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enti che svolgono, di solito, attività di impresa sono regolati dal libro quinto del

codice.

senza finalità economiche:

enti sono enti in cui sono statutariamente escluse

 le ripartizioni tra i partecipanti di utili o vantaggi economici; essi sono regolati

dal libro primo del codice civile. Questi enti incontrano poi ulteriori distinzioni

dividendosi in: enti a struttura personale:

 Associazioni. E’ un’organizzazione collettiva che ha come scopo il

o

perseguimento di finalità non economiche. Proprio nello scopo l’associazione

si distingue dallo società, che ha come caratteristica invece proprio lo scopo

lucrativo, o mutualistico (ma pur sempre di vantaggi economici si tratta).

ripartizione tra gli associati di

Nelle associazioni sono precluse sia la

utili, sia l’attribuzione agli stessi di vantaggi atti a soddisfare un

interesse economico. Questo non vuol dire che che gli associati non

possono trarre vantaggi economici dall’agire dell’associazione né che non

possono fruire di servizi suscettibili di valutazione economica, sempre che

questi siano finalizzati a realizzare un loro interesse non economico. In

questo senso non deve confondersi lo scopo con l’attività, volta alla

realizzazione di quello scopo.

Storicamente, inoltre, la tradizione liberal-ottocentesca guardava con

diffidenza il fenomeno associativo in parte per ragioni socio-politiche, in

parte per ragioni economiche; anche il fascismo, sotto cui è nato il codice

civile, non poteva che diffidare di questo fenomeno ed era volto

sostanzialmente a controllarlo. Per questo nel codice viene predisposto il

riconoscimento, che se da una parte permetteva una posizione più giuridica

favorevole rispetto agli enti non riconosciuti, dall’altra si basava su una

decisione governativa discrezionale e un controllo più stretto da parte del

potere pubblico. Intenzione era quella di creare un sistema in cui il

fenomeno associativo si esplicava intorno alla figura dell’associazione

riconosciuta, mentre le associazioni non riconosciute, dotate di maggiore

libertà ma non di autonomia patrimoniale perfetta, avrebbe rivestito un ruolo

marginale. Con la Costituzione repubblicana lo scenario muta

profondamente visto che la Carta sancisce che lo Stato debba garantire i

diritti dell’uomo non solo come singolo ma anche all’interno delle formazioni

sociali, promuovendo dunque il fenomeno associativo libero. L’intenzione del

legislatore del 1942 è comunque stato ribaltato dalla realtà dei fatti poiché

tra le due forme (quella riconosciuta e quella non riconosciuta) ha finito per

rivestire un’importanza fondamentale l’associazione senza personalità

giuridica, in virtù proprio della libertà che è riconosciuta a questo genere di

enti dall’art 36 cod. civ. [*a]. E’ significativo come compagini sociali molto

importanti, quali i partiti o i sindacati, non abbiano mai richiesto il

riconoscimento, (rinunciando i sindacati alla possibilità di stipulare contratti

collettivi con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie di

riferimento come vorrebbe l’art 39 Cost. ). Le associazioni dunque si

distinguono in associazioni riconosciute e non riconosciute.

Associazioni riconosciute. Formazione: – prende vita in forza di un

 atto di autonomia tra i fondatori che deve rivestire la forma dell’atto

“atto costitutivo”

pubblico, solitamente notariale, che si chiama e deve

contenere: denominazione dell’ente, scopo, patrimonio e sede, norme

sull’ordinamento e sull’amministrazione, diritti e obblighi dei consociati,

17 condizioni di ammissione all’associazione. – Queste previsioni possono

“lo statuto”.

essere contenute anche in un documento separato: – I due

prefettura,

documenti devono essere presentati alla che procede alla

verifica della soddisfazione delle condizioni previste per la costituzione

dell’ente, della possibilità e della liceità dello scopo e della disponibilità

patrimoniale, che deve essere adeguata allo scopo dato che se così non

fosse si metterebbe a rischio il credito di terzi. Il prefetto non deve

valutare la meritevolezza dello scopo, né l’opportunità che per tale scopo

si costituisca un associazione. – Nel caso in cui l’esito sia positivo l’ente

registro delle persone giuridiche, e acquisisce

viene iscritto nel

personalità giuridica. l’assemblea degli associati

L’associazione deve possedere: a) [artt. 20 e

ss], competente nelle modifiche di statuto, per l’approvazione del bilancio,

per l’esercizio di responsabilità nei confronti dei consociati, per

l’esclusione di un associato per gravi motivi e per lo scioglimento

dell’associazione e la devoluzione del patrimonio, nonché per tutte le

materie che siano alla stessa demandate dallo statuto. L’assemblea

delibera a maggioranza dei voti, in prima convocazione, con la presenza di

almeno metà dei consociati, qualsiasi sia il numero dei presenti in seconda

convocazione. Per la modifica dello statuto è sempre necessaria la

presenza dei tre quarti degli associati e la maggioranza dei voti, per lo

gli

scioglimento è necessaria una maggioranza dei tre quarti. b)

amministratori, che gestiscono l’attività associativa e rappresentano

un patrimonio,

l’associazione nei confronti di terzi. [art. 18]. c)

costituito da cespiti conferiti dai fondatori, eventuali quote di iscrizione,

dai proventi delle attività svolte e da apporti pubblici e privati. Con

l’abrogazione dell’art 17 cod. civ. le associazioni possono acquisire beni

immobili, ricevere per donazione o per successione mortis causa. Gli

associati non hanno alcun diritto sul patrimonio dell’associazione,

tanto che non possono pretendere, in caso in cui si cessino di far parte

dell’associazione, l’attribuzione di una quota-parte del patrimonio

associativo. Questo discende dal fatto che l’associazione non risponde

delle obbligazioni assunte dall’associato, né l’associato risponde delle

obbligazioni assunte dall’associazione, che invece risponde solo ed

esclusivamente con il suo patrimonio, in virtù dell’autonomia patrimoniale

perfetta. Per quanto riguarda la posizione del singolo all’interno

dell’associazione egli può essere ammesso qualora rispetti i parametri

stabiliti dallo statuto, ed una volta entrato a farne parte non può esserne

escluso, se non per gravi motivi; e l’esclusione è sempre impugnabile. In

ossequio alla libertà di associazione (che peraltro prevede anche la libertà

libero di recedere

di non associarsi) l’associato è quando preferisce, sia

pure con effetto allo scadere dell’anno in corso e purché eserciti tale

diritto almeno tre mesi prima dello scadere dell’anno.

L’associazione si estingue nel momento in cui si pongono in essere le

cause indicate nell’atto costitutivo, per deliberazione assembleare,

qualora lo scopo diventi impossibili, venga raggiunto o vengano meno tutti

i consociati. Una volta dichiarata l’estinzione si procede alla liquidazione e

i beni sono devoluti in conformità di quanto stabilito dallo statuto,

dall’assemblea che ha sciolto l’associazione, o dall’autorità governativa

che provvede a attribuire i beni a enti con fini analoghi.

18 Associazione non riconosciuta. Formazione: - l’associazione si forma

 ne

con un atto di autonomia tra i fondatori per cui non sono riconosciuti

requisiti di forma, né di contenuto. Come l’associazione riconosciuta

soggettività giuridica

essa gode di ma a differenza dell’associazione

libertà per quanto riguarda

riconosciuta essa è caratterizzata dalla

l’ordinamento interno, e i rapporti tra associati e associazione [art. 36].

In realtà oggi devono ritenersi valide quelle norme, valevoli per le

non

associazioni riconosciute che si riferiscono alla personalità giuridica ,

anche per le associazioni non riconosciute, che qualora si discostassero

non potranno adottare soluzioni che si risolvano in un sostanziale

disconoscimento dei diritti dell’associato. L’associazione ha un suo fondo

non gode

comune e può effettuare liberamente ogni tipo di acquisto, ma

di autonomia patrimoniale perfetta, per cui i creditori possono

soddisfarsi sul patrimonio personale di coloro che agiscono in nome e per

conto dell’associazione, che rispondo solidalmente e personalmente, ma

non sul patrimonio del semplice associato, anche qualora egli abbia

approvato l’obbligazione in questione (con l’eccezione dei partiti politici in

cui chi sia istituzionalmente investito di cariche amministrative e non

abbia agito con dolo o colpa grave è esonerato dalla responsabilità

solidale per i debiti contratti dall’associazione).

Comitati. Sono delle organizzazioni di più persone che attraverso la

o

raccolta pubblica di fondi costituisce un patrimonio con il quali realizzare

finalità di natura altruistica, anche non limitata nel tempo. La sua attività si

l’annuncio al pubblico di voler perseguire un

articola in due fasi: 1)

determinato scopo, invitando gli interessati a effettuare offerte in danaro o

la gestione dei fondi raccolti per realizzare lo scopo

altri beni. 2)

annunciato. Su questi fondi, che costituiscono il patrimonio, grava un

vincolo di destinazione, per cui solo l’autorità governativa è legittimata a dar

loro una diversa destinazione rispetto a quello dichiarata dai promotori. Il

comitato al pari dell’associazione può essere o meno riconosciuto, con le

stesse modalità e lo stesso procedimento dell’associazione riconosciuta. il

comitato riconosciuto godrà di autonomia patrimoniale, mentre per le

obbligazioni del comitato senza riconoscimento risponde ogni componente,

solidalmente e personalmente.

enti a struttura istituzionale: danno vita a un organizzazione stabile per la

gestione di un patrimonio finalizzato alla realizzazione di scopi altruistici. Si

fondazioni.

tratta delle così dette Formazione: - la fondazione prende vita con

un atto unilaterale del fondatore che può essere “inter vivos”, e nel qual caso

deve rivestire la forma dell’atto pubblico, o può essere contenuto in un

L’atto di fondazione

testamento. – deve contenere le indicazioni di:

denominazione dell’ente, scopo, patrimonio, e sede, norme sull’ordinamento e

sull’amministrazione, criteri e modalità di erogazione delle rendite. – Queste

statuto.

norme possono essere contenute anche nello – E’ essenziale la

patrimonio,

presenza di un per cui il fondatore o eventuali terzi devono

spogliarsi, in modo definitivo e irrevocabile, della proprietà di beni a favore

della fondazione, con il vincolo di destinazione degli stessi al perseguimento

dello scopo indicato. – E’ necessario inoltre che la fondazione venga

riconosciuta, sarebbe altrimenti solo un patrimonio, attraverso le medesime

regole dell’associazione riconosciuta.

19 non economico,

Lo scopo della fondazione deve essere o anche di pubblica

utilità; esso può essere definito con un precisione, ma allora si corre il rischio

di una rapida obsolescenza (e dunque con lo scioglimento della fondazione

stessa); è usuale allora che lo scopo sia di carattere generale. Nel caso di

scioglimento comunque la fondazione può trasformarsi modificando il proprio

scopo, attraverso un procedimento governativo, allontana dosi il meno possibile

dalla volontà del fondatore. Per raggiungere lo scopo la fondazione si limita a

gestire il suo patrimonio, col fine di devolverne le vendite alle finalità previste;

è ammesso anche che la fondazione svolga attività di impresa per ricavare utili

volti al raggiungimento dello scopo della fondazione, o per realizzare

immediatamente lo scopo prefissato.

un organo amministrativo,

La fondazione è gestita da che è indipendente

Non ha, l’assemblea.

anche dal fondatore in quanto tale. di regola, Ogni

aspetto della vita della fondazione è assoggettata al controllo dell’autorità

amministrativa, che di contro possiede autonomia patrimoniale perfetta.

Le fondazioni stanno assumendo (anche e soprattutto a causa della crisi del

welfare state) un importanza fondamentale tanto che la legge ha imposta la

trasformazione in fondazioni di molti enti pubblici, mentre possono assumere la

veste di fondazione i fondi pensione, le cosse di previdenza e assistenza di

liberi professionisti e le istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, infine

possono creare fondazioni di diritto privato le università per scopi didattici o di

ricerca.

Enti ecclesiastici. E’ riconosciuta personalità giuridica agli enti appartenenti

alla Chiesa Cattolica, alle chiese rappresentate nella Tavola Vaaldese, alle

Chiese Avventiste, all’assemblea di Dio, alla Chiesa Evangelica Battista, alla

Chiesa Evangelica Luterana.

enti atipici “fondazione di

Esistono nella pratica come ad esempio la

partecipazione”, che riunisce in se caratteri simili a quelli delle associazioni e

delle fondazioni.

Capitolo VIII – L’oggetto del rapporto giuridico

I concetti di bene e cosa sono spesso confusi, cosa è una parte di materia mentre

bene ciò che può essere fonte di utilità e oggetto di appropriazione,

è non sono

beni dunque: ciò da cui non è possibile tranne un vantaggio economico, le res comune

omnium cioè le cose di cui tutti possono fruire senza impedire una pari fruizione agli

altri (l’aria, la luce del sole), a meno che non venga assicurato un separato godimento.

bene è soprattutto il diritto sulla res,

In senso giuridico però e non solo una

sulla medesima res possono

particolare categorie di cose, tanto è vero che

concorrere più diritti, e che possono essere beni anche elementi patrimoniali (i

crediti, ad esempio) che non sono cose. In generale nel codice il termine bene assume

spesso l’accezione di sinonimo di “diritto”.

I beni dunque si possono distinguere in:

Beni materiali

 Beni immateriali. Sono tali:

 i diritti (ad esempio il diritto di credito che può essere ceduto);

 gli strumenti finanziari destinati alla negoziazione sui mercanti

 regolamentati; *

i dati personali;

 il contenuto delle banche dati, se per la costruzione sono occorsi rilevanti

 investimenti finanziari, di tempo e di lavoro;

20 le opere di ingegno cioè le opere letterarie, scientifiche, didattiche, musicali,

 coreografiche, scultoreo, pittoriche, cinematografiche, fotografiche, i programmi

per elaboratori. Per quanto riguarda le opere che necessitano di un sostrato

materiale l’autore ha il diritto di autore ma non necessariamente il diritto reale

sull’oggetto, anche se l’aiutore avrà sempre diritto a impedire che l’opera venga

riprodotta o che altri ne assuma la paternità. “prodotti finanziari”

*gli strumenti finanziari sono una particolare categoria di

dove si intendono tali tutte le forme di investimento di natura finanziaria, effettuate in

vista di un ritorno economico. Si è tentato di regolamentare il mercato di questi beni,

obbligando ad esempio chi effettua un offerta al pubblico di predisporre un prospetto

informativo esauriente, e prevendendo l’esigenza di un autorizzazione a banche e

imprese di investimento per svolgere l’attività di investimento.

beni immobili, per tali intendendosi il suolo e tutto ciò che naturalmente o

artificialmente è incorporato al suolo.

beni mobili, tutti gli altri beni comprese le energie.

 sotto alcuni aspetti

i beni mobili e i beni immobili si differenziano essendo

⇒ a regime giuridico diverso

sottoposti (beni immobili sono registrati – anche

una parte dei beni mobili, detti beni mobili registrati – in pubblici registri che

garantiscono la pubblicità delle vicende che li riguardano, per i contratti aventi

per oggetto i beni mobili vale la forma libera)

beni fungibili. sono individuati per l’appartenenza ad un determinato genere e

possono essere sostituiti indifferentemente con altri della stesso genere, in quanto

non interessa avere un bene specifico ma una data quantità di quei beni (es. le

banconote) beni infungibili. Sono individuati nella loro specifica identità.

 Sono sottoposti a diverso regime giuridico: la proprietà di un bene infungibile si

⇒ trasmette con il semplice accordo delle parti, mentre per il trasferimento di beni

la separazione,

fungibili è necessaria la quale consiste nella pesatura,

numerazione, misura della parte dovuta. Inoltre i beni fungibili non periscono

mai completamente, dunque il sopraggiungere dell’estinzione di una quantità di

beni, che si era obbligati a consegnare, non estingue l’obbligazione stessa.

beni consumabili - ad utilità semplice – a fecondità semplice. cioè quei beni

1. che non possono arrecare utilità all’uomo senza perdere la loro individualità

(beni alimentari) o senza che il soggetto se ne privi (il denaro)

beni inconsumabili – ad utilità permanente – a fecondità ripetuta. Cioè i beni

2. suscettibili di plurime utilizzazioni che non li distruggono nella loro consistenza,

anche se sovente si deteriorano con l’uso.

i beni consumabili non sono sottoponibili ad usufrutto, ma a quasi usufrutto;

⇒ nono sono sottoponibili a comodato, ma a mutuo.

Beni divisibili. Beni suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza che se

1. alteri la destinazione economica (un terreno)

Beni indivisibili. Beni non suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza

2. alterarne la destinazione economica (un animale).

lo scioglimento della comunione

Si può sempre ottenere se il bene è

⇒ divisibile, diversamente rispetto a quello che accade per i beni indivisibili.

21 Beni presenti. beni già presenti in natura. Sono oggetto di diritti reali.

1. Beni futuri. Beni che possono formare solo oggetto di rapporti obbligatori. In

2. particolare possono essere oggetto di:

emptio rei speratae: se i beni non vengono ad esistenza il contratto non

1. produce effetti.

contratto aleatorio: si paga la medesima somma qualsiasi sia il risultato

2. dell’atto per il quale le parti si sono affidate alla sorte.

Beni semplici. Sono tali quei beni i cui elementi sono talmente compenetrati

1. che non possono staccarsi senza distruggere o alterare la fisionomia del tutto.

