Riassunto esame Diritto privato, prof. Sartori, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

Capitolo I: l'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è il sistema di norme mediante le quali una comunità umana viene organizzata. Una comunità umana è organizzata quando: siano presenti regole di condotta, organizzate da appositi organi stabiliti a tale scopo in base a regole di struttura, e che sia le regole di condotta sia le regole di struttura vengano effettivamente osservate da coloro che fanno parte della comunità.

L'ordinamento costituisce il diritto oggettivo di una data comunità e, in quanto fenomeno sociale, non è statico ma mutevole ed in continua evoluzione. La comunità che assume un'importanza preminente nella vita dell'individuo è la comunità politica, che mira, attraverso il diritto e dunque l'ordinamento, a garantire la pace tra i componenti del gruppo, prevedendo e scoraggiando mediante la minaccia di sanzioni le aggressioni tra consociati; mira a potenziare la difesa dell'intera collettività contro pericoli esterni, promuovendo in questo modo il benessere della comunità di consociati.

Le società politiche si sono modificate nel tempo e oggi si configurano principalmente con la nozione di comunità di individui, stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità del detto Stato, organizzata in base a un ordinamento giuridico che riceve forza ed attuazione in virtù dell'autorità dello Stato stesso. Lo Stato per sua natura non riconosce nessuna altra autorità al di sopra di sé (è dunque un ordinamento giuridico originario). In realtà essi intessono relazioni internazionali, sottomettendo parte del proprio ordinamento a regole internazionali, di carattere consuetudinario e pattizio, o entrando in organizzazioni sovranazionali. L'art 10 della Costituzione stabilisce che l'Italia si conforma alle regole internazionali riconosciute e limita la propria sovranità nell'entrata in organizzazioni sovranazionali (a patto che anche gli altri stati si sottopongano ad identiche limitazioni della sovranità).

L'ordinamento giuridico è formato dunque di regole, ed in particolare di norme giuridiche. Una regola è considerabile come norma giuridica qualora: 1) trovi origine in un “atto” o “fatto” idoneo, secondo le norme dell'ordinamento a porsi come “fonte” di norme giuridiche. 2) funga da imperativo in quanto la prescrizione contenuta nella norma non è accettata dal singolo spontaneamente, ma la forza della norma deriva dal fatto che un atto dotato di autorità nell'ambito della comunità.

La norma giuridica inoltre è una formulazione di un'ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma collega una determinata reazione giuridica. La descrizione dell'evento è chiamata fattispecie astratta: si tratta di situazioni descritte ipoteticamente ad indicare quanto deve verificarsi affinché si abbia una data conseguenza. I fatti realmente verificati che possono dar seguito a conseguenze giuridiche sono chiamati fattispecie concrete. Nell'applicare la norma giuridica è necessario sussumere dalla fattispecie concreta la fattispecie astratta, ottenendo così le eventuali conseguenze giuridiche di una particolare situazione.

Caratteri fondamentali della norma giuridica sono, infatti, la generalità e l'astrattezza, in quanto una norma non deve essere dettata per singoli individui ma per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti, e non deve riferirsi a situazioni specifiche bensì a situazioni ipotetiche. Il criterio dell'astrattezza e della generalità possono dar luogo a delle situazioni che urtano il comune senso di giustizia. Questo perché all'equità (giustizia nel caso concreto) si è preferito il criterio della certezza del diritto che prevede la comprensibilità delle norme, la stabilità della giurisprudenza, l'irretroattività delle norme. Ciò significa che il giudice deve limitarsi ad applicare la legge nella maggior parte dei casi, mentre può far ricorso all'equità laddove la legge glielo permetta, o laddove sia consentito alle parti di attribuire al giudice il potere di decidere attraverso questo criterio.

