un’altra persona più di quello che ha;
• Se viene meno il diritto dell’alienante, viene meno anche il titolo del diritto dell’acquirente.

L’avente causa si chiama anche successore, e l’acquisto a titolo derivativo successione nel diritto.

I fatti e gli atti giuridici

Fatti e atti nel diritto privato. Atti giuridici in senso ampio

L’espressione “fatto giuridico” indica in generale ogni fatto al quale una norma giuridica collega un qualsiasi effetto. Con la parola “fatto” si indica qualsiasi avvenimento, ossia qualcosa che accade nel mondo. Con l’aggettivo “giuridico” si indica che il fatto di cui si parla è previsto da una regola di diritto che collega al suo accedere determinate conseguenze e gli attribuisce una rilevanza giuridica.

Le situazioni di fatto che sono prese in considerazione dalle regole di diritto sono però molto diverse tra loro. Ogni fatto diverso “rileva”, secondo il modo in cui la legge lo considera, cioè in ragione dei particolari connotati che la regola di diritto prende in considerazione nel definire la fattispecie.

Nella classe dei fatti giuridici, si distinguono i puri fatti (considerati in modo oggettivo) dagli atti (azioni umane considerate in quanto tali, caratterizzati da consapevolezza e volontarietà). Un atto giuridico è ogni comportamento, lecito o illecito, che la legge prende in considerazione in quanto imputabile a una persona come sua propria azione. Occorre distinguere:

• Atto lecito, quando una persona fa uso di libertà o esercita poteri, con diverse possibili conseguenze;
• Atto illecito, quando un comportamento viene in considerazione perché è contrario a una norma dell’ordinamento giuridico.

Soggetto e persona

L'idea di soggetto di diritto. Soggetto e 'persona'

L’ordinamento giuridico è un sistema che ha la funzione di dare un ordine alla realtà sociale; le sue norme, regolando i comportamenti, tendono a realizzare una ragionevole composizione degli interessi in campo. I portatori di interessi regolati non sono singoli uomini, ma gruppi, organizzazioni, categorie, istituzioni.

Il protagonista delle relazioni delle attività regolate dal diritto è il soggetto:

• Soggetti di diritti e obblighi (o soggetti di diritto), fungono da centri di imputazione dei rapporti regolati dalle norme dell’ordinamento;
• Soggetti di attività giuridica (o capi di imputazione di atti).

Nel Libro I del Codice Civile, infatti, i protagonisti della scena giuridica sono indicati con il termine persona, che subito si sdoppia in due specie:

• Persone fisiche, ossia gli esseri umani;
• Persone giuridiche, centri di interesse diversi dall’uomo singolo (es: enti pubblici, associazioni).

La capacità di agire

L’articolo sulla capacità d’agire dispone che “con la maggiore età di acquista di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa”. La capacità di agire è dunque l’attitudine a compiere atti giuridici. La legge adotta un primo criterio standard: considera in grado di provvedere ai propri interessi, e quindi di partecipare all’attività giuridica, tutti quelli che hanno raggiunto i 18 anni di età. La realtà di fatto, però, non viene ignorata. L’adattamento della costituzione giuridica della capacità di agire a queste differenze ha seguito strade diverse, da cui si distinguono tre ordini di correttivi. Una persona può essere totalmente o parzialmente privata della capacità d’agire nei casi di interdizione legale.