Beni composti. E’ il bene risultante dalla connessione, materiale e fisica, di più

2. cose, ciascuna delle quali potrebbe essere staccata dal tutto ed avere autonoma

rilevanza giuridica. Nel caso in cui si vende un bene composto la vendita

tutti gli elementi,

riguarda la cui individualità può comunque riaffiorare.

Nell’ipotesi di diversi proprietari, il proprietario di un componente può

rivendicarlo nel caso di cosa mobile, se la separazione non causa notevole

deterioramento; nel caso di cosa immobile la proprietà diventa comunque in

proporzione al valore delle cose spettanti a ciascuno.

pertinenze,

Diverso è il caso delle cioè di quegli elementi che sono posti a servizio

o ad ornamento di un’altra, ma non sono elementi indispensabili per la loro

esistenza. Perché si costituisca il rapporto pertinenziale è necessario che vi sia un

elemento oggettivo e un

(rapporto di servizio/ornamento tra una cosa e l’altra)

elemento soggettivo (volontà di destinare una cosa a servizio/ornamento dell’altra

da parte del proprietario della cosa principale, anche se il bene accessorio non gli

appartiene). Si po’ creare questo vincolo tra cose immobili, tra cose mobili e anche

tra cose immobili e cose mobili. La legislazione tutela il terzo in buona fede che

acquisisce una pertinenza non dal proprietario legittimo ma dal proprietario della

cosa principale. Le pertinenze seguono il destino della cosa principale, a meno che

non sia diversamente disposto. Sono ammissibili anche i contratti che hanno per

oggetto solo la pertinenza.

Beni pubblici.

1. ente pubblico

beni appartenenti ad un

1. regime speciale, in senso

beni assoggettati ad un o beni pubblici

2. oggettivo, regime diverso dalla proprietà

che sono assoggettati ad un

privata.

beni demaniali. Non possono formare oggetto di negozio di diritto

1. privato, né essere oggetto di possesso.

beni del demanio necessario (solo immobili). Appartengono

1. necessariamente allo stato.

beni del demanio accidentale (beni immobili e universalità di beni

2. mobili). Possono appartenere ai privati, ma sono demaniali solo nel

caso in cui appartengano allo Stato.

beni patrimoniali.

2. beni del patrimonio indisponibile. Non possono essere sottratti alle

1. rispettive destinazioni se non con le modalità previste dal diritto

pubblico.

Beni del patrimonio disponibile. Non sono destinati

2. immediatamente al perseguimento di fini pubblici e sono soggetti alle

norme di diritto civile.

22 (leggere federalismo demaniale pag 198/199).

3.

Appartengono alla categoria di beni anche:

I frutti. I frutti si dividono in due categorie.

1. frutti naturali: che sono prodotti direttamente da altro bene, vi concorra o

2. meno l’opera dell’uomo. La produzione deve avere carattere periodico e non

deve incidere né sulla sostanza né sulla destinazione economica della cosa

sono “pendenti”,

madre. Finchè non avviene la separazioni i frutti naturali e

beni futuri.

sono considerati Con la separazione essi divengono oggetto di un

autonomo diritto di proprietà, che appartiene al proprietario della cosa-madre” a

meno che egli non ne abbia già disposto in favore di altri.

frutti civili: si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri

3. ne abbia. E’ tale il ricavato il locatore dalla locazione di un immobile. Devono

avere anch’essi il requisito della periodicità.

Le universalità patrimoniali.

b) Sono tali gli insiemi di cose che appartengono alla

stessa persona una destinazione unitaria

e hanno (i libri di una biblioteca). E’

diverso dalla cosa composta poiché non vi è una coesione fisica, e diversa dal

complesso pertinenaziale poiché non vi è rapporto di servizio/ornamento. I beni che

formano l’universalità possono essere considerate separatamente, o come un tutt’uno a

seconda della volontà delle parti. L’universalità patrimoniale è tipica solo dei beni

Universalità di fatto,

mobili. Si distingue tra: - costituita da beni mobili unita

universalità di diritto,

rimanete considerati. – in cui la riduzione ad unità è operata

dalla legge. (eredità).

L’azienda.

c) Si definisce come il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per

insieme di beni collegati da un

l’esercizio dell’attività di impresa. E’ costituita da un

nesso di dipendenza reciproca. Essa sarebbe, secondo alcuni, una cosa composta

funzionale, poiché le singole cose sono collegate non materialmente ma

funzionalmente; secondo altri una universitas facti (opinione compartita dalla

cassazione); e ancora sarebbe un bene immateriale, consistendo in un organizzazione;

infine si ha chi la considera come universitas iuris. E’ sicuramente una figura sui

non può essere oggetto di diritti reali, ma può essere oggetto di

generis, essa

obbligazioni e negozi giuridici. “avviamento”,

Fondamentale è il concetto di

qualità dell’azienda che può anche mancare e che si definisce come capacità di

profitto. L’azienda è infine diversa dall’impresa, poiché impresa è l’attività economica

in sé, azienda è il complesso di beni di cui l’imprenditore si avvale. patrimonio,

L’insieme di tutti i rapporti giuridici attivi o passivi è detto

prerogativa di ognuno, con cui si risponde dei propri debiti. Non è concesso al singolo

distaccare dei beni o dei rapporti giuridici dal proprio patrimonio, tranne nei casi

separare alcune categorie di cespiti

previsti dalla legge. E’ possibile (il c.d.

determinati creditori

patrimonio separato) su cui possono agire solo (fondo

“patrimonio autonomo”

patrimoniale). E’ poi concessa la creazione di un che viene

attribuito ad un ente dotato di autonomia patrimoniale.

Capito IX – Il fatto, l’atto e il negozio giuridico

fatto giuridico qualsiasi avvenimento

Per si intende cui l’ordinamento

conseguenze giuridiche. fatti materiali,

ricolleghi Si distinguono i che si riferiscono

della situazione preesistente nella natura delle cose; fatti in

ad un mutamento e i

senso ampio le omissioni,

che comprendono sia ad esempio il mancato esercizio di

23 i fatti interni o psicologici.

un diritto reale, sia In generale la giuridicità di un fatto

non dipende mai da caratteristiche intrinseche di quell’avvenimento, ma dal fatto che

l’ordinamento disponga, per quel fatto, un dato effetto.

I fatti giuridici si dividono in due categorie generali.

I fatti naturali, quando le conseguenze sono ricollegate ad un evento

1. indipendentemente l’uomo.

dal fatto che a causarlo sia stato

Gli atti giuridici, quando l’evento postula un coinvolgimento umano. Si

1. possono dividere: valutazione giuridica

a seconda della in:

1. fatti illeciti, in violazione di doveri giuridici,

compiuti

1. atti leciti, conformi alle prescrizioni dell’ordinamento; sono tutti gli atti

2. effetti giuridici,

umani consapevoli e volontari che producono anche

quando non sia intenzione del soggetto provocare certi effetti (atti

giuridici in senso stretto), o quando non dipendano dalla volontà ma

consistano nell’adempimento di un obbligo (atti dovuti o satisfattivi) si

dividono ancora in:

operazioni, cioè modificazioni del mondo esterno.

1. dichiarazioni, espressione della propria opinione, stato d’animo o

2. volontà. Sono distinguibili

Negozi giuridici, volontà

espressione della di regolare in un

1. determinato modo i propri interessi, riconosciuti e tutelati

E’ un concetto generale,

dall’ordinamento. creato dalla

pandettistica tedesca in cui si raggruppano tutti gli atti in cui i

privati enunciano in una dichiarazione gli effetti giuridici che

una dichiarazione di

vogliono ottenere. Si tratta insomma di

volontà, con la quale si enunciano gli effetti perseguiti e alla quale

l’ordinamento ricollega gli effetti giuridici conformi al risultato

voluto. Il negozio giuridico comunque non è regolato all’interno del

codice e costituisce più che altro un mezzo rilevante come

strumento concettuale. I negozi giuridici si classificano:

in relazione alla struttura soggettiva. e si dividono in:

1. Negozio unilaterali qualora risulti perfezionato dalla

1. dichiarazione di una sola parte. Dove con parte ci si

riferisce a un “centro di interesse” che può essere

pluripersonale. Ad esempio è atto di volontà unilaterale l’atto

collegiale, che sono le dichiarazioni di volontà di un organo

pluripersonale; anche l’atto complesso ha lo stesso scopo, ma

si ha quando le volontà si fondono in modo da formarne una

sola, ma se una delle due risulta viziata, è viziato anche l’atto

complesso, cosa che può non accadere nel caso di atto

L’atto unilaterale si divide ancora in:

collegiale.

atto recettizio che per produrre effetto deve pervenire a

1. conoscenza di una certa persona,

atto non recettizio, che produce i suoi effetti

2. indipendentemente dalla comunicazione ad uno specifico

destinatario.

Negozi bilaterali

2. Negozi plurilaterali.

3. loro funzione,

in relazione alla o causa.

2. mortis causa

negozi

1.

24 inter vivos

negozi

2. interessi economici:

in relazione al riferimento a

3. negozi patrimoniali. in quest’ambito di collocano i negozi

1. attribuzione patrimoniale

di che possono essere:

negozi di disposizione (che importano un’immediata

1. diminuzione del patrimonio.)

negozi traslativi (trasferimento del diritto a favore di

1. altri) traslativo – costitutivi

negozi (attribuzione di un

2. diritto reale limitato su un bene del disponente)

negozi abdicativi. la rinunzia,

E’ negozio abdicativo

3. cioè la dichiarazione unilaterale del titolare di un

dismettere un diritto

diritto soggettivo, volta a

senza trasferirlo ad altri. Non si esclude che questo

derivare solo

fatto avvantaggi un altro ma esso deve

occasionalmente (la rinuncia ad un credito ad

esempio). Dunque non rientra nella categoria della

dismissione di un diritto fatto in

rinunzia l’atto di

virtù di un corrispettivo. (non vi sarebbe

unilateralità)

negozi di obbligazione (che comportano la nascita di un

2. obbligazione, anche se diretta sempre al trasferimento di

un diritto.)

Possono distinguersi ancora in:

3. negozi a titolo gratuito: l’acquisizione del vantaggio

1. non comporta alcun sacrificio. La gratuità non

corrisponde con la liberalità che è la causa unicamente

della donazione (come negozio volto ad arricchire il

beneficiario). La gratuità non necessariamente implica

questa volontà, ma in generale tutti i casi in cui al fornire

una determinata prestazione o all’attribuzione

patrimoniale non si ponga in essere una specifica

controprestazione del destinatario.

negozi a titolo oneroso: l’acquisizione di un diritto

2. dipende da un sacrificio.

apatrimoniali

negozi (diritto familiare)

2.

Gli elementi, o requisiti, del negozio si distinguono in:

4. elementi essenziali, senza i quali il negozio è nullo– una

1. parte della dottrina distingue anche le cause estrinseche,

ad esempio la capacità della persona, che mancando

generali

invalidano il contratto. Essi possono essere (nel

caso in cui si riferiscano ad ogni tipo di negozio con

quelle caratteristiche - nel contratto sono tali accordo,

causa, oggetto art. 1325) e particolari, qualora si

specifico tipo di negozio

riferiscano ad uno (il prezzo

nel contratto di compravendita)

elementi accidentali, libere di

che le parti sono

2. apporre. Anch’essi sono generali o particolari, generali

sono condizione, termine e modo, nonostante le parti

vincolanti

siano libere di apporle, esse sono comunque

25 per quel contratto, tanto che incidono sull’efficacia del

negozio.

elementi/effetti naturali. Si tratta degli effetti

3. connaturati al negozio che si producono senza bisogno

di previsione delle parti, non sempre questi effetti sono

inderogabile.

Dichiarazioni di scienza, con cui si comunica ad altri di essere a

2. conoscenza di una situazione del passato, o con cui si descrivono i

termini di una situazione che il dichiarante afferma di aver preso in

esame. è fondamentale la dichiarazione,

Perché il negozio produca effetti la

espressa, o tacita, che consiste in un

dichiarazione può essere

comportamento incompatibile

che secondo il comune modo di pensare è

con la volontà contraria. Il silenzio invece costituisce invece una questione

dibattuta, dato che la giurisprudenza nega il valore del detto “chi tace

Il silenzio vale come dichiarazione tacita

acconsente”. qualora il soggetto

l’onere, di formulare una

avesse per legge, consuetudine o per contratto,

dichiarazione, oppure se il silenzio avesse il valore di consenso in base a

di buona fede.

regole la dichiarazione in qualunque

In linea di principio poi può essere espressa

forma, tranne l’ordinamento prescrive la

che per alcune situazione in cui

forma da utilizzare, per rispondere ad esigenza di certezza, conoscibilità,

la forma è richiesta ab substantiam

ponderazione. Vi sono casi in cui

actus, cioè il dichiarante deve adottare la forma richiesta affinché l’atto sia

la forma è richiesta solo a fini processuali,

valido. In alcuni casi poiché

in caso di divergenza vi sono atti dimostrabili solo mediante l’esibizione del

sia

relativo documento. Infine è possibile che il requisito di forma non

imposto stessi privati.

dalla legge ma dagli Il bollo e la registrazione, che

hanno prevalentemente valore fiscale, anche se la registrazione è il mezzo di

prova più comune per attestare la data di una scrittura provata di fronte a

terzi. i terzi

Le vicende giuridiche non interessano solo le parti, ma anche

possono necessitare di informazioni relative a una data vicende per

regolare il proprio comportamento. pubblicità

La permette a tutti di

conoscere l’esistenza e il ocntenuto di un negozio giuridico, dello stato di una

persona fisica e delle vicende delle persone giuridiche. Per questo in alcuni

l’iscrizione in pubblici registri,

casi la legge impone tenuti dalla pubblica

amministrazione. Vi sono tre tipi di pubblicità:

pubblicità – notizia. Assolve semplicemente la funzione di

1. rendere conoscibile un atto, che si ritiene opportuno sia noto.

E’ irrilevante per quello che riguarda la validità e

l’efficacia dell’atto, che rimane operante ed è opponibile a

terzi. E’ un obbligo, il cui mancato assolvimento causa una

sanzione, ma non un onere.

pubblicità dichiarativa. opponibile a terzi o

Serve a rendere

2. ad alcuni terzi il negozio. L’omissione non determina

comunque l’invalidità dell’atto, ma gioca un ruolo

determinate rispetto ai terzi, verso i quali quel negozio non è

opponibile, se non registrato.

26 pubblicità costitutiva. l’atto non produce

Senza la pubblicità

3. effetti, è il caso, ad esempio, dell’acquisto di personalità

giuridica da parte di un ente.

Capitolo X – l’influenza del tempo nelle vicende giuridiche

Il tempo è preso in considerazione dall'ordinamento giuridico, che stabilisce

come calcolarlo all'art 2963 cod. Civ. Infatti non si conta il giorno iniziale, si computa

quello finale, se il termine è a mese esso scade nel giorno corrispondente a quello del

mese iniziale (2 novembre se il termine decorre dal 2 ottobre), se non vi è giorno

corrispondente si considera l'ultimo giorno del mese (28 febbraio se il termine decorre

dal 31 gennaio. Il decorso del tempo ha rilevanza in due campi:

prescrizione acquisitiva.

- nell'acquisto di un diritto soggettivo. Si parla di

- nell'estinzione del diritto, previsto da due istituti:

Prescrizione estintiva. [2934 ss *b] Essa produce l'estinzione del diritto per

 dell'inerzia del titolare

effetto del diritto stesso, che non lo esercita né lo usa per

il tempo stabilita dalla legge. È un termine che viene posto per l'esigenza della

27 certezza dei rapporti giuridici, poichè si forma nella generalità delle persone la

convinzione che esso non esista, o sia stato abbandonato, se non viene esercitato

per un certo periodo di tempo. Essendo posta a tutela di interessi generali la

non derogabile

prescrizione estintiva è un istituto e naturalmente non è possibile

nè prolungare o abbreviarne i termini nè rinunciarvi in via preventiva, o in

pendenza del termine. È invece possibile per il soggetto avvantaggiato rinunciare

passato il termine,

alla prescrizione una volta che è e come ogni atto di volontà la

rinuncia può essere tacita o espressa. La prescrizione può essere eccepita solo dalla

parte che vi ha interesse e ex 2939 dai suoi creditori. In generale tutti i diritti sono

soggetti a prescrizione estintiva tranne:

i diritti indisponibili;

 il diritto di proprietà poiché anche il non uso è espressione della libertà del

 titolare del diritto, inoltre l'estinzione non avvantaggerebbe nessuno, ma

renderebbe la cosa nullius, a meno ché il titolare perda il suo diritto in favore di

chi ha usucapito il bene;

l’azione di petizione d'eredità;

 l’azione per far dichiarare la nullità di un negozio giuridico;

 le facoltà singolarmente, esse si estinguono solo unitamente al diritto da cui

 dipendono. dal giorno in cui il

La prescrizione dipende dall'inerzia del titolare, che decorre

diritto avrebbe potuto essere esercitato. Non sono considerati casi di inerzia

non è possibile,

quei casi in cui il diritto non è esercitato in quanto e non è causa

di prescrizione un’inerzia giustificata. Per questo si crea l'istituto della

sospensione, che è determinata in particolari rapporti fra le parti o dalla

È stabilita in modo tassativo,

condizione del titolare. e può essere paragonata a

una parentesi che non toglie valore al periodo trascorso in precedenza. Diverso è il

dell'interruzione. un atto che

caso Essa ha luogo quando il titolare compie

importa esercizio del suo diritto, il soggetto passivo riconosce il

o perché

diritto del soggetto attivo; è insomma un venire a mancare della stessa inerzia.

