Riassunto esame Diritto privato, Prof. Palma Beatrice, libro consigliato Istituzioni di diritto privato, Scognamiglio, nivarra, ricciuto

Capitolo 1

Il diritto nel quadro della condizione umana

Dall'espressione “ubi societas ibi ius”, comprendiamo la dimensione di coessenzialità della dimensione sociale e di quella giuridica; gli uomini non possono fare a meno di stare insieme e, dallo stare insieme, necessariamente si creano dei sistemi di regole. Infatti, non può aversi esperienza del giuridico in solitudine, si pensi per esempio alle avventure sull'isola di Robinson Crusoe: egli non segue regole giuridiche e, finché non incontra Venerdì, nemmeno morali.

Non può parlarsi di diritto senza dei rapporti sociali, perché questo presuppone un bene vita che può, talvolta, generare conflitti, i quali vanno necessariamente risolti da una terza persona, la quale deve formulare ed applicare delle regole per dirimere la controversia. Non ha neanche senso attribuire la proprietà dell'isola a Robinson, perché non vi è nessuno che gli contenda le risorse disponibili, quindi non ci sarebbe nessuno da escludere dal godimento del bene appartenente al titolare del diritto di proprietà su quella cosa.

La funzione regolatoria del diritto e la sua autonomia

Questo, con due contendenti ed un terzo che dirime la controversia, è solo un modello di base (basti pensare che, ad un modesto grado di sviluppo, si tende a differenziare la formulazione della legge affidata al Legislatore e la sua applicazione, affidata al giudice) per farci comprendere:

• Il legame tra la dimensione sociale e quella giuridica
• Come il diritto sia in una situazione di autonomia funzionale rispetto alla società ed al potere

Basti pensare al fatto che la contesa che la regola giuridica previene o dirime, è un fenomeno sociale, oggetto del diritto, per ciò da esso va tenuto distinto. O al fatto che una cosa è il processo con il quale si arriva alla formulazione della regola (diritto) e una cosa è la regola in sé (potere); anche l’esercizio dell’autorità è oggetto di una disciplina giuridica: più complesso è l’apparato sociale, più saranno gli apparati deputati alla produzione di norme, i quali sono necessariamente assoggettati a regole per il loro buon funzionamento (regole che oggi rientrano nel diritto costituzionale e diritto amministrativo).

Inoltre, nella storia, il diritto diviene a sua volta oggetto di pratiche sociali molto complessi, come la politica o l’ideologia: è così che il diritto passa da essere un fatto naturale, un fenomeno culturale.

L'autonomia del diritto come sistema normativo

Importante è il discorso in cui il diritto viene messo in relazioni agli altri sistemi di regole esistenti in una società; la questione richiama il concetto di “autonomia del diritto”, che si sviluppa in più direzioni. Questo dibattito ha avuto luogo solo in età moderna e sfocia nell’esigenza di ancorare la legittimità del diritto stesso al solo fatto di essere posto da un sovrano. Questo concetto si connette con la pretesa dello Stato moderno di concentrare su di sé tutte le forme di espressione di autorità, per cui anche la produzione ed applicazione di norme giuridiche.

Con le codificazioni borghesi dell’800, si arriva ad una vera e propria teoria del diritto (positivismo giuridico), con la quale si sviluppa l’idea che la regola giuridica vale semplicemente in quanto posta dallo Stato e non si tiene nemmeno conto del suo contenuto e dell’eventuale conformità con i valori morali della società. La regola si dirà giuridica nel momento in cui viene adottata dallo Stato e, in caso di mancata osservanza, la sanzione verrà imposta dallo stesso e attuata sotto la sua sorveglianza (per esempio nel caso dell’ufficiale giudiziario che procede al pignoramento dei beni di un debitore che ha mancato un pagamento).

Lo Stato, quindi, possiede il monopolio della validità (regole vanno seguite in quanto adottate nel rispetto di una procedura) e dell’effettività (regole vanno seguite mediante il ricorso della forza fisica di cui lo Stato è, sempre nei limiti, legittimato). Il contenuto delle norme giuridiche, prescinde da quelli delle norme morali o religiose; nell’Occidente, c’è stata una lenta separazione tra la normatività su base teologico-confessionale e la normatività su base civile, separazione che si è conclusa con l’affermazione che ciò che è giuridicamente vincolante è quanti deciso dalla sola autorità civile.