Le norme dovrebbero rispondere anche a criteri di eguaglianza, (art. 3 cost.), cioè il legislatore deve individuare le categorie a cui la norma è destinata in modo non arbitrario, con criteri che non trattino ugualmente situazioni diverse e diversamente situazioni eguali; il legislatore, sempre per rispondere al criterio di eguaglianza, deve agire attivamente per rimuovere e attenuare le differenze di fatto, che portano a situazioni di svantaggio. Nel fatto che l'art 3 cost. si rivolge al legislatore sta la distinzione del concetto di eguaglianza dal concetto di imparzialità, l'obbligo cioè ad applicare le leggi in modo eguale per tutti da parte dei pubblici uffici.

La trasgressione di una norma giuridica ha come conseguenza l'applicazione coercitiva di una sanzione (nel diritto privato si parla più propriamente di rimedi), anche se non tutte le norme giuridiche prevedono sanzioni dirette: esistono norme promozionali o incentivanti, norme dichiarative e norme definitorie, accanto a norme di condotta (che prevedono che la reazione dell'ordinamento sia la sanzione).

Capitolo II: il diritto privato e le sue fonti

Il diritto privato si distingue dal diritto pubblico, che disciplina l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici e regola la loro azione interna e di fronte ai privati, perché si occupa sia delle relazioni interindividuali dei singoli che degli enti privati, lasciando all'iniziativa personale anche l'attuazione delle singole norme. Ulteriore differenza sta nel fatto che nei rapporti regolati dal diritto pubblico il singolo si trova in una posizione di soggezione rispetto al potere pubblico mentre nel diritto privato il singolo opera in una posizione di eguaglianza con gli altri individui.

È pur vero che oggi la distinzione tra ambito privato e ambito pubblico non è rigida; infatti non tutto ciò che riguarda l'attività degli enti pubblici appartiene all'ambito pubblico: sono tali, ad esempio, i rapporti giuridici creati dall'istituzione di società a partecipazione insieme pubblica e privata; o ad esempio esistono casi in cui un medesimo comportamento è sanzionato sia dal diritto pubblico sia dal diritto privato.

Nel diritto privato tutte le norme devono essere obbligatoriamente osservate. Esse si distinguono infatti in cogenti o inderogabili e derogabili o dispositive. Le norme cogenti sono norme la cui applicazione è imposta indipendentemente dalla volontà dei singoli, nel caso del diritto privato far valere il proprio diritto è compito del singolo e non degli organi pubblici. Il carattere cogente è dato spesso dalla formulazione di nullità (art. 147 cod. civ.), oppure dalla previsione dell'atto compiuto senza l'osservanza della norma (art. 1350 cod. civ), o ancora dal contrasto con i specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti (art 1229 cod. civ).

Le norme dispositive sono norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati, qualora gli interessati ne facciano espressa manifestazione di volontà. Si parla poi di norme suppletive che trovano applicazione, con riferimento a un determinato aspetto della fattispecie, solo nel caso in cui i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinarlo. Indici testuali del carattere derogabili sono espressioni come “salvo diversa volontà delle parti”.

Sono fonti di produzione del diritto gli atti e i fatti produttivi di norme giuridiche: le fonti di produzione si distinguono dalle fonti di “cognizione” che sono invece i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo. Tra le fonti è possibile individuare le fonti materiali (che producono norme a prescindere dalla concreta fattispecie produttiva) e fonti formali (atti e fatti che producono diritto a prescindere dal concreto contenuto della singola fattispecie). Rispetto a ciascuna fonte (quando si tratti di “atto”) è possibile individuare un'autorità, il procedimento formativo dell'atto, il documento normativo e i precetti ricavabili dal documento.

Ogni ordinamento deve stabilire anche le norme sulla produzione giuridica, ossia quale sia l'Autorità, gli organi e le procedure che concorrono all'emanazione di una norma e con quali valori gerarchici. La gerarchia delle fonti è presente, nel nostro ordinamento, nelle “Disposizioni sulla legge in generale” del codice civile, ma essa è andata modificandosi con il tempo. Con la caduta del fascismo sono state abrogate le norme corporative, a partire dal 1948 la Costituzione è entrata nell'ordinamento assumendo una posizione primaria nella gerarchia, l'entrata dell'Italia nell'Unione Europea ha portato importanti ingerenze comunitarie all'interno della legislazione italiana mentre le leggi regionali hanno assunto un ruolo accentuato all'interno dell'ordinamento.