L'interruzione toglie ogni valore al tempo precedentemente trascorso, e perciò dal

fatto interruttivo comincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione. La

prescrizione si divide in:

prescrizione ordinaria, che si applica in tutti i casi in cui la legge non dispone

 diversamente; è di dieci anni. Tale prescrizione si applica anche nel caso delle

azioni dirette a eseguire il giudicato.

prescrizione dei diritti reali, n armonia con il termine previsto per

 l'usucapione è di 20 anni.

prescrizioni brevi.

 5 anni: diritto al risarcimento del danno extracontrattuale (due anni nel caso

 di danni derivati da circolazione di veicoli, e nel caso in cui il fatto costituisca

reato, la prescrizione del reato si applica anche all'azione civile, se il reato è

estinto per altre cause o è intervenuta la sentenza irrevocabile la

prescrizione dell'azione civile ritorna decorrere in modo ordianrio.) diritti a

prescrizioni periodiche, e quelli derivanti da rapporti societari.

Annuale rapporti commerciali

per i diritti derivanti da alcuni ex artt 2950

 2951 cod civ. prescrizione presuntiva,

Ancora differente è la che si fonde sulla presunzione

 che un credito è stato pagato, o sia stato estinto per effetto di qualche altra

causa. È un istituto che favorisce il debitore nei casi in cui l'estinzione del debito

28 avviene contestualmente all'esecuzione della prestazione e senza che il debitore

richieda o conservi quietanza, che costituisca prova del pagamento. Il debitore

non è tenuto alla prova

in questo caso della prestazione mentre è il creditore

che dovrà offrire la prova che la prestazione non è eseguita; anche se non in

tutti i casi la prova contraria è ammessa. Contro la presunzione di estinzione il

creditore può vincere solo se ottiene la confessione o se deferisce alla

controparte giuramento decisorio.

Decadenza. [2964 *c] La decadenza è un termine perentorio imposto dal

 il titolare del diritto deve compiere una determinata

legislatore entro il quale

attività, senza la quale l'esercizio di quel diritto è definitivamente precluso, ad

esempio è così per il potere di impugnare una sentenza alla parte soccombente. La

onere

decadenza è dunque un che permette di esercitare il diritto entro il tempo

prescritto, l'estinzione avviene in virtù dell'oggettivo decorso del tempo. In questo

caso non si applicano nè norme relative all'interruzione nè alla sospensione la

decadenza poiché la decandenza si impedisce solo con l'esercizio del diritto. A

è stabilita solo dalla legge

differenza della prescrizione la decadenza non

(decadenza legale), in questo caso si tratta di una deroga al principio generale

secondo cui l'esercizio dei diritti soggettivi è libero e non sottoposto a nessun

limite, se essa è stabilita nell'interesse di interessi generali le parti non possono

derogarla; se invece è stabilita a tutela di un interesse individuale le parti possono

modificare il regime legale e anche rinunziarvi. E’ possibile per le parti porre una

decadenza negoziale che pone un limite alla libertà contrattuale: è però

necessario che il termine stabilito non renda eccessivamente difficile l'esercizio del

diritto. Capitolo XI – La tutela giurisdizionale dei diritti.

Il mancato rispetto di un diritto soggettivo causa la reazione dell'ordinamento

vieta, l'autotutela del danneggiato.

che prima di tutto se non in casi particolari, Lo

stato infatti avocando a sé il potere di rendere giustizia dà al cittadino il diritto di

organi istituiti azione.

rivolgersi agli per ottenere giustizia, questo diritto è detto

l'attore

Colui che esercita l'azione è mentre colui contro il quale si esercita, viene

convenuto.

definito Il diritto ad agire in giudizio è stabilito dalla costituzione

unitamente al diritto di difendersi, indipendentemente dai propri mezzi (art 24 cost.) I

tipi di azione che sussistono sono tre:

Processo di cognizione, individuare la regola

volto a contenuta nella norma

1. all'accertamento

di diritto sostanziale. Può essere finalizzata -

dell'esistenza/inesistenza o del modo di essere di un rapporto giuridico

controverso; all'emanazione di un comando

ancora - che il giudice rivolgerà

alla parte soccombente di tenere la condotta riconosciuta come dovuta;

modificazione o estinzione di rapporti giuridici,

infine alla -costituzione,

andando a modificare la situazione fino a quel momento vigente.

Processo di esecuzione, consiste nella realizzazione coattiva del comanda

2. contenuto in sentenza. Solo in alcuni casi è possibile ottenere esattamente il

la consegna e il rilascio

risultato comandato dalla sentenza. Si può ottenere:

di un bene l'esecuzione di un facere fungibile

di cui è dovuta la consegna, nel caso del facere infungibile

da altri ma a spese dell'obbligato, mentre si

il risarcimento,

potrà ottenere solo che potrà essere statuito dallo stesso

sentenza

provvedimento giudiziale di condanna; ancora si potrà ottenere una

costitutiva che produca gli effetti del contratto concluso; infine è possibile

non facere,

ottenere, nel caso di obbligo che ha per oggetto un l'avente diritto

29 la distruzione della cosa

potrà ottenere che violi detto obbligo; in caso in cui

non sia possibile distruggere la cosa risarcimento

l'avente diritto avrà il

del danno, che potrà essere previsto dal provvedimento giudiziale di condanna.

Processo cautelare conservare lo stato di fatto esistente

che ha il fine di e

3. rendere possibile l'esecuzione della sentenza.

impugnare la sentenza,

È possibile anche per la parte soccombente anche se

nei limiti di alcune condizioni che rendono immodificabile il contenuto della sentenza,

si dice passata in giudicato cosa giudicata.

in questo caso la sentenza o La cosa

non può più formare oggetto di

giudicata ha valore anche sostanziale dato che

discussione in futuri processi, in quanto "fa stato" ed è definitiva al di fuori del

a qualunque futuro giudizio a prescindere da un

processo rispetto e anche

processo. Capitolo XI – La prova dei fatti giuridici. [art 2697 ss *e]

quaestio facti,

L'esito di un giudizio può dipendere da una ossia da un fatto a

proposito del quale le parti abbiano opinioni contrastanti, tra le quali il giudice è

tenuto a scegliere; questa scelta deve essere motivata dal giudice e per questo le parti

devono provare la veridicità delle loro dichiarazioni. Poiché nel diritto civile sono le

parti che devono preoccuparsi di fornire i mezzi di prova, mentre spetta al giudice

ammissibilità rilevanza

decidere sopra la loro e la loro in sede giudiziale.

concludenza, idoneità a

Successivamente il giudice valuterà la loro ossia la loro

dimostrare i fatti. Dunque il giudice riterrà provata una circostanza non solo con

l'acquisto della certezza che il fatto si sia verificato ma anche quando una delle due

versioni sia più convincente e si concilia con il materiale probatorio. È necessario che

i

siano provati i fatti oggetto di contestazione, mentre non si pone problema di provare

fatti che non siano oggetto di divergenza tra le parti, tali fatti infatti, diversamente

dai primi, possono essere posti a fondamento della decisione senza necessità di prova

alcuna.

Se il fatto oggetto di contestazione non è provato a sufficienza il giudice dovrà

della prova

decidere ugualmente, applicando la regola dell'onere (2697), che è

residuale, e che stabilisce che il giudice accolga la versione della parte su cui non

grava l'ordine di prova, il rischio che un fatto non sia provato a sufficienza dunque è

addossato alla parte su cui grava l'onere delle prova. In linea di principio l'onere della

su chi invoca un fatto a sostegno della propria tesi,

prova grava fatto che deve

essere provato per essere accolto in giudizio; esistono però dei casi in cui la legge

consente di stabilire se una circostanza debba essere considerata un fatto costitutivo o

impedito, ad es. la buona fede è presunta, dunque sta a chi contesta la circostanza in

cui essa è richiesta provare la mala fede dell'altro. Nel caso in cui la legge non sia

chiara il rischio viene addossato dal legislatore su colui che avrebbe dovuto trovarsi

nelle migliori condizioni per dar prova. Infine a meno che non si tratti di diritti

indisponibili e di clausole che rendono troppo gravoso l'esercizio di un diritto per una

parte, i contraenti possono stabilire diversamente a proposito dell'onere di prova.

i mezzi di prova

Per quanto riguarda essi possono essere liberamente valutati

da parte del giudice, ma egli ha l'obbligo di motivazione e quindi di spiegare perché

certi mezzi sino stati ritenute convincenti, ed è obbligato dalla legge a considerare

di atto pubblico, di confessione, e di

convincenti i fatti provati per mezzo

giuramento decisorio, piena prova.

essi infatti costituiscono I mezzi di prova si

distinguono in:

30

Prova documentale o precostituita. esiste prima del

La prova documentale

• giudizio "documento",

ed è costituita da un da una cosa idonea a rappresentare un

fatto, di cui si consente la presa di conoscenza a distanza di tempo.

L'atto pubblico,

Tra essi sono importanti: l'atto pubblico e la scrittura privata. è un

documento redatto con particolari modalità stabilite dalla legge, e a cui è attribuito

"pubblica fede". fa piena prova della provenienza del

L'atto pubblico

documento e del fatto che le dichiarazioni sono avvenute in presenza del

pubblico ufficiale, non prova la veridicità di quelle stesse

l'atto comunque

dichiarazioni. Le circostanze su cui l'atto pubblico fa piena prova devono essere

querela di falso,

considerate vere a meno che la parte ne contrasta la veridicità con

chiedendo al giudice di accertare che quel documento è oggettivamente falso. L'atto

scrittura

pubblico nullo per difetto formale può avere la stessa efficacia della

privata. scrittura privata

Per quanto riguarda la si tratta di qualsiasi documento

sottoscrizione autografa

che risulti dotato di da parte del privato che si assume la

responsabilità di quanto dichiarato. Essa non ha la stessa efficacia dell'atto pubblico

fa prova soltanto contro chi ha sottoscritto il documento e a patto che il

ma

firmatario lo riconosca come sottoscritto da lui. La scrittura privata può essere

di due tipi:

- autenticata da un pubblico ufficiale che viene riconosciuta legalmente;

- non autentica, è riconosciuta legalmente se non disconosciuta da colui contro

il quale la produzione di tale prova è effettuata.

Se la scrittura è legalmente riconosciuta fa piena prova, fino a querela di falso, ma

della sola provenienza delle dichiarazioni di chi lo ha sottoscritto. Se il documento è

redatto da soggetto estraneo alla lite ha valore meramente indiziario e può avere

scrittura

rilevanza per la data. La data certa è stabilita per legge: se si tratta di

autenticata registrata

fa fede l'autenticazione, se è la registrazione, negli altri casi la

data che fa fede è quella in cui un fatto stabilisce in modo inequivocabile che il

documento è stato formata anteriormente. Sono considerate scritture private:

• l telegrammi se sottoscritti del mittente consegnato all'ufficio di

o

partenza dal mittente in persona;

• le carte e i registri domestici

• i libri e le altri scritture contabili

• le riproduzioni meccaniche piena prova

Per quanto riguarda esse formano

dei fatti e delle cose rappresentate a meno che la parte contro cui siano

prodotte non ne disconosce la conformità in modo non generico, ma con

specifica indicazione degli elementi di non corrispondenza. E' discusso se il fax

fa piena prova della sua

sia una riproduzione meccanica, che in ogni caso

conformità con l'originale. Per quello che riguarda i documenti informatici

liberamente valutabili firma elettronica,

essi sono se vi è apposta una fanno

piena prova firma elettronica avanzata, qualificata o

se sottoscritti con

digitale, che permettono una maggiore sicurezza della propria provenienza;

è equiparata alla scrittura privata autenticata documento

infine un

elettronico dotato di qualsiasi firma se autenticata da ufficiali pubblici

autorizzati.

Prova costituenda. la

È una prova che si forma in corso del giudizio. Sono tali

• testimonianza, la presunzione. la confessione e il giuramento.

La testimonianza persona estranea

è la narrazione fatta al giudice da una

 su fatti obiettivi di cui si trova a conoscenza, di regola è orale ma il giudice può

disporre che venga disposta fuori dall'udienza mediante dichiarazione scritta.

31 limiti di

La testimonianza essendo facilmente deformabile incontra diversi

ammissibilità: prova di

non è ammissibile a prescindere come

perfezionamento e come prova di contenuto di un contratto. Il giudice

vi

può infatti ammetterla discrezionalmente, mentre è obbligato nel caso in cui

sia un principio di prova scritta, quando la parte si sia trovata

morale o materiale di procurarsi una prova scritta,

nell'impossibilità perduto il documento senza colpa.

quando la parte abbia Non è ammissibile

dimostrare che anteriormente o

la prova testimoniale se tende a

contemporaneamente alla stipula di un accordo scritto sono stati

stipulati altri patto, a meno che non ricorrano le ipotesi del 2724. Infine non

provare che per volontà delle

è ammissibile una testimonianza che tende a

parti un contratto deve essere stipulato o anche solo provato per

iscritto, in questo caso è ammissibili esclusivamente se ricorre la terza ipotesi

ad

dell'art 2724. Si intravede qui anche la distinzione tra la forma richiesta

substantiam ad probationem.

e della forma La forma ad substantiam è

elemento essenziale del negozio tanto che l'atto, qualora la forma mancasse, è

irrimediabilmente nullo. Non è possibile provare che la formazione di un atto è

avvenuto con l'osservanza delle forme stabilite dalla legge né mediante

testimonianza né mediante giuramento né confessione. Dunque il documento in

sè è essenzziale per la validità dell'atto, con l'unica eccezione della perdita non

colpevole, negli altri casi il giudice si comporta come se il documento non sia

mai stato formato, poichè anche la custodia del documento è un onere. Il caso

forma ad probationem tantum

della è diverso, l'atto non è nullo se compiuto

senza l'osservanza della forma stabilita dalla legge, ma non può essere esibito

come prova testimoniale e di quella presuntiva. Il fatto può comunque

considerarsi provato se non è contestato, se è contestato e manchi la forma

richiesta è possibile richiedere un interrogatorio formale o un giuramento

decisorio. la confessione dichiarazione che la parte fa della

Per quanto riguarda è la

 verità di fatti a se sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Si tratta di una

dichiarazione di scienza, capace

fatta da un soggetto di disporre del diritto

provocata mediante interrogatorio formale,

cui i fatti si riferiscono e che

giudiziale,

può essere e fa piena prova: il fatto non può essere considerato

controverso dal giudice, anche se il confitente muove tardive contestazioni.

stragiudiziale è apprezzabile

Invece è se resa fuori dal giudizio,

liberamente dello stesso valore della

dal giudice se fatta da terzo, o

confessione giudiziale se fatta alla parte o al suo rappresentante, con la

deve essere provata.

differenza che questa confessione Essa è revocabile solo

un errore di fatto o una violenza.

in cui sia dimostrato La confessione può

qualificata

essere quando la parte riconosce la verità di fatti a sè sfavorevoli,

ma ne aggiunge altri che tendono a infirmare l'efficacia del fatto, o a

se i fatti non sono

modificarne o estinguerne gli effetti. In questo caso

contestati la confessione fa piena prova nella sua integrità; se l'altra parte

contesta è rimesso al giudice di apprezzare l'efficacia probatoria.

Il giuramento è un ulteriore mezzo di prova costituendo. Esso può essere

 decisorio suppletorio.

o Giuramento decisorio riguarda circostanze decisorie

in ordine ad una quaestio facti: il giudice è chiamato a pronunciarsi, in caso di

precludendo ogni ulteriore avvenimento.

giuramento, Il giuramento

deferito solo ad iniziativa della parte interessata

decisorio può essere a

la controparte confermi sotto giuramento quanto accaduto,

che

32 esponendolo in caso di dichiarazioni false a conseguenze penali. Non è

comunque possibile revocare la sentenza civile, ma si può chiedere solo il

risarcimento del danno La parte alla quale il giuramento sia stato deferito può

riferire il giuramento all'avversario;

a sua volta ma se egli non presenta, la

falsa

sua versione deve essere considerata dal giudice indipendentemente da

qualsiasi altra prova a suo favore. Il giuramento non è ammissibile nel caso si

diritti indisponibili, di fatto illecito, di atto per cui sia richiesta

tratti di

la forma ad substantiam, di contestare l'attestazione contenuta in un

atto pubblico che un determinato fatto alla presenza del pubblico

ufficiale. di giuramento suppletorio

Diverso è il caso che può essere deferito d'ufficio

fatto rimasto incerto,

quando il giudice si trovi di fronte ad un per

perfezionare la prova, già quasi raggiunta. Particolare specie di giuramento

giuramento estimatorio,

suppletorio è il deferito per stabilire il valore di una

cosa.

la presunzione argomento,

è l’espressione con cui si intende ogni

congettura o illazione circostanza

con cui di considera provata una

sfornita di prova diretta, se essa è collegata con un fatto che è invece stato

provato. Si dicono:

legali, le presunzioni che sono stabilite dalla stessa legge, che

o dispensano dalla prova coloro a favore delle quali sono stabilite e

che a loro volta si dividono in:

iuris et de iure, laddove non ammettono prova contrarie

 iruisi tantum, laddove ammettano prova contraria , con

 qualsiasi mezzo di prova;

semplici, sono le presunzioni che sono lasciate al predente

o apprezzamento del giudice, il quale può ritenere provato un fatto

di cui mancano prove precise. A questo tipo di presunzione non si

può far riferimento nei casi in cui la legge esclude la prova per

testimoni.

