Riassunto esame diritto privato, prof Serravalle, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente

Capitolo II – Il diritto privato e le sue fonti

Si può fare una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Ciò di solito può essere contraddistinto dal fatto che enti pubblici possono svolgere funzioni di diritto privato e viceversa.

Diritto pubblico

Si occupa di disciplinare l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regolando la loro azione interna e di fronte ai privati. Si impone di far rispettare la vita associata e anche il reperimento dei mezzi finanziari al fine di perseguire delle finalità pubbliche. Si articola in varie branche del costituzionale, del penale e dell’amministrativo.

Diritto privato

Disciplina le relazioni interindividuali sia dei singoli individui sia degli enti privati, non facendo ricorso alla cura degli organi pubblici, bensì all’iniziativa personale nell’attuare le norme. Anch’esso fa parte dell’ordinamento, ma tratta soprattutto di disposizioni in base alle quali il singolo opera su un piano di eguaglianza con altri individui, senza trovarsi in situazioni di soggezione a un potere pubblico supremo.

Le norme

• Derogabili (o dispositive): sono norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati; quindi il legislatore enuncia una regola conforme alla disciplina comune.
• Inderogabili (o cogenti): sono norme la cui applicazione viene imposta dall’ordinamento, a prescindere dalla volontà dei singoli.
• Supplettive: sono norme destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale persiste una lacuna, la cui legge riesce a intervenire, disciplinando ciò che i privati non hanno regolamentato (es. art.1193 comma 1 del codice civile).

Le fonti del diritto

Per fonti di diritto o dette anche “fonti legali di produzione” si intendono gli atti e i fatti abilitati dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche. Ad esse si contrappongono le fonti di un intero ordinamento, ossia le vicende storico-politiche che ne hanno determinato la nascita con quelle determinate caratteristiche.

• Fonti-atto: sono espressione di volontà normativa di un soggetto, cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità a porre in essere norme giuridiche.
• Fonti-fatto: sono comportamenti riconosciuti dal corpo sociale come giuridicamente vincolanti.
• Fonti di cognizione: si intendono i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo, ad esempio la Gazzetta Ufficiale.

Inoltre si distinguono in:

• Materiali: sono atti o fatti produttivi di norme generali e astratte.
• Formali: sono atti o fatti idonei a produrre diritto, a prescindere dal concreto contenuto della singola fattispecie.

Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratta di un atto si può distinguere:

• L’Autorità investita del potere di emanarlo (il Parlamento, il Governo).
• Il procedimento formativo dell’atto (es. il procedimento di emanazione di una legge costituzionale).
• Il documento normativo (la legge considerata nella sua lettera).
• I precetti ricavabili dal documento.

La gerarchia delle fonti

La gerarchia delle fonti esprime una regola sulla produzione giuridica, che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. Esse sono ordinate secondo i criteri o principi di sussidiarietà della gerarchia (scala gerarchica in cui il livello superiore prevale su quello inferiore) e della competenza (indica la materia sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche). La Costituzione è posta all’apice di essa. (la Costituzione Italiana è rigida, in quanto una legge ordinaria o una legge di rango costituzionale dello Stato non può modificarla e non può contenere disposizioni in contrasto con le norme costituzionali.)

Fonti di rango costituzionale

• I principi supremi dell’ordinamento costituzionale (non modificabili da leggi di revisione costituzionale, da cui discendono i diritti inviolabili, i quali godono di super-legalità costituzionale).
• Costituzione e consuetudini costituzionali (comportamenti ripetuti nel tempo dagli organi costituzionali e dai soggetti politici in assenza di regole scritte).
• Leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali (art.138 della Costit.) ad esempio le leggi che si limitano a derogare una norma costituzionale senza modificarla.

