Riassunto esame Diritto privato, prof Sartori, libro consigliato Manuale di Diritto privato, Torrente, Schlesinger

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L’ordinamento giuridico.

L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le

quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La

cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti

irraggiungibili per il singolo.

Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

a) che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà

regole di condotta;

di ciascuno, ma venga disciplinato da

b) che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base

a precise

regole di struttura di competenza organizzative;

o o

c) effettivamente

che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività

viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di

“ordinare” la realtà sociale. pluralità degli ordinamenti giuridici,

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo (

Costituzione): si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni

culturali. politica:

Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società

quella, cioè, rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più

importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti

necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo

ordinato e pacifico.

Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia.

originario

Un ordinamento giuridico si dice quando la sua organizzazione non è soggetta ad

(superiorem non recognoscit).

un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, indipendente ed originario, dotato di

potere sovrano nell’ambito del proprio territorio.

Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione Europea.

Interessa la teoria dell’ordinamento giuridico anche la partecipazione dell’Italia alla comunità

internazionale: l’art.10 della Costituzione enuncia il principio per cui “l’ordinamento giuridico

italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”.

Il diritto internazionale - insieme di regole che disciplinano i rapporti fra Stati sovrani - è un

consuetudinaria,

diritto che ha fonte essenzialmente trae origine dalla prassi delle relazioni tra

pattizia,

gli Stati, o ha fonte ossia nasce da accordi bilaterali o plurilaterali.

L’art. 11 della Costituzione Italiana afferma*: sottoposizione

il principio per cui è resa ammissibile la dello Stato alle regole di

a) sovrannazionale,

un’organizzazione le cui norme e provvedimenti si possono dunque

imporre alla volontà degli organi dello Stato stesso, con una conseguente limitazione della

sovranità dello Stato, per assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni;

il principio secondo cui la Repubblica Italiana promuove e favorisce le organizzazioni

b) internazionali rivolte a tale scopo.

Nota: *Trattando delle fonti del diritto si vedrà l’incidenza sul potere legislativo*.

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Il processo di “integrazione europea” è stato lungo e difficoltoso, partendo dai tre Trattati

Trattato di Roma

istitutivi di organismi - CECA, CEE, Euratom -, ricordiamo il del 1957

Trattato di Maastricht

(Convenzione Istitutiva della Comunità Economica Europea), il del 1992

(Istituzione dell’Unione Europea e modifica del Trattato istitutivo della CEE, numerose

Trattato di

modifiche al testo normativo), il

Amsterdam Nizza Trattato Istitutivo di una

del 1997 e di del 2001 (ulteriori modificazioni), il

Costituzione per l’Europa Trattato di Lisbona

a Roma nel 2004, il del 2007 (ha modificato

il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato istitutivo della Comunità Europea).

La norma giuridica.

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole.

Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della

norma;

comunità, si chiama e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una

giuridica (dotata

società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice

autorità).

di

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra

abbiano identico contenuto. assoluta,

Difatti, mentre ciascuna regola morale è nel senso che trova solo nel suo contenuto

la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere

prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. La norma è espressione della volontà

di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte

dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre

non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a

attività ermeneutica).

quel testo viene attribuito dall’interprete (

Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un

verso infatti, la legge è un atto o documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che

quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme

aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri

atti normativi; per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma

una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative,

ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto del problema complesso.

Diritto positivo e diritto naturale.

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico - l’insieme delle

regole scaturenti dalle fonti - rappresenta il “diritto positivo” di quella società.

Il c.d. “diritto naturale” è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come

criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti, talvolta raffigurato come un complesso

(giusnaturalismo).

di principi eterni ed universali

L’esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare è in ogni caso l’aspirazione a

trovare un fondamento obiettivo al diritto positivo che elimini il rischio di arbitrarietà del

(concezione giusnaturalistica, contratto sociale v.Grozio, Hobbes, Locke).

potere

La struttura della norma. La fattispecie.

prescrittivo (proposizione prescrittiva)

Una norma è un enunciato che si articola nella

formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata

conseguenza giuridica, che può consistere, esemplificando, nell’acquisto di un diritto (art.

chi possiede una cosa per venti anni ne acquista la proprietà per effetto di

1158 c.c -

usucapione), “Qualunque fatto, doloso o

nell’insorgenza di una obbligazione (art. 2043 c.c -

colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a

risarcire il danno”), nella estinzione o modificazione di un diritto, nell’applicazione di una

conseguenza afflittiva (vedi cod. penale).

periodo ipotetico:

La norma si struttura quindi come un “fattispecie”

- previsione di accadimento eventuale → :

astratta

fattispecie → complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente

a) da una norma (es. descrizione di un reato che indica tutte le circostanze che devono

concorrere) → si risolve in una pura operazione intellettuale di interpretazione del testo

normativo, volta ad individuare i presupposti di fatto dell’applicazione di determinate regole.

concreta

fattispecie → complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto ai quali

b) occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati → consiste

nell’accertamento (processo

- strumenti di istruzione probatoria) del fatto storico, onde porre a confronto tale fatto con

l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

[Approfondimento] La fattispecie può inoltre consistere in un unico fatto (fattispecie

semplice) o da una pluralità di fatti giuridici (fattispecie complessa - l'effetto ricollegato

dalla norma non si verifica se non quando si sono realizzati

tutti i fatti giuridici) o da una serie di fatti che si succedono nel tempo (fattispecie a

formazione progressiva).

- affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento

prefigurato nell’enunciato normativo.

Il concetto di fattispecie presuppone la strutturazione della norma giuridica come un

condizionale del tipo

A B

→ se allora

dove:

A è la descrizione di un fatto o un insieme di fatti, ossia la fattispecie;

- B è la statuizione, ossia la descrizione degli effetti giuridici prodotti dalla norma

- (creazione, modifica o estinzione di rapporti giuridici) allorché si verifica A.

In questo modo la norma istituisce tra la fattispecie e la statuizione una relazione di

causalità giuridica che una teoria, diffusa in passato ma ormai abbandonata, considerava

analoga alla causalità naturale. La stessa fattispecie può essere presa in considerazione da

norme diverse che ricollegano ad essa differenti effetti giuridici; se tali effetti sono tra loro

logicamente incompatibili, si verifica un'antinomia. Quando, invece, una fattispecie non è

prevista da alcuna norma giuridica si ha una lacuna.

Il complesso di norme che regolano la medesima fattispecie costituisce un istituto giuridico.

La sanzione.

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata

(coercizione) o sono comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di

in danno

trasgressione, di una conseguenza del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui

minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma.

primarie),

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette il legislatore prevede una “risposta” o

secondarie),

una “reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o da far scattare in

caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto

attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche

mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che

si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”,

indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione.

Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi a favore dei

soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che

intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate).

diretto

La sanzione può operare in modo (realizzando il risultato che la legge prescrive), o in

indiretto:

modo in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza

della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato, in particolare, la sanzione non

opera, di regola, direttamente (es.: se un pittore non dipinge il quadro ordinato non è possibile

nemo ad factum cogi potest).

costringerlo materialmente a dipingerlo -

Caratteri della norma giuridica: Generalità ed

astrattezza. Il principio Costituzionale di eguaglianza. generalità

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la e la

astrattezza dei relativi precetti.

generalità

Con il carattere della si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per

singoli

individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

astrattezza

Con il carattere della si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata

fattispecie astratte,

per specifiche situazioni concrete, bensì per (stato di cose) ossia per

ipoteticamente.

situazioni individuate

Peraltro oggi si riconosce anche l’ammissibilità di leggi in senso formale che non dettino

(c.d leggi-provvedimento, ad esempio la costituzione di un ente

norme generali ed astratte

pubblico).

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. “principio di

eguaglianza” (art. 3 Cost.).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono

imparzialità

rispettare il criterio della (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in

modo eguale.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

formale

il primo è di carattere (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità

a) eguali davanti alla legge,

sociale e sono senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di

religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”.

sostanziale

il secondo è di carattere (art. 3.2) ed impegna la Repubblica a ”rimuovere gli

b) ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei

cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di

tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla corte Costituzionale, la quale

può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole”

o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni

che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di

situazioni che, in realtà, siano diverse.

L’equità.

In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a

conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia.

L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza

del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e

preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro

(principio della certezza del diritto

comportamenti → positivismo → “summum ius, summa

iniuria”).

Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente

in quelli

in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità (art.113 c.p.c).

Dall’equità come criterio decisorio (caso singolo) va distinta l’equità ‘integrativa’ che si

riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare

‘secondo equità’ gli elementi di una fattispecie.

Capitolo 2 : IL DIRITTO PRIVATO e LE SUE FONTI

Diritto pubblico e diritto privato.

Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico

e diritto privato.

diritto pubblico → disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la

- loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui

sono tenuti per

rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il

perseguimento delle finalità pubbliche. Si articola nelle varie branche del costituzionale,

penale, amministrativo.

diritto privato interindividuali,

→ invece, si limita a disciplinare le relazioni sia dei singoli

- che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla

iniziativa personale anche ius positum)

l’attuazione delle norme. Anche il diritto privato è parte dell’ordinamento (

ma si tratta pur sempre di disposizioni in base a cui il singolo opera su un piano di

uguaglianza con altri individui, non trovandosi in situazione di soggezione di fronte ad un

potere pubblico supremo.

La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile e incerta: lo Stato può

avocare a se la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati, enti pubblici possono

svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, soggetti privati possono

essere concessionari di servizi pubblici, ed un medesimo fatto può venire disciplinato sia da

norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili.

Le norme di diritto privato si distinguono in:

dispositive)

derogabili (o → quelle norme la cui applicazione può essere evitata mediante

-

un accordo degli interessati;

(o cogenti)

inderogabili → quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento

-

prescindendo dalla volontà dei singoli, il cui carattere risulta spesso direttamente dalla

formulazione (es.:

art. 147 c.c. “il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed

educare la prole”);

supplettive → sono destinate a trovare