Capitolo XVII – Il rapporto obbligatorio e Capitolo XVIII – gli elementi del

rapporto obbligatorio.

obbligazione passivo

Con il termine si intende il rapporto tra due soggetti, uno

l’altro attivo,

(debitore) e in forza del quale il primo è tenuto nei confronti del secondo

prestazione.

ad una determinata Il rapporto obbligatorio si basa su due posizioni per

cui alla parte passiva fa capo un “obbligazione”, e alla parte attiva fa capo un

diritto

correlativo “diritto di credito”. Per conseguire l’utilità a cui ha il creditore ha

dell’indispensabile cooperazione del debitore,

bisogno e tale diritto può essere

nei confronti del debitore

fatto valere solo (diritto relativo o personale). Il debitore

“responsabilità patrimoniale”,

risponde all’inadempimento solo con una vale a dire

con tutti i suoi beni presenti e futuri: il creditore può dunque invocare misure

coercitive sul patrimonio dell’obbligato quali: - l’esecuzione forzata del patrimonio del

33

debitore (nei casi di prestazione di dare una somma di denaro), - l’esecuzione forzata in

forma specifica (nei casi di l’obbligo di consegnare una cosa determinata, un facere

fungibile, obbligo di non facere, - risarcimento del danno, negli altri casi, che prevede

la sostituzione alla prestazione dovuta e inadempiuta ad un credito pecuniario che può

essere eseguito coattivamente. essere determinati o determinabili,

I soggetti dell’obbligazione devono anche

nel caso dell’obbligazione propter rem possiede titolarità passiva del rapporto colui che

ha la titolarità della proprietà o di altro diritto reale su un bene; vi sono poi

obbligazioni ambulatorie che comportano che il debitore non sappia, fino al

momento dell’esecuzione, la persona a cui dovrà pagare il suo debito. Caso diverso

pluralità di soggetti:

quello delle obbligazioni che fanno capo a una si ha così

l’obbligazione solidale passiva

(1294) si hanno più debitori, ciascuno dei quali

obbligato ad effettuare a favore dell’unico creditore l’intera prestazione e l’esecuzione

di questa da parte di uno qualsiasi di questi ha effetti liberatori per tutti, si ha

obbligazione solidale attiva quando più creditori hanno diritto all’intera prestazione,

e l’esecuzione fatta a favore di uno dei creditori estingue l’obbligazione nei confronti di

tutti. Per quanto riguarda i rapporti tra creditore e debitore nel caso di rapporto

il creditore può rivolgersi indifferentemente a uno qualsiasi

solidale passivo: -

dei debitori, a meno che la legge o il titolo non prevedano il beneficio di escussione, -

l’effettuazione integrale da parte di uno estingue

della prestazione dei coobbligati

completamente l’obbligazione, opporre le eccezioni

- il condebitore può solo

comuni non quelle personali altrui,

ma - la costituzione in mora di un codebitore

non vale a costituire in mora anche gli altri (1297). Per quanto riguarda i rapporti tra

di divisione del carico della prestazione

coobbligati vale: - il principio (1298), in

il principio al diritto

parti uguali, salvo che non risulti diversamente – da parte del

condebitore che abbia assolto completamente la

a richiedere a ciascuno degli altri

parte di rispettiva competenza richiedere l’intera somma al

(1299), al diritto di

debitore in favore del quale l’obbligazione è sorta. l’obbligazione

Vi è anche

parziaria passiva qualora ciascuno dei debitori è tenuto a una parte dell’unitaria

obbligazione parziaria attiva

prestazione, qualora ciascuno dei creditori abbia

diritto solo ad una parte della prestazione unitaria.

contratto, fatto illecito atto

Le obbligazioni possono sorgere da ed ogni altro

o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Il codice

disciplina generale dell’obbligazione poi la disciplina per

comunque prevede la e

ciascuna delle obbligazioni nascenti dalle singole fonti; questo porta alla

conseguenza che l’inadempimento di un obbligazione ad esempio contrattuale porta sia

alla sanzioni previste in caso di inadempimento dell’obbligazione, sia quelle previste in

tema di inadempimento del contratto. Vi sono poi delle obbligazioni considerate

“naturali” dovute in forza di un dovere morale o

[2034], cioè quelle obbligazioni

sociale spontaneamente, soggetto capace,

e a cui si adempie da parte di un e con

proporzionalità tra la prestazione eseguita da un lato e i mezzi di cui dispone

l’adempiente e l’interesse da soddisfare dall’altro. Il debitore non è

non può richiederne la restituzione,

giuridicamente obbligato, ma se la esegue ed è

questo l’unico effetto giuridico dell’obbligazione naturale. Alcune obbligazioni sono

non si concede la possibilità al creditore di

legalmente tipizzate e per esse

richiedere giudizialmente l’adempimento. Esistono altre obbligazioni naturali non

contenute in legislatura che vengono però tipizzate in giurisprudenza.

Le obbligazioni si distinguono, e ciò a rilevanza anche nel caso di obbligazioni

plurisoggetive, in:

34 • indivisibili prestazione non suscettibile di

che hanno per oggetto una

adempimento parziale (per sua natura, o per volontà delle parti) – nel caso di

plurisoggettiva indivisibile essa è solidale

obbligazione (con dunque le

essendo indivisibile,

regole della solidarietà art 1292 ss) con la differenza che

essere divisa in solido agli eredi dei creditori o dei

la cosa non può

debitori, che saranno tenuti all’intero.

• divisibili (le altre) la prestazione dovuta.

Oggetto dell’obbligazione è La prestazione deve ex 1174

valutazione economica, interesse,

essere suscettibile di e deve rispondere a un

anche non patrimoniale, del creditore; possibile, lecita,

deve essere inoltre

determinata o determinabile. dare, facere,

Può essere un obbligazione di di o di

non facere; la prestazione può essere

fungibile, irrilevanti l’identità a le qualità

qualora per il creditore siano

 personali di chi la esegue (un soggetto qualsiasi può procedere al pagamento

in caso di obbligazioni di dare una somma di denaro),

infungibile non è indifferente chi adempie la

quando per il creditore

 prestazione.

Riguardo alla prestazione le obbligazioni si distinguono in:

obbligazioni di mezzi, non si garantisce

in cui al creditore di ottenere il

 risultato sperato,

obbligazioni di risultato risultato

in cui il raggiungimento di un determinato

 è fondamentale per l’adempimento.

obbligazioni di dare cose non

Nel caso delle il debitore può essere tenuto a dare

individuate purché appartenenti ad un genere, in questo caso egli avrà l’obbligo di

essere tenuto

consegnare cose di qualità non inferiore alla media (1178); oppure può

a dare una cosa determinata obbligazione specifiche.

si parla allora di

Le obbligazioni inoltre possono essere:

semplici, quando hanno per oggetto un’unica prestazione.

 alternative, due o più prestazioni

quando hanno per oggetto e il debitore si

 eseguendone una sola a sua scelta,

libera ma non adempiendo in parte

all’una, in parte all’altra (1285). In caso di impossibilità sopravvenuta

l’obbligazione si considera semplice e il debitore è tenuto ad eseguire l’altra

prestazione.

facoltative, abbiano oggetto una prestazione la

qualora ma il debitore abbia

 facoltà di liberarsi eseguendone un’altra; se la prestazione dedotta in

obbligazione diviene impossibile, l’obbligazione si estingue, se diviene

impossibile l’altra prestazione l’obbligazione permane.

L’obbligazione più diffusa nella pratica è l’obbligazione

sicuramente

pecuniaria, che prevede una obbligazione di dare una somma di denaro (1277). Essa

in moneta avente corso legale nello Stato,

deve essere pagata e:

◊ prevede un adempimento con denaro non più in corso, il

se l’obbligazione

valore deve essere ragguagliata,

◊ in moneta estera può essere pagato in

se il debito è espresso il debito

moneta nazionale.

◊ moneta avente corso legale, il

se il debito è adempiuto con si è stabilito che

creditore non può rifiutarlo.

35 ◊ con mezzi di pagamento diversi dal contate

se l’adempimento avviene il

(assegni circolari ecc.), la più recente giurisprudenza ha stabilito che

creditore non può, rifiutare senza una buona ragione,

secondo buona fede,

se i mezzi di pagamento utilizzati garantiscono al creditore il medesimo

effetto del pagamento in contanti, anche se l’effetto liberatorio si ha nel

acquista la concreta disponibilità della somma.

momento in cui il creditore

l’obbligazione pecuniaria non il valore reale

Il 1277 stabilisce anche che riguarda

del denaro al momento della nascita dell’obbligazione e al momento del pagamento, ma

il suo valore nominale;

semplicemente si deve dunque pagare la medesima quantità

non il corrispettivo in denaro del

di pezzi di denaro stabilita dall’obbligazione e

potere di acquisto, che aveva al momento dell’obbligazione, la somma pattuita.

il sistema permette la

Al fine di tutelarsi dalle oscillazioni del valore della moneta

creazione di clausole di indicizzazione per cui le parti possono concordare

l’ancoraggio dell’importo pecuniario a parametri, modificherà

al cui variare si

l’importo dovuto. si riferisce,

Il principio nominalistico non secondo dottrina e

alle così dette

giurisprudenza, a tutte le obbligazioni pecuniarie, ma solo

obbligazioni di valuta: si

che hanno ad oggetto una somma di denaro. Invece

sottraggono le così dette obbligazioni di valore,

a tale principio aventi ad oggetto

originariamente una prestazione diversa dalla dazione di una somma di

denaro. liquidazione

Tale obbligazioni diviene pecuniaria a seguito della che

la quantificazione in termini monetari del valore,

considera non solo assunto

della prestazione

all’epoca della nascita dell’obbligazione, che essa aveva per

la rivalutazione di detto importo agli indici ISTAT

oggetto, ma anche di variazione

liquidazione del danno ricevuto a causa del ritardo

del costo della vita e dalla

nell’ottenimento della prestazione. Un’altra parte della giurisprudenza valuta

direttamente il valore attuale dell’obbligo da liquidare, specificando se è compreso

oppure no il danno da ritardo. anche l’obbligo accessorio

Altra particolarità dell’obbligazione pecuniaria è che vi è

agli interessi. Essi possono avere:

fonte legale, l’art 1282 stabilisce i casi in cui essi sono contemplati, ad esempio

i crediti liquidi ed esigibili;

fonte convenzionali, qualora stabiliti dalle parti.

Possono avere tre diverse funzioni:

• corrispettivi, creditore di capitali concessi

dovuti al a mutuo, o lasciati

in disponibilità a terzi, crediti liquidi ed esigibili;

e quelli dovuti su

• compensativi, liquidazione del danno dovuto

che corrispondono alla a

nel caso di obbligazioni di valore.

ritardo

• moratori, dovuti dal debitore in mora,

che sono in caso di obbligazioni

aventi per oggetto una somma di denaro, e rappresentano una sorta di

“risarcimento” del danno dovuto dal ritardo.

i tassi di interesse sono stabiliti per legge

Per quanto riguarda essi e possono

modificati con decreto del ministro dell’economia;

essere annualmente possono

stabiliti da un accordo la forma

anche essere ma in questo caso il patto richiede

scritta ab substantiam quattro punti percentuali sul tasso medio

e un limite di

praticato dalle banche, si parlerebbe se questo limite non fosse rispettato di tassi

interessi scaduti

usurari che rendono nulla la clausola che li prevede. Gli non

possono maturare interessi (capitalizzazione degli interessi scaduti) ex 1283, salvo che

nel caso di interessi primari scaduti e dovuti per almeno sei mesi, non intervenga una

domanda giudiziale, diretta al conseguimento degli interessi anatocistici, o una

36

convenzione posteriore alla scadenza degli interessi primari; salvo che gli usi

normativi non permettano l’anatocismo.

Capitolo XIX – Modificazione dei soggetti nei rapporti obbligatori.

si sostituiscano si

Nel rapporto obbligatorio è possibile che altri soggetti o

aggiungano agli originari debitori e creditori. Ciò può verificarsi in una

a titolo universale,

successione in cui vi è la modificazione contemporanea di tutti i

rapporti facenti capo al dante causa (ad esclusione dei rapporti intrasmissibili.) Oppure

nelle successioni a titolo particolare in cui a modificarsi è un singolo rapporto.

In tali successioni a cambiare può essere o il lato attivo del rapporto obbligatorio, o il

lato passivo. soggetto attivo del rapporto:

Modificazione del

a) cessione del credito [art. 1260]

1. il creditore (cedente)

La cessione del credito è un contratto con il quale

terzo (cessionario)

trasferisce a un un credito, anche senza il consenso del

creditore ceduto, poiché è indifferente per il debitore a quale soggetto pagare il

suo debito, ma egli dovrà comunque ricevere e accettare la notifica della cessione,

in modo da evitare che il debitore adempia al cedente e non al cessionario; se

comunque il debitore non ha potuto avere conoscenza della cessione egli si libera

L’accettazione e la notificazione

se adempie al cedente. servono a rendere

l’atto di cessione opponibile ai terzi.

inoltre Di regola ogni credito può essere

non carattere strettamente personale,

ceduto salvo che esso abbia il

non vietato dalla legge escluso dalle

trasferimento sia o convenzionalmente

parti crediti futuri, il rapporto dai quali

(è possibile trasferire anche purché

deriveranno sia già stato posto in essere). Il contratto di cessione può avere causa

variabile, potendo essere sia a titolo gratuito che oneroso, potrà avere anche

funzione di garanzia oppure per estinguere un debito del cedente verso il

cessionario. il credito rimane inalterato,

Effetto della cessione è che dunque si trasferiscono

tutte le garanzie, i privilegi gli accessori;

anche e in generale tutti allo stesso

può opporre al cessionario tutte le eccezioni che

modo il debitore ceduto

avrebbe potuto opporre al cedente, tranne ovviamente un controcredito verso il

cedente, né negozi estintivi o modificativi successivi alla notifica o accettazione

dell’atto di cessione. cedente deve garantire al cessionario

Se la cessione è a titolo oneroso il

l’esistenza del credito solvenza del debitore,

(veritas nominis), ma non la

cessione è a titolo gratuito la veritas nominis deve essere

mentre se la

garantita promessa;

solo se espressamente non si garantisce comunque la

bonitas nominis (solvenza del debitore). Il cedente può anche garantire la bonitas

il cedente dovrà restituire,

nominis, con apposito patto, e dunque in caso di

insolvenza, quanto ricevuto a seguito dell’atto di cessione, le spese di cessione e

quelle dovute per escutere il debitore e eventuale risarcimento del danno ex 1267.

credito è avvenuta per estinguere un debito del cedente

Se la cessione del

nei confronti del cessionario si presume che pro solvendo,

la cessione sia

ossia la liberazione del cedente avviene solo a seguito della riscossione del debito

ceduto. il

Legato, nel nostro ordinamento, all’istituto della cessione del credito è

factoring. L’ordinamento ha introdotto alcuni limiti per eliminare gli ostacoli che la

regolamentazione italiana poneva al factoring: il cedente dev’essere un

imprenditore, essere pecuniari e sorgere da contratti

i crediti ceduti devono

37 stipulati nell’esercizio dell’impresa, una banca o un

il cessionario deve essere

intermediario finanziario. il factor gestire i crediti

Nel factoring si occupa di

di un’azienda, previa erogazione finanziaria da parte

che essa cede al factor,

del factor, riscossione

che recupererà il suo investimento conseguentemente alla

dei debiti. Se l’impresa vorrà poi essere sollevata dal rischio di insolvenza la

cessione avverrà pro soluto, dunque anche in caso che uno o più debiti siano

irrecuperabili il factor non potrà pretendere la restituzione di quanto anticipato al

momento della cessione. Nel caso del factoring si è poi derogato ad alcune norme

sulla cessione stabilendo che i crediti futuri siano cedibili anche se il rapporto non

è ancora sorto, a patto che esso nasca entro 24 mesi dalla cessione; che i crediti

possano essere ceduti in massa purché sia indicato il nominativo del debitore

ceduto; che il cedente garantisce la solvenza salvo patto contrario (deroga 1267),

che la cessione è opponibile ai terzi allorquando il factor abbia pagato, anche in

parte, all’azienda la cessione con atto recante data certa (deroga 1265). Altro

cartolarizzazione dei

fenomeno legato alla cessione dei crediti è quello della

crediti Un soggetto a titolo oneroso,

(securisation). (originator) cede uno o più

a una società veicolo.

crediti pecuniari, anche futuri, La società veicolo, per

emette titoli che vengono destinati alla

procurarsi la provvista necessaria,

collocazione presso investitori; provvederà a tutte le operazioni

la società poi

di riscossione ai portatori dei

e le somme così incassate verranno destinate

titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti. Per garantire tale obiettivo si

cartolarizzati patrimonio separato,

è stabilito che i crediti costituiscano un in

modo che gli investitori possano far valere le pretese solo su detti cespiti e non sul

restante patrimonio della società o su altre cartolarizzazioni, in garanzia dunque

degli altri soggetti che hanno investito su altri patrimoni separati.

Delegazione attiva.

2. soggetto attivo del rapporto obbligatorio,

E’ un altro tipo di modifica del non

previsto dal codice (che prevede solo la delegazione passiva). La delegazione attiva

consiste in un che comprende anche il

accordo, a differenza della cessione

debitore, il creditore delega il debitore

in forza del quale (delegante) (delegato)

effettuare la prestazione dovuta ad un terzo

a (delegatario). Per effetto di

questo accordo il delegato diviene debitore sia di delegante che di delegatario, con

effetto dunque cumulativo a differenza della cessione di credito, salvo diversa

volontà delle parti.

Surrogazione.