Fonti comunitarie

(Assumono un valore rilevante rispetto alle stesse leggi ordinarie statali). Comprendono:

• Atti vincolanti:
  • Regolamenti comunitari: sono atti aventi portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno Stato membro.
  • Direttive: sono atti che vincolano lo Stato membro, cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo la competenza del singolo Stato in merito alla forma e ai mezzi per raggiungere il fine. A differenza dei regolamenti non sono immediatamente vincolanti, ma devono essere recepite dallo Stato membro al quale sono rivolte.
  • Decisioni: sono atti obbligatori in tutti i loro elementi per i destinatari da essi designati. Hanno lo stesso carattere vincolante del regolamento e della direttiva, ma si indirizzano a uno o più soggetti individuati.
• Atti non vincolanti:
  • Raccomandazioni: sono esortazioni dirette ai singoli Stati membri.
  • Pareri: sono l’espressione di un’opinione su una determinata questione.

Fonti di rango primario e subprimario

Comprendono:

• Le leggi formali o dette anche leggi ordinarie dello Stato: sono gli atti normativi prodotti dalla deliberazione del Parlamento e promulgati dal Presidente della Repubblica.
• Gli atti aventi forza di legge: sono atti normativi emanati dal Governo, in virtù di una legge delega del Parlamento, che non hanno la forma della legge ma che ad essa sono paragonati (Decreti legge - emanati in situazioni di emergenza - Decreti legislativi - Referendum abrogativi).
• Decreti legislativi di attuazione degli Statuti delle regioni ad autonomia speciale.
• Statuti delle regioni speciali e ordinarie.
• Leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano.

Fonti di rango secondario

Sono subordinate alle leggi. Comprendono:

• Regolamenti governativi: sono emanati dal Governo, da ministri e altre autorità amministrative anche non statali come le autorità indipendenti come la Consob.
• Regolamenti ministeriali e di altre autorità.
• Statuti degli enti locali.
• Regolamenti degli enti locali.
• Statuti degli enti minori.
• Ordinanze.

Le fonti terziarie

Comprendono il diritto di consuetudine e gli usi normativi (ad es. le raccolte ufficiali di usi della Camera di Commercio). Si distinguono tre tipi di consuetudini:

• Secundum legem: operano in accordo con la legge.
• Praeter legem: operano al di là della legge, relativamente a materie non disciplinate.
• Contra legem: si pongono contro la legge, infatti non sono ammesse.

La consuetudine non è prevista o disciplinata in Costituzione. Il giudice può applicarla se ne è a conoscenza, anche se le parti la ignorano. Invece se non è a conoscenza, spetta a chi è interessato provare l’esistenza di una norma consuetudinaria.

Il codice civile

Tra le leggi ordinarie, sono fondamentali quel tipo di leggi definiti codici (codice civile e penale). In origine il termine codice indicava una raccolta di materiali normativi, realizzata coordinando e manipolando testi precedenti. Mentre oggi questo termine vuol dire una legge del tutto nuova che si caratterizza per:

• Organicità (volto a disciplinare un intero settore dell’esperienza giuridica).
• Sistematicità (coordinamento logico del materiale normativo).
• Universalità ed uguaglianza (funzione unificatrice delle classi sociali).
• Abrogazione di tutto il diritto precedente e l’accentramento della disciplina (univocità delle soluzioni e facilità nel consultare il materiale normativo).

Il codice civile vigente è stato emanato nel 1942 e contiene delle differenze rilevanti rispetto a quello francese e italiano dell’800. Si divide in:

• Libro primo: parla delle persone e della famiglia.
• Libro secondo: parla delle successioni a causa di morte e del contratto di donazione.
• Libro terzo: parla della proprietà e degli altri diritti reali.
• Libro quarto: parla delle obbligazioni (contratti e fatti illeciti ovvero responsabilità civile).
• Libro quinto: parla del lavoro subordinato e autonomo, delle società aventi scopo di lucro e della concorrenza.
• Libro sesto: parla della tutela dei diritti.