Lo Stato moderno, quindi, si appropria del compito non solo di formulare ed applicare le norme giuridiche, ma anche di determinarne il contenuto; il suo grande protagonista in questo fu la Chiesa cattolica, la quale aveva la pretesa almeno di rendere i suoi precetti sotto forma di norme vincolanti per tutta la comunità, pretesa respinta dalla sfera temporale, fino ad arrivare al principio di laicità che oggi ispira la costituzione e tutti i paesi dell’Occidente.

L'autonomia del diritto come forma di conoscenza

L’autonomia del diritto, infine, rappresenta un fenomeno culturale molto complesso, verificatosi sempre in Occidente, perché è qui che un insieme di regole giuridiche, vengono fatte oggetto di analisi, per rivelarne il significato e per disporle in un ordine logico (il sistema) dal quale ricavare ulteriori informazioni per la loro applicazione al caso di specie. Va ricordato che l’esistenza di una norma giuridica non basta per evitare una controversia, la cui risoluzione è sempre un compito del diritto, il quale deve rendere una norma generale (vaga) adatta a quel caso concreto. Nella giurisprudenza romana, tale concretizzazione, teneva presente tanto della consuetudine, quanto dell’autorità, ma anche e soprattutto della ragione, o meglio quell’uso della ragione che consiste nel sottomettere la concretizzazione a criteri di ordine linguistico, storico, logico e pragmatico, i quali rendono tale processo un atto di conoscenza della regola medesima (cioè un’interpretazione).

Le norme giuridiche, infatti, sono enunciate (tranne qualche tecnicismo) con il linguaggio naturale, cioè con il linguaggio comune e quindi ambiguo. La vaghezza e l’ambiguità delle norme, quindi, presuppone una loro interpretazione, al fine di trarne un significato adatto a quel caso di specie; la ricerca di questi significato, però, deve seguire criteri razionali e deve poter essere oggetto di analisi e critica da parte di altri membri della comunità giuridica.

In Occidente, è prevalso un criterio razionale-discorsivo (non autoritativo) di trattamento delle norme giuridiche, che ha portato alla nascita di un sistema, inteso come un insieme ordinato e coerente di concetti normativi che rappresenta per l’interprete tanto un vincolo quanto una risorsa. Questa forte istanza sistematica, caratterizzò tutta la scienza giuridica europea, a partire dalle prime opere dei giuristi romani dell’età repubblicana, e raggiunse il suo apice con la pandettistica tedesca, con la quale il sistema dei concetti giuridici (dogmi), assurge alla dignità di fonti del diritto.

Il diritto e l’ambiente esterno

Quindi, tre sono le possibili accezioni della formula “autonomia del diritto”:

• Ricorrenza nelle norme di attributi di ordine formale, non posseduti da altri tipi di norme
• Circostanza che il contenuto delle norme giuridiche si determini a prescindere da quello di altri tipi di norme
• In quanto enunciati linguistici, sono oggetto di una forma di conoscenza che avviene tramite procedure e tecniche logico-argomentative (assegnate un po’ alla ragione teorica, un po’ a quella pratica)

Tale autonomia, però, non isola il diritto dalle altre forme di vita della società: alcune norme, infatti, ripropongono dei divieti morali (non uccidere o non rubare); in più vi è una corrispondenza tra l’ordine giuridico e quello economico (in una società capitalista, il sistema giuridico riconoscerà, ad esempio, la libertà contrattuale, in quanto presupposto per il suo funzionamento).

Se le tre accezioni di autonomia giuridica, sono fisse e stabili, lo stesso non vale per il contenuto delle singole norme, il quale varia da un sistema giuridico ad un altro (esempio: a seconda dei rapporti di forza tra le classi sociali, avremo ordinamenti che tutelano fortemente i lavoratori verso i datori e ordinamenti in cui questa tutela è minore o assente); inoltre, il contenuto varia anche da un punto di vista diacronico, cioè a seguito delle trasformazioni che avvengono in una determinata società (esempio: nel 1970 venne introdotta la legge sul divorzio in Italia, il quale, fino al codice del 1865 era impensabile sulla base della regola dell’indissolubilità del vincolo coniugale).