3. una sostituzione del creditore con il terzo

La surrogazione è un’altra persona,

che adempie e che entra nella posizione del creditore originario. Può avvenire.

• per volontà del creditore (1201): che dichiara di voler far subetrare il

terzo che adempie nella sua posizione.

• per volontà del debitore (1202): che prendendo a mutuo una somma

con lo scopo dichiarato di pagare il debito, può surrogare il mutuante

nella posizione del debitore.

• per volontà della legge (1203)

La surrogazione è diversa sia dalla delegazione attiva, sia dalla cessione del credito

poiché suppone che l’obbligazione sia adempiuta, il creditore originario sia

soddisfatto e non che il credito ancora non sia stato pagato.

Modificazione del soggetto passivo del rapporto.

b) Delegazione passiva [da 1268 a 1271]

1.

E’ di due tipi:

38 delegazione a promettere. negozio trilaterale

(1268) Consiste in un in

 delegante delega un all’effettuare il pagamento

cui un terzo (delegato)

di un obbligazione nei confronti del

di cui il delegante è debitore

delegatario i-l

(creditore). E’ una delegazione detta cumulativa poiché

debitore non è liberato, salvo diversa volontà del delegatario che può

dichiarare subito liberato il delegante (in questo caso si parla di delegazione

liberatoria), per il fatto che il delegato si impegna; il delegatario, in caso di

pretendere il pagamento del delegante.

insolvenza del delegato, potrà non potrà riferirsi alle

Nel caso in cui il delegatario liberi il delegante esso

garanzie originarie, a meno che colui che le ha prestate non si impegni

Il delegato è obbligato diversamente

espressamente a mantenerle 1275.

a seconda che ci si riferisca o meno,

(1271) all’interno dell’atto di

ad uno o entrambi i rapporti.

delegazione, delegazione titolata.

Nel primo caso si parla di (A – delegante - è

o debitore di B – delegatario - e creditore di C – delegato -, C, in forza di

un accordo di delega, paga a B: in questo modo si estingue

l’obbligazione di C verso A – rapporto di valuta – e l’obbligazione di A

Se il delegato promesso di

verso B – rapporto di provvista). ha

pagare quanto deve al delegante

al delegatario (cioè il rapporto di

provvista), esso delegato potrà opporre tutte le eccezioni che avrebbe

potuto opporre al delegante.

Se il delegato di pagare al delegatario quanto

ha promesso

questi deve ricevere dal delegante (cioè il rapporto di valuta) potrà

opporre al delegatario tutte le eccezioni che erano opponibili dal

delegante.

Se il delegato promesso di pagare delegatario quanto

abbia al

questi deve ricevere dal delegante (in base al rapporto di valuta)

ma nei limiti di quanto egli deve al delegante (cioè nei limiti del

rapporto di provvista), egli potrà opporre sia le eccezioni opponibili al

delegatario dal delegante che le eccezioni opponibili dal delegato al

delegante. Il delegato, se non fa

Nel secondo caso si parla di delegazione pura.

o riferimento né al rapporto di provvista né al rapporto di valuta,

solo eccezioni che egli vanta nei confronti

potrà far riferimento alle

del delegatario e non alle eccezioni relative al rapporto di valuta, né a

quelle relative al rapporto di provvista.

delegazione a pagare (1269). E’ un accordo tra il debitore e un terzo in

 il terzo si obbliga a effettuare un prestazione a favore

forza del quale

del creditore del delegante. ha funzione immediatamente

L’accordo

solutoria dell’obbligazione come se il debitore avesse effettuato

direttamente il pagamento. (è il caso degli assegni in cui un soggetto

debitore estingue la sua obbligazione nel momento in cui il creditore riceve

il pagamento dalla banca. In questo caso il pagamento ha effetto solutorio

per l’obbligazione del debitore nei confronti del creditore, come se ad

adempiere fosse stato direttamente il debitore, ma ha anche effetto come

atto della banca banca a favore del debitore)

Espromissione. [1272]

2. un contratto tra il creditore e un terzo in forza del

L’espromissione consiste in

quale l’espromittente si impegna a pagare nei confronti

(terzo)

dell’espromissario a pagare il debito dell’espromesso.

(creditore) Differenza

39 il debitore non prende parte all’accordo e che il

con la delegazione è che

terzo compie un iniziativa spontanea. Anche l’espromissione è detta

cumulativa liberatoria

se il debitore non viene liberato dal creditore, nel caso

subentra nella stessa posizione del debitore espromesso,

contrario. Il terzo

dunque non può opporre le eccezioni relative ai suoi rapporti con l’espromesso; ma

può opporre la eccezioni che erano opponibili dall’espromesso, tranne quelle

personali e quelle che derviano da fatti successivi.

Accollo. [1273]

3. accordo tra il debitore e un terzo l’accolante si

L’accollo è un in cui (il terzo)

impegna a pagare quanto dovuto dall’accollato all’accollatario

(il debitore)

(creditore). E’ una figura che si distingue in:

accollo interno: non attribuiscano un diritto di credito

qualora le parti

 all’accollatario nei confronti dell’accollante, impegna solo verso

che si

l’accollato (rispondendo per inadempimento solo nei confronti di

quest’ultimo e non anche del creditore originario, e permettendo alle parti di

accordarsi in qualsiasi momento per modificare o revocare l’obbligo

dell’accollante). Sono opponibili in questo caso solo le eccezioni relative al

contratto di accollo.

accollo esterno: un diritto di credito all’accollatario

si attribuisce nei

 dell’accollante,

confronti per cui quando il creditore aderisce all’accollo

l’impegno assunto diventa irrevocabile. Come l’espromissione e la

cumulativo o liberatorio

delega, l’accollo può essere o a secondo della

dichiarazione del creditore. Sono opponibili al creditore da parte

dell’accollante sia le eccezioni opponibili al contratto di accollo sia le

eccezioni opponibili in virtù del rapporto obbligatorio.

Capitolo XX – L’estinzione dell’obbligazione.

L’obbligazione rapporto temporaneo,

è tendenzialmente un destinato ad

Il fatto estintivo tipico dell’obbligazione è l’adempimento,

estinguersi. ossia

esatta

l’effettuazione della prestazione dovuta, da parte del debitore è richiesta infatti

cura, accortezza e cautela ad un livello medio (quello che il 1176 definisce

i preparativi dell’adempimento,

“diligenza del buon padre di famiglia”), sia per sia

conformità della prestazione rispetto all’obbligo assunto.

per la L’adempimento

di rifiutare un

deve essere esatto, tanto che è facoltà del creditore quella

adempimento parziale, anche se è divisibile (1181).

e ciò la prestazione La

responsabilità del debitore può essere aggravata o attenuata sino al limite del fatto che

non è possibile escludere responsabilità per inadempienze dovute a dolo o a

colpa grave. ausiliari,

L’adempimento può avvenire anche tramite del cui

responsabile il debitore.

comportamento rimane Il debitore ha infine diritto alla

quietanza che è necessaria per dimostrare il pagamento avvenuto, di cui il debitore ha

onere della prova. deve essere capace,

Per quanto riguarda il creditore esso e di questo fatto deve

alla ripetizione

assicurarsene il debitore il quale può essere costretto salvo che non

provi che l’incapace ha comunque tratto vantaggio dalla prestazione eseguita; il

deve avvenire nelle mani della persona

pagamento in caso di creditore incapace

stabilita dalla legge o dal giudice del rappresentante legale.

o nella mani Inoltre

la persona che il creditore abbia legittimato a ricevere.

il debitore può pagare Se

a persona non legittimata

si paga spetta al solvens, per liberarsi dall’obbligazione

l’onere della prova che il creditore abbia tratto vantaggio dal pagamento

se paga ad un terzo

(1188). Il debitore si libera anche il quale, in base a circostanze

40 appare essere il creditore appare autorizzato a ricevere il

univoche, oppure

pagamento per conto del creditore. (1189)

un terzo può adempiere all’obbligazione,

Anche e nel caso in cui la prestazione sia

fungibile il creditore non può rifiutarla, potrà farlo invece se il debitore manifesta

L’adempimento del terzo

la sua opposizione. è differente sia dalla promessa di

adempiere (che si configura negli istituti di accollo, espromissione e delegazione a

promettere) sia dalla surrogazione, in cui il terzo surroga nella posizione del creditore.

Normalmente il terzo agisce d’accordo con il debitore, ma nel caso in cui non ci sia il

terzo potrà esperire solo l’azione di arricchimento ex 2041.

Se una persona che ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona fa un

pagamento bisogna stabilire quale debito viene soddisfatto. Di norma (1193) si

debitore la facoltà di dichiarare per quale debito paga,

riconosce al con il limite

di non poter imputare il pagamento al capitale invece che agli interessi (1194). Nel

caso in cui il debitore non dichiari quale debito intenda pagare la legge stabilisce che il

debito scaduto, meno

pagamento deve essere imputato al trai debiti scaduti al

garantito; più oneroso

tra debiti ugualmente garantiti a quello per il creditore; tra

al più antico.

debiti ugualmente onerosi Se tali criteri non soccorrono l’imputazione

proporzionalmente.

va fatta rifiutare una prestazione inesatta,

Il creditore possiede il diritto di dunque ha

prestazione diversa

anche la possibilità di rifiutare una in luogo dell’adempimento.

Se però accetta (1197) allora l’obbligazione si considererà adempiuta nel momento in

la prestazione sostitutiva viene eseguita

cui , dunque se in luogo dell’adempimento

viene ceduto un credito vi sarà soddisfazione solo dopo che il credito sia riscosso. Nel

caso in cui la prestazione sostitutiva consista nel trasferimento di proprietà il debitore

è tenuto alle garanzie per l’evizione e per i danni tipiche della compravendita, salvo

che il creditore preferisca esigere l’obbligazione originaria.

cooperazione del creditore,

Per poter adempiere è spesso necessaria la qualora il

senza legittimo motivo,

creditore, rifiuti di ricevere l’adempimento o ometta di

compiere gli atti preparatori necessari, esso può essere costituito in mora. Perché

accada è necessario che:

offra la prestazione,

il debitore al creditore potrà farlo in due modi:

• solenne, quando è compiuta da un pubblico ufficiale secondo le prescrizioni di

cui al 1208, se oggetto della prestazione è la dazione di denaro, di titoli di

credito o di cose mobili il pubblico ufficiale deve portare con sé i beni, per

eseguire immediatamente la prestazione nel caso il creditore accetti. Se

l’oggetto della prestazione è diverso l’offerta si fa per intimidazione .

• secondo gli usi. rispetto all’offerta solenne gli effetti non si verificano dal

giorno dell’offerta ma dal giorno del deposito delle cose.

depositi le cose mobili da consegnare

il debitore

 passi in giudicato un giudizio in cui devono essere accertate le ritualità

dell’offerta e del deposito e la legittimità del rifiuto opposto dal creditore.

le offerte non formali

Non costituiscono in mora (che devono comunque essere

mora debendi.

esatte), che valgono solo a evitare la

luogo dell’adempimento titolo costitutivo

Riguardo al esso dipende di regola dal

del rapporto, dagli usi dalla natura prestazione,

oppure o qualora però questi

principi non soccorrano il 1182 stabilisce che l’obbligazione a consegnare una cosa

certa e determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava quando

l’obbligazione è sorta, l’obbligazione a pagare una somma di danaro, determinata o

determinabile, va adempiuta al domicilio del creditore al tempo della scadenza; negli

altri casi l’obbligazione va adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della

41 termine

scadenza. Per quanto riguarda il dell’adempimento esso dipende dal titolo

termine è stabilito in generale a favore del debitore,

dell’obbligazione; il sempre

che non sia diversamente disposto.(1184) In questo caso il creditore non può esigere il

pagamento prima della scadenza del termine, mentre il debitore può eseguire la

il

prestazione anche prima (eseguibile ma non esigibile); viceversa nel caso in cui

termine risulti fissato a favore del creditore, il termine sia

infine nel caso in cui

fissato a favore di entrambe le parti il credito è sia esigibile che esigibile. Nel caso

debitore decade dal termine,

in cui il ossia è possibile per il creditore agire in

giudizio come se il termine fosse scaduto – potendo esigere subito la prestazione –,

qualora egli sia diventato insolvente, abbia diminuito le garanzie date o non

abbia dato le garanzie promesse. Vi è infine il caso in cui il titolo non preveda

alcunché di specifico sul termine, in questo caso (1183) la regola generale prevede che

il creditore posso pretendere immediatamente il pagamento; se invece un termine è

necessario si fissa, in mancanza di accordo, con decisione giudica.

Oltre che per adempimento le obbligazioni si estinguono a causa di altri atti o fatti:

Morte del debitore prestazione infungibili,

nel caso di prestazioni cioè

1. legate alle caratteristiche personali del soggetto.

Novazione. contratto

(1230 e ss) La novazione è un con il quale i soggetti di un

1. sostituiscono un nuovo rapporto con quello originario

rapporto giuridico

(che risulta estinto.) La novazione si distingue in.

Novazione soggettiva. Si ha quando la sostituzione riguarda la persona del

1. purchè il debitore

debitore (espromissione, accollo, delegazione)

originario venga liberato. (1235)

Novazione oggettiva. (1230) Si ha quando la sostituzione riguarda

2. l’oggetto (obbligazione di dare una somma di danaro diviene obbligazione di

o il titolo

dare una cosa mobile) (obbligazione a titolo di locazione diventa

obbligazione a titolo di prezzo) vengono sostituiti. Non è sufficiente, come

presupposto oggettivo, che vengano modificati caratteristiche accessorie

dell’obbligazione (esempio termine, condizione, modo) (1231); come

l’animus novandi

presupposto soggettivo deve esserci cioè la volontà

è

inequivoca che la vecchia obbligazione sia estinta. In questo la novazione

diversa dalla datio in solutum, il rapporto originario si estingue

completamente (e si estinguono con esso anche le garanzie, salvo diversa

può richiedere

volontà delle parti 1232), dunque il creditore non

l’obbligazione originario in caso di inadempimento di quella sostituita, e

il contratto originario risulti nullo

nel caso in cui (e agendo la nullità in

anche il contratto novato, poiché privo di causa, sarà

modo retroattivo)

nullo (1234).

Remissione. rinuncia in tutto o in parte al

(1236) Si ha quando il creditore

2. suo credito. dichiarare di non volerne

Il debitore comunque ex 1236 può

profittare. La rinuncia può avere effetto anche qualora il creditore restituisca

volontariamente il titolo originale del credito al debitore (1237). Diversa dalla

remissione è il factum de no petendo con cui il creditore si impegna a non

richiedere l’adempimento prima di una certa data.

Compensazione. rapporti

(1241 ss) Quando tra due persone intercorrono

1. obbligatori reciproci (ognuno sia contestualmente debitore e creditore

traggano origine da rapporti diversi

dell’altro) che (autonomia dei rapporti

estinguersi mediante

reciproci) ; le due obbligazioni possono

compensazione. qualunque sia il

Di regola la compensazione può avvenire

titolo dell’uno e dell’altro debito esclusi quei casi (all’art 1246) che non

42 possono essere oggetto di compensazione. Ugualmente non è ammessa

compensazione tra l’obbligazione civile e l’obbligazione naturale, poiché l’unico

effetto giuridico di quest’ultima è che non può essere richiesta dal debitore la

restituzione di quanto pagato. Vi sono tre tipi di compensazione.

compensazione legale: per legge.

quella compensazione che avviene (1243

1. la parte

I comma) Perché la compensazione operi è necessario che

eccepisca in giudizio, il giudice rileverà la compensazione una volta

vengono

verificate le caratteristiche seguenti. I debiti comunque non

considerati estinti a partire dal momento in

partire dalla sentenza, ma

cui coesistono (avendo il giudici zio valore cognitivo e non costitutivo.

Dunque i debiti devono essere:

omogenei: i debiti devono essere costituiti dall’obbligo di dare cose

1. fungibili del medesimo genere (solitamente denaro);

liquidi: i debiti siano determinati nel loro ammontare e non contestati né

2. nell’esistenza, né nell’ammontare;

esigibili: i debiti siano suscettibili entrambi di immediato adempimento.

3.

compensazione giudiziale: controcredito invocato

qualora un sia

2. omogeneo e esigibile non liquido

ma ancora il giudice può dichiarare

l’estinzione dei due debiti a condizione che il credito opposto sia di facile e

pronta liquidazione. (1243 II comma).

compensazione volontaria: decisa dalle parti tra

è quella compensazione

3. due crediti, anche se non recanti le caratteristiche necessarie per la

compensazione legale e quella giudiziale. (1252)

compensazione facoltativa: è la rinuncia da parte di una delle parti a

4. eccepire un ostacolo, nelle caratteristiche del controcredito invocato dalla

controparte, che si frapporrebbe alla compensazione legale.

Confusione. convivono le

(1253 ss) Avviene quando nello stesso soggetto

2. qualità di creditore e debitore (ad esempio il debitore diventa erede del

creditore) (1253 ss). Naturalmente anche i terzi che hanno prestato le garanzie,

avvenendo l’estinzione dell’obbligazione, sono liberati (1254).

