Riassunto esame Diritto Privato, Prof. Valerio Pescatore, Libro Consigliato: Manuale di diritto privato di Andrea Torrente, Piero Schlesinger, parte de "I contratti in generale"

ED I VINCOLI A CONTRARRE

Il contratto preliminare.

Si dice preliminare il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto

definitivo, di cui devono avere già determinato il contenuto essenziale.

Il contratto preliminare è destinato a soddisfare una particolare funzione. Spesso può accadere che

le parti siano d’accordo su un certo scambio ed intendono vincolarsi reciprocamente fin da ora ad

attuarlo ma preferiscono rinviarne la realizzazione ad un tempo successivo. Di qui l’opportunità di

vincolarsi con un “preliminare”.

Ha dunque effetti obbligatori non reali, come invece quello definitivo.

Nel campo immobiliare, il contratto preliminare trova la più frequente applicazione.

Non bisogna confondere il contratto preliminare con il contratto definitivo. È frequente,

 ancora in campo immobiliare, il caso che le parti si accordino in modo definitivo con

scrittura privata per la compravendita, impegnandosi a sottoscrivere successivamente il

relativo atto notarile. In tal caso è chiaro che non siamo di fronte ad un pactum de

contraendo, bensì di fronte ad un normale contratto definitivo.

Non bisogna confondere il contratto preliminare con l’intese preparatorie. È chiaro che dal

 preliminare derivano obblighi contrattuali a carico delle parti, le intese preliminari sono

rilevanti soltanto al fine di stabilire lo stato di avanzamento delle delle trattative e dunque

eventuali responsabilità in caso di successivo fallimento delle trattative.

Il preliminare per non essere invalido per indeterminatezza, deve già precisare il contenuto del

contratto definitivo che le parti si impegnano fin da ora a stipulare successivamente: salva la

possibilità di modifiche o aggiunte consensuali, la conclusione del definitivo non deve richiedere

nessuna ulteriore discussione per decidere punti essenziali dell’accordo da sottoscrivere.

Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti (promessa) o una sola. (Preliminare

unilaterale).

Per ogni contratto che rimanga inadempiuto, si può richiedere il risarcimento dei danni subiti a

causa dell’inadempienza della controparte. (RESPONSABILITA' CONRATTUALE, non

precontrattuale).

Inoltre la legge pone a disposizione della parte che vi ha un interesse uno strumento del tutto

peculiare, ossia la facoltà di ottenere, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, una

sentenza costitutiva (2932) che produca gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto

che l’altra parte non ha voluto concludere. Mediante il processo e la sentenza si giunge, allo stesso

risultato a cui i sarebbe pervenuti con il contratto definitivo.

Il contratto preliminare deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo

[art. 1351 codice civile].

Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto fatta eccezione per la donazione.

Attualmente è permessa la trascrivibilità dei contratti preliminari, in particolare sugli immobili, al

fine di evitare in caso di fallimento dei costruttori la perdita delle caparre versate dai futuri

acquirenti; questa trascrizione ha priorità sulle successive e in caso di fallimento del costruttore il

promissario acquirente ha diritto alla restituzione del prezzo pagato.

La trascrivibilità del contratto preliminare.

D'apprima nell'elenco (TASSATIVO) degli atti trascrivibili (2643) non figurava il preliminare per

ragioni:

testuali (non menzionato nell'elenco)

 concettuali (non produce effetti reali, ma solo obbligatori)



Così il promissario però risultava insufficientemente tutelato.

Dal 1996 è stata di conseguenza introdotta la possibilità di trascrivere alcuni contratti preliminari

(che trasferiscono proprietà, usufrutto, superficie, enfiteusi, diritto di comunione, servitù, uso e

abitazione) solo se risultanti da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o

accertata giudizialmente.

Vale come “prenotazione” ovvero anticipa l' opponibilità a terzi degli effetti del definitivo fino alla

data di trascrizione di quest'ultimo.

Limiti temporali di efficacia stabiliti sia per la trascrizione del contratto definitivo che per

un'eventuale sentenza costitutiva:

entro 1 anno dalla data stabilita dalle parti per la conclusione del contratto

 in ogni caso entro 3 anni dalla trascrizione che altrimenti si considererà come mai avvenuta.

 La tutela degli acquirenti di immobili da costruire.

La trascrizione del preliminare attualmente è ammessa anche per gli edifici da costruire, ma a

condizione che si indichi:

la superficie della porzione di edificio

 la quota di diritto spettante al promissario espressa in millesimi.



I crediti del promissario relativi alla restituzione del prezzo pagato in anticipo hanno privilegio

speciale sul bene immobile oggetto del preliminare.

Il costruttore oggi è inoltre obbligato a fornire a pena di nullità del contratto valevole solo se chiesta

dall'acquirente una fiediussione o garanzia alla restituzione delle caparre versate in caso di

fallimento o crisi del costruttore.

Inoltre l'acquirente ha diritto di prelazione sull'appartamento posto all'incanto.

L’opzione

La proposta è irrevocabile se il proponente si è impegnato a mantenerla ferma per un certo tempo.