La gerarchia delle fonti è così schematizzabile:

• Costituzione:
  • 1) Principi fondamentali, definiti inviolabili o supremi, non suscettibili di modifica.
  • 2) Disposizioni della carta costituzionale e le leggi di rango costituzionale (è possibile modificare la Carta, anche se attraverso una procedura complessa, che la rende rigida).
• Atti aventi forza di legge:
  • a) Leggi ordinarie dello stato (emanate dal Parlamento).
  • b) Decreti legislativi delegati (emanati dal Governo su delega del Parlamento).
  • c) Decreti legge di urgenza (emanati dal Governo, devono essere convertiti in legge dal Parlamento).
• Le leggi regionali: le regioni hanno potestà legislativa su tutte quelle materie che non rientrano nell'art 117, e devono seguire i principi fondamentali individuati nello Stato nei casi di “legislazione concorrente” tra Stato e regione.
• Regolamenti: disciplinano il funzionamento dei pubblici uffici, degli organi costituzionali, regolano specifiche materie in forza di una “deroga” contenuta in una legge.
• Le consuetudini; sussistono se ricorrono: la ripetizione generale e costante in un certo ambiente di un certo tipo di comportamento osservabile, come regola di condotta tra i privati, e un atteggiamento di osservanza ritenuto doveroso e non semplicemente conforme alla prassi. Possono operare nei limiti in cui la legge lo consente, (non è applicabile neanche la desuetudine che di fatto non abroga la legge) perché l'art 8 delle disp. prel. cod. civ. stabilisce che “gli usi hanno effetto solo quando espressamente richiamati”.

È intuibile dall'art 12 delle disp. prel. cod. civ che le fattispecie non regolate dal codice siano trattabili con il ricorso alle consuetudini solo nel caso in cui non si possa decidere neanche per analogia, e neanche con riferimento ad alcun principio generale. È poi necessario nel caso delle consuetudini che la parte interessata alla loro applicazione ne dimostri l'esistenza, anche se esistono raccolte ufficiali di consuetudini che si considerano vere fino a prova contraria.

All'interno della gerarchia delle fonti si inseriscono anche le norme comunitarie: i regolamenti, che impongono al giudice di disapplicare l'atto avente forza di legge contrastante in favore della norma comunitaria. Le direttive, che si rivolgono al legislatore per armonizzare gli ordinamenti e che gli impongono l'assunzione di specifiche norme entro un certo lasso di tempo. Alle direttive, nel caso in cui siano sufficientemente specifiche, deve conformarsi la pubblica amministrazione nel caso di mancanza di un'apposita legge di recepimento. Iniziative di recepimento possono anche essere le cosiddette “leggi comunitarie” approvate di anno in anno e che contengono la delega al Governo a prendere le misure necessarie all'attuazione delle direttive comunitarie in scadenza.

All'interno della categoria delle leggi ordinarie si collocano anche i “codici” che hanno una particolare importanza in quanto sono volti a disciplinare complessivamente un intero settore giuridico, sono perciò caratterizzati da organicità (definizione di istituti, regole, discipline fondamentali), sistematicità (coordinamento logico del materiale normativo), universalità e uguaglianza (si rivolgono in egual modo a tutti i consociati). È un'opera costruita in modo tale che abbia un valore nel lungo periodo, e non sia facilmente modificabile.