Impossibilità sopravvenuta. L’impossibilità della prestazione

(1256 ss)

3. sopravvenuta per causa non

successivamente alla nascita dell’obbligazione e

imputabile al debitore l’estinzione dell’obbligazione.

determina Per tale

situazione impeditiva

genere di impossibilità si intende una della prestazione

non prevedibile né superabile con uno sforzo legittimamente richiesto al

debitore. Non sono sufficienti né una maggior onerosità né una maggior

non sempre deve essere assoluta e

difficoltà della prestazione. L’impossibilità

oggettiva, si estingue l’obbligazione prevede una

nel senso che che

prestazione non è superabile e

per quanti sforzi il debitore ponga in essere

riguardi la prestazione e non la sfera economica del creditore.

in sé La

giurisprudenza ha interpretato la norma in modo meno rigido ribadendo

comunque una difficoltà semplice non scioglie il debitore (non è sufficiente una

maggior difficoltà o una maggior onerosità). (????????????????????) In generale

la situazione sopravvenuta, tale da

per estinguere la prestazione, dev’essere

non essere superabile con uno sforzo diligente a cui il debitore è tenuto.

se il creditore può esigere o meno un

Il problema diviene quello di stabilire

dato sforzo, nel caso in cui sia esigibile il debitore dunque non sarà sciolto

dall’obbligo. L’impossibilità si distingue in

impossibilità definitiva qualora lì impedimento sia irreversibile, l’obbligo

1. sarà dunque estinto definitivamente.

43 impossibilità temporanea qualora sia di natura transitoria, il debitore in

2. questo casi rimane obbligato ma egli non sarà responsabile per il ritardo.

Qualora l’impedimento transitorio duri tanto che il creditore non abbia più

interesse a che la prestazione sia eseguita, allora il debitore sarà liberato.

impossibilità totale, qualora l’impossibilità precluda integralmente il

1.

soddisfacimento dell’interesse creditorio, l’obbligo sarà estinto integralmente.

impossibilità parziale, qualora il creditore rimanga soddisfabile seppur

2.

parzialmente; in questo caso il creditore non potrà rifiutare un adempimento

parziale, rimanendo il debitore obbligato a quella parte di prestazione ancora

possibile. equipara lo smarrimento della cosa dovuta,

Al 1257 il legislatore se non

all’impossibilità sopravvenuta.

imputabile al creditore, Nel caso in cui

imputabile ad un terzo

l’impossibilità di dare una cosa determinata sia il

creditore avrà diritto alla prestazione di quanto il debitore abbia ottenuto dal terzo

a titolo di risarcimento.

Capitolo XXI – L’inadempimento e la mora.

Il debitore che non adempie incorre nell’inadempimento. In generale si ha

inadempimento quando è già maturato il termine dell’obbligazione, ossia quando

l’obbligazione è esigibile, anche se vi sono dei casi in cui si ha inadempimento prima

ancora che ne sia maturato il tempo (mancato svolgimento di attività preparatorie,

certezza che il debitore non sarà in grado alla scadenza di adempiere ecc.). Nel caso in

non sia dovuto a causa non imputabile al debitore,

cui l’inadempimento esso

sarà obbligato a risarcire il danno.

debitore Si parla in questo caso di una

responsabilità che si riferisce all’inadempimento di un obbligazione (responsabilità

contrattuale). L’inadempimento può essere:

totale: quando la prestazione manchi completamente.

 parziale: quando la prestazione si effettua in modo non esatto. (riguarda un

 ampio ventaglio di possibilità: mancanza di diligenza, perizia, prudenza

richieste; non sia esatto il luogo dove adempiere o l’adeguatezza dei mezzi o la

quantità dovuta ecc)

assoluto: quando è escluso che possa essere effettuato in futuro.

L’obbligo risarcitorio si sostituirà all’obbligo inadempiuto.

relativo: quando è ancora eseguibile, in questo caso si profila o l’ipotesi

 adempimento tardivo di inadempimento definitivo.

di o quella L’obbligo

risarcitorio si aggiungerà a quello di eseguire la prestazione dovuta.

Per quanto riguarda l’obbligo al risarcimento esso è sempre dovuto dal debitore a

meno che non dimostri che esso sia dovuto ad una causa non a lui imputabile. Questa

locuzione (inserita dal legislatore all’art. 1218) ha causato gravi problemi interpretativi

perché non viene dettato un criterio per individuare valide cause di “giustificazione”

dell’inadempimento. Oggi si ritiene che il regime di responsabilità contrattuale vari a

seconda del tipo di obbligazione preso in considerazione.

⇒ diligenza,

Nel caso in cui l’obbligazione preveda che il debitore impieghi

prudenza e perizia, colpa, relativamente al grado di

egli risponderà per

diligenza richiestagli. (non è possibile per le parti escludere la responsabilità

per dolo o colpa grave 1229)

Ad esempio “obbligazioni di mezzi” dove al professionista è richiesta la diligenza

media ma non la garanzia di un risultato utile per il creditore.

⇒ In generale, fermo il 1176 per cui il debitore deve comportarsi secondo

diligenza, è vero che.

44 all’operatore professionista diligenza superiore

è richiesta una

o operatore occasionale

rispetto a quallee che si può pretendere da un (1176

II comma) specifiche conoscenze diligenza

al soggetto dotato di si richiede una

o

superiore, nell’adempiere obbligazioni che riguardino il suo campo di

competenze, rispetto a chi non ha analoghe competenze. (2392 I comma)

prestazione a titolo gratuito diligenza

a chi effettua la si richiede una

o

inferiore rispetto a quella che si può pretendere da chi svolge la stessa

a titolo oneroso,

prestazione tranne che nei casi in cui le prestazioni siano

suscettibili di incidere su valori di sicurezza e incolumità fisica delle persone.

professionista intellettuale

il chiamato a prestazioni che implichino la

o problemi tecnici gravosi risponde solo per

soluzione di particolarmente

dolo o colpa grave. sia obbligato anche in mancanza di colpa:

E’ possibile anche che il debitore è il

caso ad esempio dell’obbligo gravante sul vettore nel contratto di trasporto, in questo

caso ci si può liberare solo dimostrando il “caso fortuito” ossia la sopravvivenza di una

causa anomala e estranea alla sfera della sua organizzazione e della sua attività di

L’obbligazione assunta dall’imprenditore,

impresa. in generale, lo rende

rischi tipici,

responsabile dei connessi alla sua attività. Uguale discorso si può fare

debitore di cose generiche,

per il cioè identificate solo dall’appartenenza a un dato

genere (somma di denaro, quantità di grano ecc); in questo caso l’obbligazione non si

estingue in caso di impossibilità sopravvenuta poiché è possibile per il debitore, anche

risponde

se con un maggiore costo, procurarsi la quantità dovuta. Il debitore infine

dei comportamenti dolosi e colposi degli ausiliari scelti

anche per adempiere

l’obbligazione, anche se non è imputabile al debitore una culpa in eligendo né una

culpa in vigilando. il creditore che agisca in giudizio ha l’onere:

Dal punto di vista processuale

• di provare il suo credito;

• allegare l’inadempimento imputato alla controparte.

di (provando le

singole voci di danno in modo che sia possibile per il giudice procedere

alla liquidazione del danno stesso – è esclusa la valutazione della

liquidazione quando le parti prevedono forfettariamente quanto sarà

dovuto in caso di inadempimento o ritardo. – nel caso in cui l’attore non

riuscirà a dare la prova del preciso ammontare del pregiudizio subito si

autorizza il giudice af una valutazione equitativa degli interessi moratori)

• di provare l’inadempimento (solo nel caso di obbligazione di non fare)

Il debitore può liberarsi provando:

eseguito

di aver la prestazione, o

 causa di giustificazione.

la sussistenza di una

Il danno dalle conseguenze dirette e

che deve essere risarcito è quello costituito

immediate negative (1223) della definitiva mancata attuazione della prestazione

conseguenze del ritardo

(inadempimento assoluto) o quello costituito dalle fatto

registrare nell’esecuzione della prestazione dovuta. Il risarcimento del danno deve poi

la perdita subita dal creditore il mancato guadagno

riguardare sia sia (1223), se

non dolo

l’inadempimento o il ritardo dipendono da il risarcimento è limitato al danno

che poteva prevedersi al tempo in cui l’obbligazione è sorta (1225). Per quanto

danno obbligazioni pecuniarie

riguarda il subito da inadempimento e ritardo di il

l’onere probatorio,

codice stabilisce che per quanto riguarda l’ammontare dei danni,

parzialmente derogati. il debitore,

siano Infatti si stabilisce che dal giorno della

45 dovrà pagare, gli interessi moratori

mora, in aggiunta al capitale, al tasso stabilita

dalle parti, nel caso in cui essi siano stabiliti ex ante; al tasso legale negli altri casi (si

presume infatti che il creditore, se avesse avuto il denaro l’avrebbe impegnato a un

tasso non inferiore a quello legale); se poi sono dovuti interessi convenzionali superiori

di tasso a quelli legali, gli interessi moratori saranno dovuti al tasso stabilito per gli

L’onere della prova dell’ammontare ristabilito

interessi convenzionali. dei danni è

un danno maggiore

nel caso in cui il creditore lamenti agli interessi moratori dovuti

(nel caso di deprezzamento si ha diritto ai danni maggiori nei casi di crediti del

lavoratore subordinato, di diritto agli alimenti del coniuge separato, e nel caso si

riesca a dimostrare che si sarebbe investito il denaro in modo da evitare l’inflazione).

Oggi viene riconosciuto giurisprudenzialmente il danno maggiore in misura

presuntivamente pari alla differenza tra il tasso di rendimento dei titoli di stato di

durata non superiore a 12 mesi (o del tasso di inflazione, se superiore) e quello degli

La liquidazione diminuita

interessi legali (se inferiore). deve essere se al danno ha

il creditore

concorso il comportamento colposo del creditore (1227) e ha dovere di

non aggravare il pregiudizio arrecatogli dall’inadempienza, non

il risarcimento è

danni potuto evitare usando la normale

dovuto per i che il creditore avrebbe

diligenza.

Il ritardo va distinto anche dalla mora (1219 ss), quest’ultima si ha quando:

ritardo nell’adempimento

vi è

1. imputabile al debitore

detto ritardo è

2. il creditore intima di

per iscritto, se pure senza forme sacramentali,

3. adempiere. non

Il presupposto di cui al n. 3. è necessario:

da fatto illecito

quando l’obbligazione derivi

a. il debitore non voler pagare

quando dichiari per iscritto di

b. al domicilio del creditore

quando l’obbligazione deve essere eseguita

c. (obbligazione portables) cioè quando l’unica forma di collaborazione richiesta al

creditore sia quella di ricevere il pagamento.

e. (leggi dal libro)

d. In tutte le altre ipotesi il legislatore ritiene che l’inerzia del creditore si configuri

la tolleranza da parte del creditore del ritardo debitorio.

con

La costituzione in mora vale a interrompere la prescrizione. La mora del debitore può

venire solo nella obbligazioni positive, poiché nelle obbligazioni negative qualsiasi atto

che contravvenga l’obbligo assoluto di non fare vale perché si verifichi inadempimento

“assoluto”. diversi effetti.

Il ritardo e la mora debendi hanno risarcimento del danno, la

a causa del ritardo il creditore può chiedere il

a. risoluzione per inadempimento, il pagamento della pena e può sollevare

l’eccezione di inadempimento.

la mora debendi ha due effetti:

b. obbligo del pagamento degli interessi moratori anche di somme

I. illiquide

perpetuatio obbligationis; se il debitore non fosse in mora il rischio del

II. fortuito ricadrebbe sul creditore, causando l’estinzione dell’obbligazione,

debitore non è

quando invece il è moroso il rischio grava su di lui, che

liberato dall’obbligazione neanche nel caso di impossibilità

sopravvenuta non a lui imputabile. Il legislatore prevede infatti che se

il debitore avesse adempiuto tempestivamente il creditore avrebbe potuto

trarne l’utilità che si proponeva; per questo il debitore può liberarsi della

46 responsabilità se prova che l’oggetto della prestazione sarebbe

ugualmente perito.

Gli istituti della mora debendi e quello della mora credendi sono due istituiti diversi. La

prima dipende da una mancata collaborazione da parte del creditore e ha come effetto:

il fatto che il debitore non deve più gli interessi né i frutti della cosa, può pretendere il

risarcimento del danno che il comportamento del creditore gli abbia procurato e il

rimborso di eventuali spese sostenute per la custodia della cosa dovuta. E’ a rischio del

creditore anche l’impossibilità soppravenuta (non imputabile al debitore), con l’obbliga

in deroga al 1463 che in caso di prestazioni sinalagmatiche il creditore è tenuto alla

controprestazione. La mora credendi non estingue l’obbligazione. né attenua la

responsabilità del debitore se questi rende impossibile la prestazione per sua colpa o

non provveda ad adempiere.

Capitolo XXII – La responsabilità patrimoniale del debitore. e Capitolo XXIII – i

diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca)

In caso di inadempimento il creditore può agire per:

esecuzione forzata in forma specifica (solo in alcuni casi) (2930)

1. pagamento di una somma di denaro, sia che questa costituisca l’oggetto

2.

della prestazione, sia che si tratti della liquidazione del risarcimento del danno. Al

creditore si attribuisce il diritto di promuovere l’espropriazione dei beni del debitore

Ex 2740 il

(e dunque di farli vendere giudizialmente per soddisfarsi sul ricavato).

debitore risponde con tutti i suoi beni, presenti e futuri; il patrimonio del debitore

garanzia generica,

costituisce una sorta di ma se il bene fuoriesce dal patrimonio, il

creditore su di esso non avrà più diritti. Fanno eccezione a questo principio generale

cespiti separati dal patrimonio aggredibili

quei casi di che non sono da tutti i

solo da alcune categorie indicate dal legislatore.

creditore ma (fondo

patrimoniale  solo i creditori che avevano ragione di ritenere che l’obbligazione fosse

sorta per far fronte ai bisogni della famiglia)

tutti diritto di soddisfarsi sul ricavato della vendita

Se vi sono più creditori dei

creditori verso i quali l’ordinamento

beni del creditore, anche se vi sono dei

assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri, essendo riconosciuta una

causa legittima di prelazione(2741). Esse sono:

privilegi 2745 – 2784. La legge accorda una preferenza in considerazione della

1) causa del credito, per cui i soggetti attivi di questi crediti saranno preferiti

nella distribuzione del ricavato della vendita forzosa. il privilegio può essere

(2746):

generale: tutti i beni mobili.

si riferisce a (2751 ss) non costituisce

a. non può esercitarsi in pregiudizio ai

diritto soggettivo e dunque

diritti spettanti ai terzi. (2747 I comma)

speciale: determinati beni immobili

si riferisce a (2770) – preferito

b. mobili

all’ipoteca – o (2755 ss) – si preferisce il pegno. Costituisce un

diritto reale di garanzia, può esercitarsi in pregiudizio dei diritti

acquisti dai terzi dopo il sorgere del privilegio, se la cosa è mobile e il

terzo è in buona fede la proprietà si trasferisce ugualmente. Talvolta

l’esistenza del privilegio viene fatta dipendere dal fatto che la cosa si

trovi in un determinato luogo o che sia in possesso del creditore.

pegno e ipoteca. cause legittime di prelazione due

Sono due e anche

2) diritti reali, diritto di sequela,

assicurano quindi il cioè la possibilità di far

valere il diritto non solo contro il debitore del credito a cui si riferiscono, ma

due rapporti accessori,

anche contro i terzi che acquistano la proprietà. Sono

47 un credito di cui garantiscono l’adempimento;

per cui presuppongono nel

caso di estinzione dell’obbligazione si estinguono anche pegno e ipoteca. Sono

il creditore può

funzionali a garantire il soddisfacimento del credito e dunque

chiedere, che

qualora il bene dato a pegno o sottoposto ad ipoteca perisca,

sia prestata un’altra garanzia l’immediato pagamento del

o può esigere

debito. 2743 e 1186 (principio generale della decadenza del termine. Pegno ed

ipoteca danno al creditore:

il potere di espropriare la cosa se il debitore non paga; questo

a. l’intervento giudiziale.

diritto trova applicazione sempre mediante E’

infatti espressamente vietato dal codice, art 2744, un patto (che dunque

se così costituito è nullo) che preveda, in caso di inadempimento, il

diretto trasferimento del diritto di proprietà del bene ipotecato o dato in

pegno. La ratio di questo articolo viene spiegata in modi diversi,

riferendosi al principio di tutela della libertà contrattuale (a causa della

posizione di forza del creditore, il debitore potrebbe accettare un patto

per lui iniquo), a quello della par condicio creditorum (il bene viene

espropriato viene sottratto interamente,e per altri creditori non è

possibile un azione esecutiva degli altri creditori), o ancora al fatto che il

creditore non può conseguire dal debitore più di quanto gli spetti ,

oppure infine perché le modalità previste dai codici (c.c e c.p.c.) per

Il patto commissorio

l’attuazione del credito sono inderogabili. è

vietato alle parti poiché stipulato anteriormente alla scadenza

dell’obbligazione; e invece possibile per le parti trasferire,

successivamente ad un inadempimento, un bene del debitore al creditore

datio in solutum. il patto marciano:

– E’ poi valido il bene viene

trasferito, in ipotesi di inadempimento dell’obbligazione garantita, ad un

valore stimato da un terzo al momento del trasferimento. Il creditore è

tenuto a versare al debitore la differenza tra valore trasferito e

l’ammontare del credito.

la preferenza rispetto ad altri creditori in ordine alla distribuzione di

b. quanto ricavato dalla vendita forzata del bene;

diritto di sequela, cioè il diritto di sottoporre il bene a esecuzione

c. anche se di proprietà di terzi.

forzata

Differenze con istituiti simili:

• carattere reale dal privilegio generale,

Il loro li distingue e

solo su beni determinati.

d’altro canto pegno e ipoteca possono gravare

• pegno ed ipoteca privilegio speciale

A distinguere dal (che

stabiliti per legge

invece è un diritto reale) è il fatto che i privilegi sono

in considerazione della causa del credito (privilegiato fin dalla sua nascita)

richiedono un titolo costitutivo, volontà

invece il pegno ed ipoteca e la

privata prevalente.

di fatto, per quanto non fonte esclusiva, è quello Il

privilegio poi cade sempre sul bene del debitore (poiché è il credito ad

essere privilegiato) mentre pegno ed ipoteca possono essere concessi da

un terzo

• concessi da un terzo,

Nel caso in cui siano esso terzo garantirà

solo con il bene oggetto di pegno e ipoteca e non anche, come nel

fideiussore, con tutti i suoi beni.

caso del

• Pegno. su beni mobili,

(2784) Il pegno è un diritto reale universalità di beni

il creditore accordandosi con il

mobili e diritti reali mobiliari che acquista

48 proprietario, beni

a garanzia di un proprio credito. Si tratta sempre di

determinati, “pegno irregolare”,

tranne nel caso del così detto cioè nella

consegna di cose fungibili (cauzione) a garanzia del soddisfacimento di un

diviene debitore della

credito: il creditore ne acquista la disponibilità e

somma, compensa

se vi è inadempimento (dunque sorge il credito) il creditore

quel credito con il debito che aveva verso chi gli ha depositato la cauzione. I

sostituiti con altri

beni dati in pegno possono essere qualora: la sostituzione

consegna al creditore o al terzo designato,

sia accompagnata dalla che i

non abbiano un valore superiore di ciò che viene sostituito.

beni E’ vietato

suppegno,

invece il cioè un pegno non può essere oggetto di diritto di pegno,

poiché è espressamente vietato al creditore pignoratizio di disporre della cosa,

usarla, concederne ad altri il godimento, senza consenso del concedente 2792. Il

far vendere, la cosa ricevuta in

creditore può in caso di inadempimento,

pegno; la vendita sarà effettuata o ai pubblici incanti, o se la cosa ha un prezzo

diritto di prelazione su altri

di mercato a prezzo corrente. Egli avrà anche

creditori richiedere la vendita coattiva della cosa anche

e avrà il diritto di

se è stata trasferita in proprietà a terzi, rimasta in sua

purchè sia

proprietà.

