Riassunto esame diritto privato, prof Scognamiglio, libro consigliato Diritto privato, Nivarra, Ricciuto, Scognamiglio

Capitolo I - Concetti fondamentali

1.1 - Considerazioni preliminari

Coessenzialità della dimensione sociale e della dimensione giuridica. “Ubi societas, ibi ius”. “Ubi homo, ibi societas. Ubi societas, ibi ius. Ergo ubi homo, ibi ius”. “Dove vi è l’uomo, vi è la società. Dove vi è la società, vi è la legge. Dunque dove c’è l’uomo, c’è la legge”.

La dimensione sociale del diritto ha un risvolto ovvio, infatti, non può esserci esperienza giuridica in solitudine. Il diritto è incompatibile con l’assenza di rapporti sociali perché la regola giuridica presuppone un bene della vita (un terreno, una casa, una somma di denaro, ecc.) attorno al quale, in ogni momento, potrebbe accendersi un conflitto.

Concetto di diritto: è un insieme di norme, ovvero di enunciati linguistici, la cui funzione consiste nel prescrivere il compimento o l’omissione di una certa azione. Ci sono altri aggregati di norme che però non costituiscono diritto: morale, religione, costume. Quindi il diritto è quell’insieme di norme la cui osservanza è garantita da sanzioni somministrate da un apparato di stabili istituzioni in capo alle quali si concentra l’uso legittimo della forza fisica.

Quindi il diritto è l’unico dei sistemi normativi che possa imporre con la forza (esercitata da un’istituzione legittima) il rispetto delle sue norme. Il diritto è il solo sistema normativo che abbia ad oggetto conflitti, sia pure in modo non esclusivo (ha per oggetto anche altri tipo di conflitti), di tipo appropriativo (che nascono dalla scarsa disponibilità di beni materiali o da previsioni di regole in base alle quali stabilire chi e come possa appropriarsi di un bene).

1.2 – La funzione regolatoria del diritto e la sua autonomia

“Ubi societas, ibi ius” significa allora che il diritto implica una pluralità di attori sociali; e che un aggregato umano potrà conservarsi solo in presenza di un’autorità in grado di formulare e di applicare la regola giuridica. Quello appena delineato è il modello di base: basti pensare che i sistemi giuridici mostrano una chiara tendenza a differenziare il momento della formulazione (affidata ad un legislatore) e dell’applicazione (affidata ad un giudice) della regola. Il nostro modellino ci è utile sotto un duplice riguardo. In primo luogo perché esemplifica con chiarezza l’imprescindibilità del legame che intercorre tra dimensione sociale e dimensione giuridica. In secondo luogo perché emerge come il diritto si colloca in una posizione di autonomia funzionale sia rispetto la società sia rispetto al potere.

Il conflitto che la regola giuridica previene è un fenomeno sociale (comportamenti destinati a prodursi in ragione di una convivenza tra umani non puramente occasionale) esso costituisce l’oggetto del diritto. Per quanto attiene al rapporto tra diritto e potere qui una cosa è il processo attraverso il quale si perviene alla formulazione della regola, altra cosa è la regola. Bella ricca, ma anche sfuggente, diventa la nozione di autonomia del giuridico allorché, ci sei inoltre ai territori della storia, dove il diritto, la pura e semplice espressione della naturale socialità dell’uomo diventa a sua volta oggetto di pratiche sociali enormemente complesse come la teoria, la politica e l’ideologia. Da qui la conversione del giuridico da fatto naturale in fenomeno culturale.

1.2.1 – La dimensione storico-culturale dell’esperienza giuridica: l’autonomia del diritto come sistema normativo

Quando il diritto si trasforma in oggetto di riflessione una delle prime questioni ad emergere è quella del suo rapporto con altri sistemi di regole. Si tratta di una questione che interpella il tema dell’autonomia del giuridico. L’autonomia del diritto può essere intesa come possesso di alcuni tratti specifici che varrebbero a differenziarlo dagli altri sistemi normativi.

L’autonomia del giuridico è l’altra faccia dell’autonomia del politico, vantata dallo Stato in senso moderno come forma di organizzazione del potere pubblico, può accentrare su di sé la produzione e l’applicazione di regole giuridiche. Questo processo di reciproca legittimazione di Stato e diritto tocca il suo culmine nelle grandi codificazioni borghesi dell’ottocento cui si accompagna la definitiva elaborazione di una teoria del diritto (il positivismo giuridico) per la quale la validità di una regola giuridica dipende dal suo essere stata posta nel rispetto delle procedure che ne disciplinano la produzione.