Alla proposta irrevocabile va parificata l'opzione che si ha peraltro quando il vincolo della

irrevocabilità della proposta non consegue un impegno assunto dal proponente, ma ad un accordo

stipulato tra le parti.

Dall'opzione, come dalla proposta irrevocabile, deriva il diritto del beneficiario di perfezionare il

contratto entro il termine di validità dell'opzione ( se non stabilito verrà fissato dal giudice) con la

sua sola dichiarazione di accettazione, mentre l'altra parte resta vincolata e non può più interferire

sulla stipulazione del contratto, che dipende dalla decisione del beneficiario dell'opzione.

L’opzione non va confusa con il contratto preliminare, perché da quest’ultimo deriva un obbligo

reciproco di stipulare il contratto definitivo, laddove con l’opzione il beneficiario:

è libero di avvalersi o meno della facoltà a lui attribuita dal patto d’opzione,



ma, se decide di esercitarla, il contratto è senz’altro perfezionato e non occorre attendere un’ulteriore

 manifestazione di volontà negoziale della controparte.

La prelazione

La prelazione è il diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in cui la

persona soggetta alla prelazione dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto.

Il soggetto passivo della prelazione non è affatto obbligato a concludere tale contratto e conserva la

sua piena libertà di decidere.

La prelazione può essere:

volontaria, quando venga concessa con un accordo tra privati, ha mera efficacia obbligatoria: il



promittente, in caso di inadempimento, è tenuto al risarcimento dei danni, ma il terzo acquirente ha acquistato

bene e non corre rischi.

può essere legale, ossia accordata da una norma di legge.



A favore dei coeredi nel caso di alienazione a terzi di una quota di comunione ereditaria.

 A conduttori di immobili ad uso diverso che quello abitativo.

 Allo Stato per i beni culturali per atti di alienazione a titolo oneroso

 Tale diritto di prelazione è invece opponibile a terzi, per cui il titolare ha diritto di riscattare

il bene dal terzo acquirente.

La prelazione attribuisce al beneficiario il diritto di essere preferito a parità di condizioni, ma nulla

vieta che alla parte preferita sia attribuito il diritto di acquistare a condizioni diverse da quelle

offerte da terzi. L’OGGETTO DEL CONTRATTO

I requisiti dell’oggetto. Oggetto e contenuto.

(1346)

Per oggetto del contratto debbono intendersi le prestazioni dedotte in contratto come dovute dalle

parti. L’oggetto, stabilisce l’art. 1346 cod. civ., deve essere:

• possibile, cioè materialmente suscettibile di esecuzione. La possibilità della prestazione va

apprezzata in sé e per sé, non in relazione al soggetto tenuto ad adempierla (cioè non deve

trattarsi di semplice difficoltà soggettiva).

• L'impossibilità originaria rendere il contratto nullo.

• l'impossibilità sopravvenuta estingue l'obbligazione.

• lecito. L’oggetto del contratto è illecito quando la prestazione è contraria a:

• norma imperativa,

• all’ordine pubblico

• o al buon costume;

• determinato o determinabile: affinché possa validamente sorgere un vincolo giuridico

occorre che sia chiaro a che cosa le parti si impegnano. Non è valido, dunque, il contratto

con il quale le parti abbiano rinviato la determinazione dell’oggetto ad un successivo

accordo tra le parti stesse.

Può anche trattarsi di un oggetto futuro (res sperata).

Talora la legge detta criteri integrativi per la determinazione dell’oggetto, in sede di

disciplina di taluni contratti tipici, evitando così che l’incompletezza del regolamento

negoziale conduca alla nullità del contratto.

La determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo.

(1349)

Le parti possono stabilire che l’oggetto della prestazione sia determinato da un terzo.

Questa persona si chiama arbitratore e la sua attività arbitraggio.

Se la determinazione della prestazione è deferita ad un terzo, questi deve procedere con

 “equo apprezzamento”: arbitrium boni viri .

Le parti possono perciò rivolgersi al giudice se la determinazione dell’arbitratore “è

 manifestamente iniqua o erronea”.

Le parti, peraltro, possono anche rimettersi al mero arbitrio del terzo:

in tal caso non potranno impugnare la determinazione se non nel caso estremo che si riesca a

 dimostrare la sua mala fede.

Se non provvede non potranno rivolgersi al giudice, ma solo sostituirlo. Altrimenti il

 contratto è nullo. LA CAUSA DEL CONTRATTO

Nozione.

La CAUSA è un elemento essenziale di ogni negozio giuridico.

Per “causa” di obbligazione si intende:

Il suo titolo o fonte.

 La giustificazione di un'attribuzione patrimoniale,

 altrimenti posso chiederne la restituzione sine iusta causa.

I negozi tipici.

La causa è in relazione alla funzione che s'intende realizzare con il contratto.

Nei negozi “tipici”, la causa è:

riconosciuta a priori come lecita dall’ordinamento giuridico, va poi valutata la sua esistenza

 “in concreto” nel singolo accordo.

determina la struttura del ne