Costituzione: (2786, 2787 III comma) In teoria il pegno può essere costituito

solo con un accordo verbale

anche tra le parti, ma il codice stabilisce che

ai 2 euro e 58

quest’ipotesi sia attuabile solo per crediti inferiori (dunque mai,

poiché si presume che nessuno costituisca un pegno per un credito di questo

La forma scritta deve essere

genere). è necessaria poiché il pegno

opponibile ai terzi, data certa,

la scrittura dunque deve avere che il credito

suo ammontare

garantito risulti dalla scrittura con indicazione anche del e che

bene costituito in pegno. debitore

sia indicato anche il Infine il deve essere

“spossessato” consegnata o al creditore o a un terzo

del bene e deve essere

di fiducia, in ogni caso il debitore non deve poterne disporre senza la

collaborazione del creditore. La costituzione del pegno di un credito richiede

l’atto scritto e la notifica al debitore della costituzione del pegno.

trattenimento della cosa

Effetti: - diritto di in capo al creditore, ma obbligo di

non può attribuire effetti che vanno al di là della funzione di

custodirla. –

garanzia, se il creditore usa la cosa o ne dispone senza consenso del costituente

può far suoi i frutti

esgli potrà richiedere il sequestro. 2793. – Il creditore

della cosa imputandoli prima al pagamento di spese e interessi poi al capitale

la vendita o l’assegnazione in pagamento,

2791. – facoltà di richiedere qui si

prelazione

esplicita la rispetto ad altri creditori.

• Ipoteca. un diritto reale di garanzia

2808 L’ipoteca è che attribuisce al

espropriare il bene immobiliare

creditore il potere di sul quale l’ipoteca è

soddisfatto con preferenza sul ricavato

costituita e di essere

dell’espropriazione. il diritto di sequela,

Come il pegno l’ipoteca attribuisce di

qualora esso venga alienato. Ha poi i caratteri, in comune con il pegno,

specialità indivisibilità

(cade su beni determinati), (l’ipoteca grava per l’intero

dei beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte, il creditore può

scegliere se fare espropriare uno di essi e soddisfarsi.) L’ipoteca non può essere

che la pubblicità ha anche forza

occulta, ma deve essere pubblica, tanto

costitutiva, ed è dunque essenziale. Oggetto dell’ipoteca (1810) sono i mobili

registrati, gli immobili, le rendite di Stato, l’usufrutto, il diritto di superficie, la

nuda proprietà, il diritto dell’enfiteuta e il diritto del concedente. Se l’ipoteca

grava sull’usufrutto, con l’estinguersi dell’usufrutto si estingue anche l’ipoteca,

49 se grava sulla nuda proprietà, l’estinzione dell’usufrutto determina l’acquisto

della proprietà piena. L’ipoteca si estende a tutti gli accessori della cosa

principale (miglioramenti, costruzioni)

L’ipoteca può essere:

Legale. creditori il diritto di

2817 La legge attribuisce ad alcuni

 ottenere unilateralmente l’iscrizione, che avviene d’ufficio nel

momento in cui l’atto di alienazione o di divisione viene presentato,

colui che aliena beni immobili

dell’ipoteca. Si tratta di (sopra gli stessi

beni) a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dall’atto di

ai coeredi, soci e altri condividenti

alienazione. (sopra gli immobili

assegnati) si concede il diritto di ottenere l’iscrizione a garanzia del

pagamento dei conguagli dovuti secondo l’atto di divisione. Questo tipo di

ipoteca prevale su inscrizioni già acquisite contro l’acquirente o il

condividente.

Giudiziale. creditore

2818 Di regola il non ha diritto a chiedere

 unilateralmente una sentenza. il legislatore però concede la possibilità

una sentenza che condanni il debitore

qualora abbia ottenuto (anche

al

se la sentenza non è né passata in giuidicato, né sia ancora esecutiva)

pagamento di una somma di denaro, al risarcimento del danno,

all’adempimento di un’altra obbligazione. (non è necessario il

consenso del debitore)

E’ l’ipoteca concessa volontariamente

Volontaria. 2821 a seguito di

 contratto dichiarazione unilaterale,

o del concedente che deve essere

titolare del diritto reale.

il Se si ipoteca un bene altrui il concedente ha

l’obbligo di procurare al creditore l’acquisto del diritto di ipoteca. (2822)

Mentre l’ipoteca su cosa futura potrà essere iscritta solo quando la cosa

La forma è scritta ad substantiam

sia venuta ad esistenza (2823). e

indicato esattamente il bene su cui si concede l’ipoteca.

deve essere l’ordine di preferenza

La pubblicità ipotecaria è costitutiva, tanto che

tra ipoteche diverse, dal grado

dipende (2852), acquisito al momento

dell’iscrizione: se la domanda di iscrizione è presentata

contemporaneamente le due ipoteche sono registrate con lo stesso grado

Non è vietato lo scambio dei

e concorrono in modo proporzionale.

gradi, sempre che questo non leda i creditori di gradi successivi. Per

evitare che creditori con grado acquisito precedentemente siano sfavoriti

rispetto a creditori di grado inferiore si stabilisce la surrogazione del

Senza la pubblicità

creditore perdente nei diritti del creditore. (2856).

inoltre l’ipoteca non nasce il negozio giuridico che stabilisce

e se

l’ipoteca è nullo o annullabile, sarà anche l’iscrizione. La

tale

pubblicità ipotecaria si attua mediante:

iscrizione. E’ necessaria una copia degli atti pubblici,

o l’autenticazione o l’accertamento giudiziale per le scritture private.

Si iscrivono nell’ipoteca oltre al credito anche le spese dell’atto di

costituzione d’ipoteca, di iscrizione e di rinnovazione; le spese

ordinarie nel processo di esecuzione, gli interessi.

annotazione. trasferimento

E’ ciò che rende pubblico il

o dell’ipoteca in favore di un’altra persona

rinnovazione. venti anni,

L’ipoteca conserva i suoi effetti per e

o con la rinnovazione è possibile evitare l’estinzione di tali effetti, se

attuata prima dello scadere dei vent’anni. Se si lascia decorrere il

50 si potrà riscrivere,

ventennio l’ipoteca ma prendere il grado come

se fosse una nuova iscrizione. Se inoltre il bene è stato alienato

non si potrà effettuata né a carico del

una nuova iscrizione

terzo né a carico del dante causa.

cancellazione. Estingue l’ipoteca, avviene solitamente quando il

o Può essere consentita dal creditore,

credito è estinto. capace e

con le forme richieste per i negozio di concessione dell’ipoteca.

Può essere ordinata dal giudice (ha effetto solo quando la

sentenza è passata in giudicato).

Posizione dei terzi:

terzo acquirente del bene ipotecato, egli dovrà sottostare

 all’ipoteca e dunque il bene ipotecato è espropriabile dal creditore

anche se il terzo non ha obblighi nei suoi confronti. Per evitare

l’espropriazione egli può:

pagare i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca

 rilasciare i beni ipotecati, in modo che l’espropriazione

 non avvenga contro di lui ma contro un amministratore,.

la purgazione delle ipoteche,

mediante offrirà ai creditori

 il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui dichiarato

(nel caso in cui il bene gli sia pervenuto a titolo gratuito)

terzo datore di ipoteca, sua facoltà chiedere

unica è quella di

 al debitore di rimborsarlo nel caso in cui paghi i debiti

iscritti o subisca l’espropriazione.

L’estinzione dell’ipoteca dall’estinzione degli effetti della

è diversa

pubblicità ipotecaria. colpisce diritto

L’estinzione dell’ipoteca lo stesso

di ipoteca, dall’estinzione dell’obbligazione,

essa è causata qualsiasi

dalla rinuncia o dalla prescrizione,

sia la causa; decorsi cioè i

vent’anni dall’iscrizione il terzo acquirente non vedrà riscritti i propri

beni.

Capitolo XXIV – I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.

garanzia generale

Il patrimonio del debitore costituisce una sorta di al

atti che sono

soddisfacimento creditorio. Qualora il debitore ponesse in essere degli

volti a diminuire la garanzia, agire per assicurare la

il creditore può

conservazione di tale garanzia con:

azione surrogatoria. debitore ometta

(2900) Qualora il di compiere quegli

a. atti necessari più rischiosa

per far valere i propri diritti, e determini così una

realizzazione coattiva dei diritti del creditore; è possibile per i creditori

esercitare gli atti necessari

sostituirsi al debitore ed a vantaggio del

patrimonio del debitore. L’azione è dunque volta a vantaggio del patrimonio del

avvantaggiati sono tutti i creditori,

debitore, per questo ad essere che

vedono conservate e migliorate le garanzie del loro credito. E’ un azione

solo per i diritti patrimoniali,

concessa tranne che per quei diritti

patrimoniali che possono essere esercitati solo dal loro titolare. Legittimato ad

è il creditore,

agire anche se sottoposto a termine o a condizione. Se il

creditore si surroga contro un terzo in un azione giudiziaria il debitore deve

essere evocato in giudizio.

azione revocatoria. (2901) oltre che con l’inerzia il debitore può peggiore la

b. modifichino il patrimonio fino a rendere

situazione dei creditori con atti che

difficoltoso o complesso il soddisfacimento dei creditori. Al creditore in

51 questo caso è concessa il rimedio dell’azione revocatoria (concesso anche

quan’anche il credito non sia liquido, esigibile o certo ma solo probabile. Poiché

venga concessa quest’azione è necessario: un atto di disposizione

che il debitore ponga in essere

i. un pregiudizio per il creditore

che vi sia

ii. sia scientia fraudis

che vi (ovvero la consapevolezza che a seguito

iii. gratuito

di tale atto il patrimonio diverrà incapiente) se l’atto è è

sufficiente che la scientia fraudis sussista nel debitore, se l’atto è

oneroso anche il terzo deve essere consapevole del danno che

subirà il creditore. (la prestazione di garanzie si considera a titolo

oneroso se contestuale al credito garantito, a titolo gratuito se

successivo alla nascita del credito) è precedente

se l’atto che il creditore intende revocare al sorgere

iv. l’animus nocendi,

del credito esso dovrà dimostrare anche ovvero

al futuro debitore e al terzo

la preordinazione dolosa in capo (se

l’atto è a titolo oneroso).

non elimina l’atto impugnato,

L’azione revocatoria né ha effetto restitutorio.

il creditore,

Semplicemente e solo lui – l’atto non ha valore per gli altri

– potrà agire, sui beni ceduti come se

creditori in caso di inadempimento,

l’atto non fosse mai stato posto in essere (gli sarà possibile dunque agire

con azioni esecutive o conservative su quel bene.) Il subacquirente è protetto

dall’ordinamento nel caso in cui abbia acquistato il bene, in buona fede. Il

dal terzo,

creditore non potrà infatti agire sul bene, ma potrà ottenere che ha

restituzione del

alienato la cosa ricevuta dal creditore fraudolentemente, la

corrispettivo ricevuto dal subaquirente.

sequestro conservativo.(2905) Il sequestro conservativo è una misura

c. fondato

preventiva e cautelare che il creditore può chiedere qualora abbia il

sospetto che perderà le garanzie del proprio credito. Il giudice può

“fumus boni iuris”

autorizzare il rimedio qualora ci sia il ossia sia fondato di

“periculum in

ritenere sussistente il diritto di credito del ricorrente e vi sia un

mora” ossia il rischio che il debitore depauperi il suo patrimonio. L’esecuzione

del sequestro ha effetti analoghi all’accoglimento dell’azione revocatoria: agisce

solo nei confronti del creditore

cioè richiedente a cui si garantisce la

possibilità di agire con azioni conservative o esecutive,

sul bene non hanno

effetto dunque gli atti dispositivi di cui il debitore farà oggetto il bene, ma

questo effetto è tipico solo del creditore.

diritto di ritenzione,

Diverso è il caso del che non è posto conservazione della

E’ il diritto, del

garanzia generica. concesso solo per particolari obbligazioni,

creditore di rifiutare la consegna fino a quando il debitore non abbia

adempiuto all’obbligazione connessa alla cosa. Questo diritto è una forma di

autotutela, che deroga al fondamentale principio che vieta ai singoli di farsi giustizia

da sé. Capitolo XXV – Il contratto.

negozio giuridico.

Il contratto è la figura più importante di Dalla descrizione

l'incontro della volontà un

normativa (art. 1321) è di due soggetti volto a produrre

effetto giuridico. l'assetto dei loro

Attraverso il contratto i privati definiscono

interessi di ordine patrimoniale; gli effetti giuridici possono riguardare tanto i

diritti reali, quanto i rapporti obbligatori. Il contratto è impiegabile nei modi più

52 esplicazione dell'autonomia dei privati.

diversi: è uno strumento di Non si tratta di

una libertà incondizionata e sconfinata: il contratto è tale se produce effetti rilevanti

per l'ordinamento giuridici, ciò non avviene quando il contratto non è stipulato con i

presupposti richiesti dall'ordinamento e nemmeno quando l'accordo non produce alcun

il contratto è una manifestazione di

effetto obbligatorio. Sul piano fenomenico

volontà, un negozio, che essendo un accordo, può nascere dalla volontà di un due o

non

più parti, che vogliono produrre determinati effetti giuridici. Ma il contratto è

l'unica figura di accordo bi o plurilaterale, esse vengono designate diversamente

all'interno del codice (si parla di accordo, consenso, convenzione, patto, assenso).

Quando si usa il termine contratto, non si deve confondere il contratto inteso come

accordo, come documento contrattuale rapporto contrattuale

e come che attiene

agli effetti giuridici prodotti dal contratto. del contratto"si

Con la "risoluzione

scioglie il rapporto che ne è derivato, nè si nega il pregresso accordo, nè il suo valore

giuridico.

Il codice non detta una disciplina per il negozio giuridico ma ha numerose norme per la

disciplina dei contratti in generale usati

che devono essere (art 1324) anche per

gli atti unilateralo inter vivos.

interpretare l’autonomia contrattuale,

Per quanto riguarda ex 1322, le parti possono determinare

liberamente il contenuto del contratto, risultato delle

che dunque dipenderà dal

trattative, abilità o potere contrattuale delle parte,

dalla maggiore o minore dal

interesse alla realizzazione dell'affare.

loro Le parti possono anche determinare

tipo

liberamente anche il di contratto.

I tipi contrattuali sono disciplinati nel titolo III del IV libro ma le parti sono anche

adottare gli schemi specifici: si contratti atipici

libere di non parla in tal caso di

(alcuni talmente diffusi nella prassi in alcuni casi, da essere "socialemente tipici"); a

applicate sia le norme per i contratti in generale,

queste figure vengono sia in via

la disciplina dettata per singoli aspetti dei contratti tipici.

estensiva o analogica,

L'art 1325 descrive anche gli elementi essenziali del contratto; questi requisiti sono

necessari per il perfezionamento del contratto.

I contratti si distinguono

previsti dal codice:

- a seconda che siano in contratti tipici o nominati e contratti

atipici o innominati.

parti che intervengono:

- a seconda delle in contratti con due parti o con più parti.