Il tratto specifico della regola giuridica diviene la sua statualità sia a monte, sia a valle. A monte perché una regola potrà dirsi giuridica a condizione che sia stata adottata da un organo dello Stato; a valle perché nel caso di sua mancata osservanza, la correlativa sanzione sarà comminata sempre da un organo dello Stato e attuata sotto la sua sorveglianza. L’autonomia del diritto rispetto ad altri sistemi di regole riposa nel suo essere prodotto, amministrato e fatto osservare dallo Stato, cioè l’unico attore sociale che può rivendicare il monopolio della validità e quello dell’effettività.

1.2.1.1 - Segue

Si dà poi una seconda accezione di autonomia del diritto, qui il discorso è un passaggio cruciale nella storia dell’Occidente, rappresentato dalla programmatica separazione della normatività su base teologico-confessionale (la sfera spirituale) e dalla normatività su base civile (la sfera temporale). Questa separazione sviluppatasi in modo non lineare e culminata nell’affermazione del principio secondo cui ciò che è giuridicamente vincolante è deciso dalla sola autorità civile. Su questo fronte antagonista storico dello Stato fu la Chiesa cattolica, la quale avrebbe voluto che i suoi precetti venissero trasfusi in norme vincolanti per tutta la comunità. Questa pretesa fu respinta dal potere temporale e viene così a formarsi il principio di laicità.

1.3 – L’autonomia del diritto come forma di conoscenza

È una terza accezione l’autonomia del diritto sta ad indicare un fenomeno culturale molto complesso. In Occidente un insieme di regole giuridiche sono state fatte oggetto di un’analisi. A tal proposito si deve rammentare che la pura e semplice esistenza di una regola giuridica non è in grado di impedire l’insorgere di un conflitto: una volta instauratosi quest’ultimo la funzione del diritto si esplicherà attraverso la risoluzione della controversia; per conseguire questo risultato è necessario trasformare una regola pensata per un numero indefinito di casi in una regola da applicare a quel singolo caso: concretizzazione.

Nella cultura occidentale l’individuazione della regola da applicare al caso di specie è un’operazione nella quale sono certamente implicati tanto la consuetudine quanto l’autorità. Tuttavia a questi due elementi si affianca la ragione che consiste nel sottomettere il processo di concretizzazione della regola a criteri di ordine linguistico, storico, pragmatico, che rendono quel processo un’interpretazione. Conoscere una norma giuridica non è la stessa cosa di conoscere un fenomeno fisico, conoscere significa descrivere le condizioni fattuali in presenza delle quali un certo evento è destinato a verificarsi; viceversa laddove oggetto di indagine sia una norma giuridica l’attività intellettuale che su di essa si esercita consiste nella ricerca del suo significato. Le regole del diritto si presentano come enunciati linguistici e per interpretare le norme bisogna trovarne un significato plausibile in vista della loro applicazione al caso di specie.

In Occidente è prevalso il modello razionale-discorsivo di trattamento delle norme giuridiche. Esso ha comportato lo sviluppo e il radicarsi di un’idea di sistema. Tutta la lunga storia della scienza giuridica europea è attraversata da una forte istanza sistematica: la quale pervenne con la fioritura della Pandettistica tedesca. Con quest’ultima infatti il sistema di concetti giuridici assurge alla dignità di fonte del diritto.

1.4 – Il diritto e l’ambiente esterno

Abbiamo visto che il diritto è un fenomeno collegato alla naturale socialità della specie e all’incombenza del conflitto per l’appropriazione dei beni. In questa prospettiva, l’autonomia del giuridico è una sorta di spartizione della struttura sociale di base: a) nell’oggetto della regolazione; b) nella regolazione; c) nella fonte della regolazione.

L’autonomia del diritto assume significati ben più ricchi laddove essa venga misurata con il metro della storia. In questa diversa prospettiva, abbiamo isolato tre possibili accezioni della formula “autonomia del diritto”. In una prima accezione, il diritto sta a designare la ricorrenza di attributi di ordine formale. In una seconda accezione, il diritto sta ad indicare la circostanza che il contenuto delle norme giuridiche si determina a prescindere da quello proprio di altro tipo di norme. Infine, per autonomia del diritto si intende che le norme giuridiche sono oggetto di una particolare forma di conoscenza.