Capitolo III – L’efficacia temporale delle leggi

Entrata in vigore. Per l’entrata in vigore di una legge ordinaria si richiede innanzitutto l’approvazione delle due camere. Quando questa è avvenuta, sono poi passaggi necessari:

• La promulgazione da parte del Presidente della Repubblica.
• La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
• Il decorso della Vacatio Legis, che di norma è di 15 giorni.

Con la pubblicazione la legge si ritiene conosciuta e diventa obbligatoria per tutti.

Abrogazione. Una legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia. Per abrogare una disposizione ne occorre una nuova di pari valore gerarchico. L’abrogazione può essere espressa, quando una legge dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore, o tacita, quando non vi è una formale dichiarazione di abrogazione ma le disposizioni o risultano essere incompatibili con le disposizioni antecedenti, oppure costituiscono una nuova regolamentazione dell’intera materia già precedentemente regolata.

Fenomeno diverso dall’abrogazione è la deroga, cioè una norma che pone per specifici casi una disciplina diversa da quella precedente, che continua ad essere applicabile a tutti gli altri casi. L’abrogazione può poi essere effettuata tramite il referendum, quando ne fanno richiesta almeno 500mila elettori o 5 consigli regionali. La proposta di abrogazione si considera approvata se alla votazione partecipa la maggioranza degli aventi diritto al voto e la proposta consegua la maggioranza dei voti espressi. L’incostituzionalità annulla la legge, come se non fosse mai stata emanata.

Irretroattività. Nel nostro ordinamento soltanto la norma incriminatrice penale non può essere retroattiva. Ogni altra norma può essere retroattiva ma generalmente non lo è, salvo diversa indicazione del legislatore. Efficacia retroattiva hanno le leggi interpretative, emanate per chiarire il significato di norme precedenti.

Successioni di leggi. Le nuove leggi non possono colpire i diritti già entrati nel patrimonio di un soggetto e non estende la sua efficacia a fatti già perfezionati sotto il vigore della legge precedente.

Capitolo IV – L’applicazione e l’interpretazione della legge

L’applicazione di una legge è la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalla regola stessa. In diritto pubblico l’applicazione è compito dello Stato, mentre in diritto privato è il singolo che sceglie se seguire le regole o meno, in quanto niente e nessuno può imporle in modo autoritario. Se un diritto individuale viene leso da un altro soggetto, si ricorre ad un’autorità giurisdizionale, ovvero un giudice, che applicherà la legge, pronunciando i provvedimenti previsti dal diritto processuale, in modo da tutelare l’interesse della parte istante.

Interpretare un testo normativo in particolare significa innanzitutto conoscere quanto esso esprime, ma anche attribuire un senso, decidere il significato effettivo e come vadano risolti i conflitti che possono insorgere applicandolo. Non esiste un’interpretazione esatta, ma sono ammesse letture plurime in funzione del caso da risolvere. L’attività di interpretazione non si risolve nel mero esame dei dati testuali ma comprende altre operazioni:

• Bisogna ricavare il significato dei singoli vocaboli, che non hanno significato univoco, attraverso elementi extra-testuali; benché il legislatore abbia prescritto di attribuire loro “significato proprio”, impone anche di tener conto della “intenzione del legislatore” in virtù del contesto.
• Poiché le leggi si riferiscono in generale a classi di rapporti, l’interprete deve considerare i casi concreti inclusi nella disciplina della singola norma oppure no, e tal fine deve impiegare tecniche di estensione o integrazione, attingendo a criteri extra-legislativi o meta-legislativi.
• Poiché spesso si verificano conflitti tra le stesse leggi, si utilizzano dei criteri di gerarchia tra le fonti, cronologici, di specialità.
• Di solito occorre riferirsi non ad una sola norma ma ad un’ampia combinazione di disposizioni, attraverso delle nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali. È necessario quindi eseguire altre operazioni come la ricerca e l’individuazione della norma da applicare al caso, l’integrazione della legge e l’analisi dei comportamenti e delle situazioni da regolare, tutto da integrare con l’interpretazione della norma in senso stretto.