Va precisato, inoltre, che il sistema del diritto, pur essendo aperto agli stimoli dell’ambiente esterno, ne rielabora le influenze secondo codici linguistici e forme di pensiero propri: ci sono delle variazioni, infatti, tra vari ordinamenti giuridici, che non riguardano il contenuto, ma il modo di funzionare di una regola giuridica, il quale dipende da fattori quali la cultura giuridica o la tradizione normativa di una determinata area geografica (esempio: il trasferimento della titolarità di un bene da un soggetto ad un altro nel nostro ordinamento avviene mediante il “principio consensualistico” che conferisce efficacia reale ad alcuni contratti come quello di compravendita e quindi, il trasferimento è conseguente alla conclusione del contratto; nell’ordinamento tedesco, invece, il trasferimento avviene in due fasi: dopo la stipula del contratto il venditore acquista l’obbligo di trasferire il bene e successivamente ad un atto specifico, il diritto di proprietà passa all’acquirente).

Il concetto di diritto

Il concetto di diritto, può essere ricondotto ai concetti di “regola giuridica” o “norma giuridica”; regola e norma possono, in questo caso, considerarsi sinonimi, che esprimono l’idea che il diritto sia un insieme di precetti con funzione prescrittiva (non si limita alla descrizione di un fatto), che qualifica la condotta del destinatario della norma secondo le categorie lecito/illecito. Sappiamo che il diritto ha il compito di prevenire, o in caso sanare, i conflitti appropriativi e, per farlo, deve porre una serie di regole circa la condizione e la misura con le quali si può godere e di un certo bene; quindi stabilisce cosa può o non può fare un proprietario, un usufruttaio o il locatario con una casa per esempio.

Il diritto, però, deve anche ricavare le condizioni in presenza delle quali ognuno può dirsi proprietario, usufruttaio etc: una serie di comportamenti, possono dirsi leciti, solo se fondati su un titolo considerato idoneo dall’ordinamento ad attribuire quei poteri. Il suo compito, è quello di apportare criteri di valutazione delle condotte umane (notare l’osservanza/inosservanza delle regole), basandosi sulla coppia lecito/illecito, assistito dai due predicati di validità ed effettività.

Un’altra concezione del diritto, parte dalla teoria istituzionalisitica (sviluppatasi nel XX secolo), secondo la quale il diritto, prima di essere una regola, è organizzazione e struttura; in questa prospettiva, il diritto finisce con identificarsi con la società, almeno tutte quelle volte in cui essa abbia raggiunto un livello organizzativo tale da considerarsi un’istituzione; in questa prospettiva, quindi, diritto e società coincidono anche dal punto di vista (onto)logico (non solo storico e fenomenologico come nell’altra prospettiva). Questa seconda concezione del diritto, però, ha sempre goduto di un consenso marginale, dal momento in cui ha portato ad una sottovalutazione della normatività giuridica (intesa come valutazione delle condotte umane secondo i due predicati), a beneficio di un’idea del giuridico dai contorni troppo sfumati, in cui il diritto immanente alla società, serve solo per presiedere alla sua organizzazione.

Nonostante questo, la teoria generale ha portato a slegare il concetto di normatività da quello di imperativismo; ha allentato il monopolio statuale del diritto a favore di entità sovranazionali (UE), locali (regioni) o di privati con forza economica (lex mercatoria) e ha impregnato le norme di valori etici (uguaglianza, solidarietà) ponendo su basi nuove il rapporto diritto/morale.

Norma giuridica, ordinamento giuridico, diritto oggettivo e diritto soggettivo

Il concetto di “validità” è molto complesso e, secondo il “realismo giuridico” (corrente di pensiero contemporaneo), lo si può risolvere incorporandolo nella categoria dell’efficacia, nel senso che il modo peculiare di esistere di una norma giuridica consisterebbe nel suo essere osservata dai consociati ed applicata dalle corti. Ma la validità, non può integrasi totalmente nell’efficacia, perché altrimenti non si capirebbe il motivo per cui solo le norme giuridiche possono aspirare ad essere osservate dai consociati ed applicate dai giudici. Questo discorso è tanto più vero per quegli ordinamenti più complessi, caratterizzati da procedure attraverso le quali immettere nel sistema una nuova norma (le fonti del diritto): le norme potranno pretendere di essere osservate ed applicate solo se adottate nel rispetto delle procedure (per esempio se un determinato disegno di legge venga approvato solo da una delle due Camere non potrà pretendere ciò).