Il concetto di codice deriva sostanzialmente dal pensiero illuminista che ha considerato la codificazione come il metodo migliore per creare un diritto chiaro, organico, uniforme e razionale a fronte invece della confusione delle norme medioevali. Particolare importanza ha rivestito poi nel sistema continentale il codice civile, inteso come codice volto alla regolazione di soggetti, beni, attività e dei principi fondamentali della responsabilità civile, e che abbia anche un elemento di integrazione e supporto di qualsiasi altra legge in materia di relazioni tra privati. Il primo codice civile fu il Code Napoleon del 1804 in Francia, mentre in Italia bisognerà attendere il 1865 per avere un codice civile in senso moderno. Nel 1942, nonostante la scelta di redigere un codice durante una guerra (portatrice sempre di profonde innovazioni) sia quanto meno discutibile, fu approvato l'attuale codice civile (che si può considerare scevro dall'ideologia fascista, in quanto redatto da giuristi cresciuti nel precedente clima liberal-borghese).

Il codice civile soprattutto a causa dei profondi cambiamenti dovuti alla fine della guerra e alla caduta del fascismo si è trovato in contrasto ad esempio con la Costituzione (contrasto che ha portato, ad esempio, alla novellazione della disciplina del diritto di famiglia). Il codice comunque essendo legge ordinaria è sottoposto al controllo costituzionale, leggi successivi possono modificarne le discipline abrogando gli articoli in contrasto, e infine esso può essere novellato, attraverso la sostituzione di un articolo con un altro fermo restando la numerazione originaria o aggiungendo articoli nuovi (317 – bis).

Capitolo III: l'efficacia temporale delle leggi

Perché una legge entri in vigore è necessaria, oltre l'approvazione delle camere, la promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e la vacatio legis, di solito 15 giorni, salvo diversa disposizione del legislatore. Con la pubblicazione si reputa la legge conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, senza che nessuno possa validamente affermare di non esserne a conoscenza per evitare una sanzione.

L'abrogazione, invece delle norme avviene quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia, perché ciò avvenga è necessario che l'abrogazione sia espressa attraverso l'intervento di una norma di pari valore gerarchico. Può essere espressa: 1) qualora il legislatore dichiari esplicitamente una legge precedente o tacita: 2) qualora non vi sia una dichiarazione formale ma le disposizioni posteriori sono a) incompatibili con le disposizioni precedenti, b) costituiscono una regolamentazione dell'intera materia già regolata dalla norma precedente.

Vi è poi il caso delle deroghe, che non abrogano la norma ma pongono, solo per specifici casi, una disciplina diversa da quella prevista dalla norma precedente, che continua ad essere applicabile a tutti gli altri casi.

L'abrogazione può avvenire anche mediante referendum popolare (richiesto da almeno 500mila cittadini o da almeno 5 Consigli Regionali, e abbiano votato per l'abrogazione la maggioranza degli aventi diritto). La dichiarazione di incostituzionalità non solo abroga la legge, ma ne annulla gli effetti, impedendo l'applicazione di tale norma anche nei giudizi ancora in corso e neppure ai fatti già avvenuti. L'abrogazione di una legge pone una serie di problemi legati alla validità degli effetti di una fattispecie, accaduta prima dell'entrata in vigore ma i cui effetti perdurano nel tempo. I problemi sono a volte risolti dal legislatore tramite norme transitorie, mentre quando il legislatore non abbia provveduto si utilizza:

• La teoria dei diritti quesiti. La nuova legge non può colpire i diritti quesiti, cioè già entrati nel patrimonio di un soggetto. È criticata in quanto non è sempre agevole distinguere tra l'introduzione di un diritto e la semplice aspettativa del diritto.
• La teoria del fatto compiuto. La nuova legge non estende la sua efficacia a fatti definitivamente perfezionati. È criticata in quanto lascia aperti i problemi di soluzione di tutte quelle situazioni in cui la fattispecie verificatasi sotto l'impero della legge precedente non abbia esaurito tutti gli effetti giuridici; effetti che però la nuova disciplina connota diversamente dalla vecchia.

In generale è utile risalire alla volontà del legislatore, alla cosiddetta ratio, e domandarsi se egli intenda estendere la norma ai fatti precedenti.