È bene precisare, che l’autonomia del giuridico non va intesa nel senso di un isolamento del diritto dalle altre forme di vita in cui si esprime la naturale socialità dell’uomini. Più in generale deve osservarsi che il fenomeno giuridico, in quanto fenomeno sociale, è inevitabilmente esposto a condizionamenti della più ampia realtà all’interno della quale esso è chiamato a svolgere la sua funzione regolatoria. Sotto il profilo dei contenuti accolti dalle singole norme, i vari sistemi giuridici possono differire anche significativamente. Peraltro, questa variabilità contenutistica si riscontra anche dal punto di vista diacronico, cioè con riguardo a ciascun singolo ordinamento giuridico il quale può modificare in misura profonda la disciplina normativa di una data materia. Il diritto viene influenzato dall’ambiente in cui si trova ad operare, e a sua volta lo influenza.

È opportuno precisare che, oltre alle differenze di ordine più propriamente contenutistico di cui abbiamo detto, esistono tra i vari ordinamenti giuridici differenze che ineriscono al modo di funzionare di una regola giuridica. Ad esempio risultato del trasferimento da un soggetto ad un altro della titolarità di diritto: principio consensualistico, in forza della quale a taluni contratti viene riconosciuta un’efficacia reale. Le regole giuridiche messe a confronto differiscono non in ragione del loro contenuto ma in ragione del dispositivo tecnico-legale cui è affidato il raggiungimento del medesimo risultato pratico.

Queste variazioni su un unico tema dipendono da fattori come la cultura giuridica o la tradizione normativa di un singolo paese o di un’intera area geografica e si spiegano proprio in considerazione dell’autonomia del sistema del diritto il quale rielabora le influenze e gli stimoli secondo codici linguistici e forme di pensiero suoi propri.

2 – Il concetto di diritto

Il primo dei concetti fondamentali è quello di diritto inteso come un insieme di precetti ovvero di enunciati linguistici con funzione prescrittiva, arricchito da una qualificazione della condotta del destinatario della norma secondo la categoria lecito/illecito: il che si traduce nella possibilità o nell’impossibilità di fare o non fare qualcosa. Il compito primario del diritto è quello di prevenire e sedare i conflitti, il raggiungimento di questo risultato implica l’adozione di una serie di regole in relazione alle quali stabilire a quali condizioni e in che misura si possa accedere ad essa e goderne. Ad esempio si può dire che la norma istitutiva del diritto di proprietà seleziona una serie di comportamenti leciti ai quali nessuno può legittimamente opporsi.

La funzione regolatoria del diritto richiede però come già anticipato, che insieme con la misura dell’utilità ricavabile da un bene, la norma individua le condizioni in presenza delle quali taluno possa dirsi proprietario, usufruttuario di quel bene. Infatti l’esercizio dei poteri sintetizzati nelle formule “Diritto di proprietà” potranno dirsi leciti soltanto se fondati su un titolo idoneo dall’ordinamento giuridico ad attribuire quei poteri.

Sono stati proposti anche altre concezioni del diritto emblematico è il caso della teoria istituzionalista di cui esistono alcune varianti tutte accomunate dal convincimento che il diritto sia organizzazione e struttura. In questa prospettiva il diritto finisce per identificarsi con la società.

Le dottrine istituzionalistiche sviluppatosi a partire dall’inizio del XX secolo esprimono il crescente disagio della cultura giuridica europea nei confronti del paradigma statalista e giuspositivista che si era venuto consolidando nell’arco del XIX secolo. Il grande merito di collocare il fenomeno giuridico dentro un più ampio contesto ha contribuito ad aprire nuovi orizzonti culturali ad una scienza giuridica troppo chiusa rispetto ad una realtà sociale e normativa sempre più ricca e complessa.