Ci sono due tipi di interpretazione:

• Dichiarativa: Si parla di interpretazione dichiarativa quando le parole usate dal legislatore esprimono esattamente il suo pensiero e la volontà della norma stessa.
• Corretta: attribuisce un significato diverso da quello che apparirebbe proprio a prima vista, nelle sue due forme di interpretazione estensiva e restrittiva.
  • Si parla di interpretazione estensiva quando le parole usate dal legislatore non esprimono esattamente il suo pensiero e la volontà della norma stessa, per cui la norma finisce col dire meno rispetto a quanto il legislatore volesse dire. Per questa ragione, chi interpreta la legge, estende il suo significato in modo da ristabilire con esattezza la volontà del legislatore.
  • Si parla di interpretazione restrittiva quando le parole usate dal legislatore non esprimono esattamente il suo pensiero e la volontà della norma stessa, per cui la norma finisce col dire più di quanto il legislatore volesse dire. Per questa ragione chi interpreta la legge restringe il suo significato in modo da ristabilire quella che era la volontà del legislatore.

A volte si distinguono l’interpretazione cioè l’attribuzione di un significato a un determinato documento; dall’integrazione cioè l’individuazione di una nuova norma non deducibile da una semplice e immediata lettura, ma tale contrapposizione non va accettata poiché l’integrazione è una forma di interpretazione stessa.

Dal punto di vista dei soggetti che compiono l’interpretazione si distingue tra:

• Interpretazione giudiziale, compiuta dal giudice nell'ambito di un giudizio, e vincolante solo per le parti in causa.
• Interpretazione dottrinale, effettuata dagli studiosi del diritto, non è vincolante ma costituisce un orientamento per i pratici del diritto.
• Interpretazione autentica, compiuta dallo stesso legislatore attraverso apposite norme da lui emanate per chiarire il significato di altre norme (norme interpretative).

L'interpretazione è un atto disciplinato dalla legge, che detta i criteri mediante i quali essa deve essere compiuta. I criteri sono due: letterale e logico. È letterale quando si attribuisce alla legge il senso palesato dal significato proprio delle parole che formano la norma, non isolatamente considerate, bensì secondo la loro connessione; è logica quando si tende a stabilire l'intenzione del legislatore. Per determinare il significato della norma l'interprete deve anche fare riferimento alla legge nel suo complesso, ossia alla disciplina in cui si inserisce la norma da interpretare (criterio sistematico) e ai precedenti storici che regolavano la stessa fattispecie, per poter valutare le ragioni per cui la nuova norma è stata introdotta (criterio storico). Infine, per applicare la legge è necessario stabilire il suo scopo, in modo tale che la sua applicazione sia conforme alle finalità per cui essa è stata emanata (criterio teleologico).

In relazione ai risultati, si ha un'interpretazione dichiarativa quando i risultati dell'interpretazione letterale coincidono con quelli dell'interpretazione logica; si ha un'interpretazione estensiva quando il significato della norma si arricchisca, ovvero un'interpretazione restrittiva quando il significato si restringa.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (interpretazione analogica); se il caso rimane dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato: tale procedimento, mediante il quale il giudice sopperisce alle lacune legislative, prende il nome di procedimento analogico. Esso presuppone che per il caso in questione non sia prevista alcuna norma giuridica e che vi sia somiglianza con la fattispecie prevista dalla legge. La somiglianza è data dal fatto che, pur trattandosi di fattispecie diverse, vi è corrispondenza di quegli elementi sostanziali che sono rilevanti per la regola giuridica. Il procedimento analogico non è ammesso per le leggi penali sfavorevoli al reo.

Capitolo V – I conflitti di leggi nello spazio

La Costituzione dispone:

• Art. 10 Cost. “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute…”.
• Art. 11 Cost. “L’Italia … consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni …”.
• Art. 117 Cost. “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli…”.