Gli elementi identificativi dell’ordinamento giuridico sono: SPAZIO e PERSONE, con i quali le norme giuridiche spiegano la loro validità e trovano applicazione; ma va ricordato che non sempre gli ordinamenti giuridici hanno una loro base territoriale (il diritto internazionale, per esempio, ha uno spazio che si identifica con quello soggetto alla sovranità dei singoli Stati. Inoltre, diritto oggettivo e diritto soggettivo sono la stessa cosa: tutto il diritto è diritto oggettivo (o diritto positivo), mentre la formula “diritto soggettivo”, indica semplicemente una tecnica di sistemazione concettuale e di espressione verbale del medesimo diritto oggettivo, o di sue parti.

La produzione del diritto: le fonti

La storia evolve, provocando trasformazioni talvolta radicali, quindi è necessario che anche la regolazione giuridica dei fatti storici si adegui al loto mutamento: per questo, esistono delle norme che stabiliscono i modi con i quali dare vita a nuove norme (le cosiddette “norme di secondo grado” o “metanorme”), le quali si comportano sempre come inviati linguistici con funzione prescrittiva. Esse ti rivolgono agli organi addetti alla produzione di nuove norme (come il Parlamento) imponendo loro un adeguato procedimento di emanazione di norme giuridiche nuove e agli organi che si occupano della loro applicazione (la Magistratura), che devono astenersi dall’applicare norme non confezionate nel rispetto della procedura stabilita.

Queste sono le fonti del diritto, ma va precisato che queste non sono le leggi, i regolamenti, le norme corporative o gli usi, perché quella di “fonte del diritto”, non è una nozione riducibile al singolo fatto normativo; ciò significa che una legge o un regolamento sono validi perché sono stati posti in essere nel rispetto delle norme che disciplinano la formazione della legge o del regolamento. Di indicano con la formula “fonti di produzione”, per differenziarli dalle “fonti di cognizione” che indicano il singolo fatto normativo. Le fonti sono organizzate in ordine gerarchico, ciò significa che le norme dell’ordinamento giuridico possiedono diversa forza normativa, a seconda dal tipo di fonte dalla quale provengono: in caso di conflitto o antinomia, la norma di rango superiore prevarrà su quella di rango inferiore, la quale a sua volta non potrà mai arigare una norma di rango superiore; se, invece, il conflitto avviene tra norme dello stesso rango, la norma posteriore prevarrà su quella anteriore e la norma speciale prevarrà su quella generale.

La Costituzione

Il sistema delle fonti, è stato stravolto dall’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica del 1948: dal punto di vista sostanziale essa ha un contenuto molto più ampio delle costituzioni ottocentesche le quali si limitavano a regolamentare il rapporto tra i poteri dello stato e ad individuare i diritti dei cittadini da difendere da possibili abusi dello stesso: le costituzioni imperiali, infatti, promuovono un’organizzazione istituzionale caratterizzata da una netta e chiara divisione tra i compiti dei diversi organi dello stato (parlamento, governo, magistratura) e da un limite ben preciso al legittimo dell’autorità pubblica. Queste costituzioni novecentesche, oltre ad attuare riforme di ordine socio-economico per garantire uguaglianza tra le varie classi sociali, individuano alcuni valori e principi condivisi da tutti.

Le altre fonti del diritto

La Costituzione italiana ha arricchito di contenuti il sistema delle fonti, prevedendo innanzi tutto due nuove tipologie:

• Leggi costituzionali: hanno la stessa forza normativa delle leggi costituzionali originarie e con esse si collocano al vertice

Quindi, non riguardano più solamente il rapporto tra le varie parti dello Stato e tra lo Stato e i cittadini, ma dando un’efficacia normativa a questi valori, estendono il loro raggio d’azione anche nei rapporti tra privati. Sotto il profilo formale, la Costituzione italiana, si caratterizza per una forte rigidità: ciò significa che le disposizioni costituzionali non possono essere abrogate o modificate, se non da norme dotate di eguale forza normativa.