La sottovalutazione della normatività del diritto a beneficio di un’idea del giuridico dai contorni troppo sfumati rappresenta un limite oggettivo del modello istituzionale il quale, ha sempre goduto di un consenso molto marginale tra i giuristi, teorici e pratici. Dall’altra parte il bersaglio polemico contro l’istituzionalismo, ossia il positivismo giuridico, ha subito trasformazioni profondissime che lo hanno reso irriconoscibile rispetto alla sua versione ottocentesca. Però per quanto riveduta e aggiornata la concezione normativa appare ancora oggi quella che si presta ad accogliere un fenomeno complesso come il diritto.

2.1 – Norma giuridica, ordinamento giuridico, diritto oggettivo e soggettivo

Il diritto assolve il suo compito di regolare i processi sociali ed i conflitti da questi ultimi generati, mediante la produzione di norme cioè di schemi di valutazione della condotta umana impertinenti sul binomio lecito/illecito, sostenuti dai due concetti più tormentati e complessi della teoria generale del diritto. Tuttavia l’approccio realistico elude la questione fondamentale relativa al perché i vari fattori che spingono all’osservanza ed all’applicazione delle norme giuridiche, si coagulino proprio e soltanto attorno a regole in possesso del requisito della validità.

In altri termini, per quanto stretto si voglia rendere il nesso tra validità ed efficacia, la prima non potrà mai essere integralmente risolta nella seconda, perché altrimenti resterebbe oscura la ragione per la quale soltanto alcune norme possono aspirare all’osservanza da parte dei consociati e all’applicazione da parte dei giudici.

La modalità di produzione delle norme costituisce uno dei criteri fondamentali sulla base dei quali è possibile individuare un ordinamento giuridico. Gli altri elementi di identificazione di quest’ultimo sono rappresentati dallo spazio e alle persone. È opportuno precisare che non sempre gli ordinamenti giuridici dispongono di una propria base territoriale.

Secondo una nomenclatura tradizionale, l’insieme delle norme valide prende il nome di diritto oggettivo. Ad esso si opporrebbe il diritto soggettivo. Questa distinzione è frutto di uno degli errori prospettici nei quali più frequentemente incorre il linguaggio giuridico e cioè la trasformazione del giudizio di liceità/illiceità sulle condotte umane nel quale si risolve la norma. Tra diritto oggettivo e diritto soggettivo non vi è nessuna differenza e bisogna aggiungere che tutto il diritto è diritto oggettivo mentre la locuzione “diritto soggettivo” indica soltanto una tecnica di sistemazione concettuale ed espressione verbale del medesimo diritto oggettivo o di sue parti.

2.2 – La produzione del diritto: le fonti

Tra le norme che compongono un sistema giuridico ve ne sono alcune che stabiliscono i modi attraverso i quali è possibile dare vita a nuove norme (norme di secondo grado o metanorme), le quali costituiscono fonti del diritto. Si parla quindi di fonti di produzione del diritto, e dunque la parola “legge” associata a “fonti del diritto” è la sintesi verbale delle metanorme di cui parlano gli artt. 71-77 Cost. Non confondere con fonti di cognizione del diritto, che indicano il singolo atto normativo, la singola legge, ecc. Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente: possiedono forza normativa diversa.

In caso di conflitto o antinomia, la norma di rango superiore prevarrà su quella di rango inferiore, la quale non produrrà alcun effetto. La norma di rango inferiore non potrà mai abrogare una norma di rango superiore. Quando il rango è uguale, la norma posteriore prevale sulla norma anteriore, e la norma speciale prevale sulla norma generale.

2.2.1 - La Costituzione

Dal punto di vista sostanziale, la Costituzione italiana del 1948 ha un contenuto molto più ampio di quello delle classiche costituzioni ottocentesche, le quali si limitavano a dettare discipline dei rapporti tra i poteri dello stato e ad individuare diritti dei cittadini posti al riparo da possibili abusi da parte dell’autorità pubblica. Da qui l’architettura delle costituzioni liberali che promuovono una organizzazione istituzionale caratterizzata da una divisione di compiti tra gli organi dello stato (Governo, Parlamento e Magistratura). La costituzione del novecento contiene anche una tavola di valori (dignità della persona umana, libertà, uguaglianza e giustizia) che vincola tutti i soggetti pubblici o privati e i rapporti fra privati. Sotto il profilo formale si caratterizza a causa della sua rigidità, ciò significa che le disposizioni costituzionali non possono essere abrogate o modificate se non da norme dotate di una eguale forza normativa.