(in questo caso il vizio di una delle due parti non coinvolge necessariamente la sorte

dell'intero contratto)

del tipo di prestazione:

- a seconda contratti a prestazioni corrispettive o

sinallagmatici e contratti con obbligazioni a carico di una parte sola. (nel primo caso si

parla di attribuzioni patrimoniali a carico di ciascuna parte, legate da un nesso di

reciprocità o sinallagma - se la prestazione a carico di una delle parti diviene

impossibili l'intero contratto sarà in valido. più raro è il caso di obbligazione a carico di

una parte sola - tali sono la fideiussione, il deposito ggratuito, il comodato) vi sono

anche dei contratti bilaterali imperfetti, si tratta di contratti a carico di una parte sola,

dai quali solo in via eventuale possono scaturire obbligazioni anche a carico della

controparte.

titolo oneroso titolo gratuito

- contratti a e contratti a

certezza dei rapporti.

- a seconda della contratti commutativi e contratti aleatori (sono tali

quei contratti nei quali i rapporti reciproci sono certi, aleatori invece sono quei contratti in cui

vi è incertezza sui reciproci sacrifici delle parti - l'alea è in realtà tipica di ogni contratto, esso

infatti porta con se il rischio economico prevedibile)

53 momento dell’esecuzione.

- a seconda del contratti a esecuzione istantanea e

contratti di durata (nei primi la prestazione è concentrata in un dato momento, - si

distiguono ancora in contratti ad esecuzione immediata o ad esecuzione differita - nei

secondi la prestazione è continua nel tempo o si ripete periodicamente.

forma prevista:

- a seconda della contratti a forma libera e contratti a forma

vincolata. consensuali contratti reali

- contratti o (i primi si perfezionano con il semplice

consenso o accordo delle parti, i contratti reali richiedono anche la consegna del bene).

dell’efficacia dell’atto.

- a seconda contratti a efficacia reale e contratti a efficacia

obbligatoria (nel primo caso il risultato è perseguito per solo effetto del consenso,

nell'altro i contratti non si realizzano automaticamente ma obbligano le parti a

realizzarlo). Capitolo XXVI – Le trattative e la conclusione del

contratto.

contratto proponente

Un viene considerato concluso nel momento in cui il riceve

notizia dell’accettazione Proposta

da parte della controparte art. 1326. e

accettazione dichiarazioni di volontà unilaterale

sono considerabili come che si

segua

fondono, qualora il secondo il primo nella volontà contrattuale. Perché ciò

avvenga è necessario che:

l’accettazione giunga prima della scadenza del termine

al proponente

a) stabilita o dallo stesso proponente o in quello ordinariamente necessario. Se

la proposta perde efficacia,

così non è salvo che il creditore non dichiari di

voler comunque considerare efficace accettazione e ne dia notizia all’altra parte.

l’accettazione sia conforme alla proposta, si

non rechi cioè modifiche:

b) tratta in questo caso di una nuova proposta

l’accettazione sia compiuta forma richiesta dal proponente

nella (anche se

c) l’ordinamento non prevede per quel tipo di contratto forme particolari)

principio della cognizione,

Perché il contratto sia concluso è necessario il cioè il

avere conoscenza dell’accettazione;

proponente deve per evitare però un abuso di

questo principio e comportamenti contrari a buona fede l’art 1335 stabilisce che per

tutti i negozi recettizi la presunzione che il proponente abbia avuto notizia

dell’accettazione nel momento in cui essa giunge all’indirizzo del destinatario; onere

del proponente sarà dimostare di non aver, per causa a lui non imputabile, potuto avere

conoscenza dell’accettazione. immediata esecuzione

I contratti si possono accettare dando anche ad un “ordine”

che l’accettante dia

del proponente, è considerato un atto concludente a patto

notizia dell’iniziata esecuzione. contratto con

(1327) Per quanto riguarda il

obbligazioni a carico del solo proponente non ritiene necessario,

la legge per

un’esplicita accettazione,

perfezionare l’atto, di fermo restando la possibilità

proposta

riservata alla controparte di rifiutare; in ogni caso nel momento in cui la

giunge alla controparte essa diviene irrevocabile.

Accettazione e proposta possono essere revocate, l’art 1328 stabilisce due regimi

diversi per la revoca di proposta ed accettazione.

• la proposta può essere revocata finché il contratto non è concluso, cioè

finché il proponente non abbia avuto notizia dell’accettazione. Fermo restando

che se l’accettando ha intrapreso in buona fede l’esecuzione del contratto, il

proponente è obbligato a indennizzarlo dalle spese e dalle perdite subite.

54 • l’accettazione può essere revocata, se la revoca giunge alla conoscenza del

proponente prima dell’accettazione.

perdono efficacia

Accettazione e proposta se l’accettante muore o diventa incapace

prima che il contratto sia perfezionato, ugualmente se l’accettante muore o

diventa incapace nell’intervallo tra la spedizione della dichiarazione e l’arrivo di

questa.

Il proponente rendere irrevocabile la proposta,

può anche fermo restando

durata del periodo

l’inefficacia dell’accettazione successiva al termine stabilita come

di irrevocabilità (l’ordinamento non permette che qualcuno si obblighi per sempre).

La proposta irrevocabile conserva il suo valore anche in caso di morte o incapacità del

proponente se l’accettazione giunge all’altra parte entro il termine di validità della

proposta. (1329) l’offerta al pubblico

Un particolare tipo di proposta è (1336), che è una proposta

concludente la

contrattuale indirizzata a destinatari indeterminati, che rende

semplice accettazione da parte di colui che sia interessato. Essa non è però né

un generico invito a trattare (come sono le inserzioni pubblicitarie) né una promessa al

è revocabile anche se chi è venuta a conoscenza

pubblico. L’offerta al pubblico

della proposta non sia venuto a conoscenza della revoca. Ancora differente è il

contratto aperto all’adesione

caso del che è tipico, ad esempio, di determinate

i contratti disciplinano

organizzazioni a carattere associativo; di solito le modalità di

se non è, norma

manifestazione della volontà di aderire, così è presente la (art. 1333)

stabilisce che l’adesione deve essere diretta all’organo costituito per

che

l’attuazione del contratto o a tutti i contraenti originari.

trattative precedenti

Per quello che riguarda le alla formulazione del contratto le

comportarsi secondo buona fede.

parti devono ex art 1337 Si tratta di uno dovere

giuridico, che fa incorrere chi lo disattende in un particolare tipo di responsabilità

(resposnsabilità precontrattuale). E’ discussa la natura di questa responsabilità anche

se la tesi maggioritaria la considera un tipo di responsabilità extracontrattuale.

responsabilità

I comportamenti che danno origine a sono:

• abbandono ingiustificato delle trattative quando esse fossero arrivate ad un

un ragionevole affidamento circa la conclusione

punto tale da determinare

del contratto. La parte sarà tenuta al risarcimento del danno. Si tratta non di

un risarcimento dovuto alla lesione dell’”interesse positivo” del danneggiato, che

“interesse

aveva diritto a una prestazione dovuta, ma alla lesione di un

negativo” del fatto che cioè la parte ha perso del tempo e ha sostenuto spese

il lucro cessante,

poi inutili. E’ risarcibile anche qualora si dimostri che il

danneggiato abbia perso il vantaggio derivato dal dedicarsi ad altre

contrattazione.

• mancata informazione circa le cause di invalidità del contratto che siano

conosciute o conoscibili con la normale diligenza.

• influenza illecita sulla determinazione negoziale della contraparte. Il

contratto sarà annullabile per vizio della volontà, la controparte è stata infatti

indotto con l’inganno, con la minaccia o con l’approfittare di un errore dell’altra

parte.

• induzione illecita della controparte alla stipulazione di un contratto

pregiudizievole. Il contratto sarà valido ed efficace ma colui, che abbia

attraverso un inganno (che non sia tale da rendere invalido il contratto) indotto

la contro parte a accettare condizioni che senza quell’inganno la controparte

55 non avrebbe accettato, sarà tenuto al risarcimento del danno. In questo caso il

danno non può essere commisurato alla lesione dell’interesse positivo ma

si dovrà

nemmeno può essere limitato all’interesse negativo in senso stretto,

considerare anche il minor vantaggio o il maggior aggravio economico

determinato dal contegno sleale dell’altra parte.

E’ discussa la natura di questa responsabilità anche se la tesi maggioritaria la

responsabilità extracontrattuale.

considera un tipo di

Non sempre però è possibile che le parti discutano le condizioni; accade invece che

modulo o un formulario

una delle due parti presenti all’altra un in cui sono

condizioni generali del contratto

contenute delle (contratti standard). La

controparte non può discutere ciascuna clausola ma solo accettare, o rifiutare, il

Queste condizioni sono efficaci se conosciute dalla controparte

contratto. o se la

su di

controparte è messa nelle condizioni di conoscerle usando l’ordinaria diligenza;

esse inoltre prevalgono le clausole aggiunte dalle parti se incompatibili (1342),

le clausole standard di cui all’art. 1341 II comma non hanno valore se non

specificamente approvate per iscritto. (Per le clausole vessatorie la giurisprudenza ha

stabilito che devono essere sottoscritte autonomamente). La normativa codicistica

opera su un piano puramente formale,

comunque mentre dal punto di vista pratico

non vi è un effettiva tutela del contraente che stipuli un contratto standard. Su questo

tema è intervenuta la Comunità Europea e successivamente il “codice del consumo”

che sancisce la nullità delle clausole vessatorie. Ma i due provvedimenti sopra citati, si

riferiscono solo al caso in cui le figure coinvolte nel contratto siano professionista e

in tutti gli altri casi rimane valida la disciplina di cui al 1341-

consumatore,

1342. Capitolo XXVII – I vizi della volontà

volontà

Il contratto è espressione della delle parti, dunque se una delle parti si trova

incapacità di agire processo decisionale che l’ha

in una situazione di o se il

portata al consenso è viziato, l’ordinamento prevede che il contratto stipulato in tale

annullabile. teoria della

situazione sia La disciplina codicistica comunque ripudia la

volontà secondo cui un contratto in cui la dichiarazione di volontà non la rispecchi

perfettamente sarebbe priva della sua essenza; questo perché l’ordinamento fa

riferimento alla tutela dell’affidamento a proposito della serietà della controparte;

questo almeno per quanto riguarda i negozi patrimoniali a titolo oneroso inter vivos

(per il testamento e per i negozi personali a rilevare è la volontà del soggetto).

L’ordinamento ritiene validi tre vizi della volontà che rendono annullabile il contratto:

Errore. falsa conoscenza o ignoranza della realtà;

Consiste in una si

1. dall’errore ostativo,

distingue che è invece un errore nella trasmissione della

sono equiparabili

volontà del dichiarante, in ogni caso ai fini della disciplina essi

(1433). Per quanto riguarda l’errore – vizio (1428) esso offre la possibilità di

annullare il contratto solo se rispetta i presupposti posti dalla legge: è rilevante

solo se: l’errore è essenziale. 1429 L’errore è essenziale quando cade sulla

1. natura del negozio, sull’oggetto, sulla qualità del negozio a patto che

essa sia stata determinante nella formazione del consenso, sulla persona,

sull’identità o sulle qualità dell’altra parte

cioè sempre a patto che

esse siano determinanti nella formazione del consenso (contratto intuitus

l’errore sulla quantità

persona), può assumere anche rilevanza sempre

che l’errore di calcolo sia determinante nella formazione del consenso

(altrimenti sarà possibile semplicemente retificare l’atto), è infine

56 l’errore di diritto;

rilevante che non è un modo per sottrarsi alla forza

un’erronea valutazione di profili di diritto della

della legge, ma

fattispecie, a patto che tale errore sia stata la causa unica o principale

del contratto.

l’errore è riconoscibile dalla controparte. L’errore cioè deve essere

2. tale per cui una persona, usando la normale diligenza avrebbe potuto

quaestio facti

riconoscerla, si tratta ovviamente di una da valutare caso

Se l’errore è bilaterale o comune,

per caso. la giurisprudenza ritiene

che non vada applicata la tutela dell’affidamento visto che entrambe le

indipendentemente

parti hanno dato luogo all’invalidità del contratto

dal comportamento dell’altro.

Dolo. raggiri

Un negozio è annullabile se posto in essere in conseguenza di

2. perpetrati ai danni del suo autore. 1439. Perché il negozio sia annullabile

devono concorrere:

il raggiro o artificio idonei a trarre in inganno la vittima

1. l’errore del raggirato, è necessario infatti che l’inganno abbia avuto

2. successo,

la provenienza dell’inganno (o la conoscenza dell’inganno e l’aver

3. tratto vantaggio) da parte della controparte.

è tale per cui si incide solo sulle condizioni

Se il raggiro (dolo incidente)

contrattuali concluso il negozio

e la parte raggirata avrebbe comunque (solo

non

a diverse condizioni) il contratto è annullabile, ma l’autore del dolo dovrà

risarcire il danno. le menzogne configurare il dolo:

Si discute se siano sufficienti per in

il negozio non sia annullabile

generale si afferma che se la parte a cui è

diretto il raggiro avrebbe potuto agevolmente rendersi conto di quale fosse la

verità. Oggi però la tendenza, soprattutto nelle regole dell’attività commerciale,

reprimere qualsiasi atteggiamento ingannatore

è quella a soprattutto se

consumatori,

rivolto ai poiché i consumatori sono di regola posti in una

condizione di debolezza, poiché privi delle conoscenze tecniche o di potere

contrattuale. Si impongono per questo specifichi obblighi di informazione, tanto

reticenza riconducibile al dolo

che anche la è tutte le volte in cui la buona

fede imponga un dovere di informazione. Si assottiglia anche la differenza tra

dolus malus dolus bonus

e (la bonaria esaltazione della propria merce) anche

se la pratica pubblicitaria è legittima se consistente in dichiarazioni esagerate o

non destinate ad essere prese alla lettera.

Dolo – vizio dolo – intenzione

o dolo – inganno è differente dal poiché

elemento soggettivo o psicologico

nel’ultimo caso esso si costituisce come un

e si concreta dunque in uno specifico programma; dolo – vizio

il denota

azione che si concreta in un determinato fatto

invece una particolare

esterno.

Violenza. minaccia di un male ingiusto

La violenza consiste nella (anche

3. da parte di un terzo, e anche se la controparte non ne è a conoscenza)

rivolto scopo di estorcerle il consenso

a una persona alla specifico alla

violenza fisica

stipulazione di un contratto. Non si tratta di una (costringere

fisicamente la persona a firmare un atto), in questo caso manca del tutto la

ma in una violenza psichica

volontà del soggetto, per cui il soggetto

per paura delle conseguenze di un

decide di porre in essere il contratto

rifiuto. Requisiti che consentono l’annullabilità del negozio:

57 scopo

la violenza sia diretta allo di indurre la vittima a perfezionare il

1. negozio.

il male ingiusto e notevole e rivolto alla

minacciato deve essere

2. persona stessa, a un suo familiare. La minaccia verso altri soggetti è

valutata discrezionalmente dal giudice.

Non è ingiusta la minaccia di far valere un proprio diritto, a meno che l’uso

diritto vantaggi ingiusti

di tale non sia diretta a conseguire (non essendo

questi vantaggi conformi al diritto concesso al minacciatore).

La violenza si distingue dal timore reverenziale che può rientrare invece tra i

motivi psicologici che agiscono sul processo volitivo del soggetto.

La violenza si distingue anche dallo stato di pericolo, che non deriva da un’altra

persona ma da uno stato di fatto oggettivo, in questo caso è possibile rescindere

il contratto stipulato in questo stato.

Capitolo XXVIII – La forma del contratto

la forma, esternarsi o mediante

La modalità di espressione della volontà è che può

segni del linguaggio, o comportamento concludente

attraverso un (il silenzio è

La forma è

concludente solo nei casi in cui l’inerzia abbia rilevanza giuridica).

tra i requisiti la legge

annoverata del contratto solo se la richiede pena nullità del

libertà delle forme.

contratto. La regola se ne deduce è quella della Requisiti di

l’esprimere la volontà la forma

forma richiesti sono ad esempio (fideiussione 1937),

scritta l’atto pubblico

(1350 contratti relativi a diritti reali), (donazione 782.

costituzione di associazione e fondazione 14). Non sono rare nella legislazione recente

forme di protezione

le (il fatto che nei contratti standard le norme vessatorie devono

a tutela dei terzi

essere approvate per iscritto 1341). La forma è richiesta anche (il

pegno è opponibile ai terzi sono colo atto scritto recante data certa). Il requisito di

si propaga anche a tutti i contratti secondari

forma richiesto per un contratto (ad

es. contratto preliminare 1351). uno stesso documento,

La forma scritta è soddisfatta qualora le parti sottoscrivano si

due esemplari dello stesso documento

scambino ciascuno sottoscritto da una di

si scambino due distinte dichiarazioni scritte.

esse, o Comunque per i contratti

superiore ai 2,58 euro non è ammessa la prova della conclusione per testimoni, se non

a discrezione del giudice. stabilire di adottare

Il 1352 ammette anche che le parti possano con apposito atto

una determinata forma per la conclusione di un contratto; in tal caso la legge

presume forma sia stata convenuta ab substantiam.

che Stesso discorso può

essere fatto per il 1326, in cui si consente al proponente di richiedere che

l’accettazione avvenga in una determinata forma, se così non è l’accettazione non è

efficace. Capitolo XIX – la rappresentanza

volontà contrattuale

Vi sono dei casi in cui la non è espressa dal diretto interessato

da un terzo.

ma La rappresentanza (1387) è l’istituto in cui a un soggetto viene

il potere di sostituirsi ad un

attribuito, per legge o per volontà dell’interessato,

soggetto effetti diretti nella sfera giuridica

nel compimento dell’attività con

dell’interessato. nuncius,

Il rappresentante si differenzia dal che è invece il soggetto

trasmette materialmente la dichiarazione altrui,

che e dunque il nuncius non

può essere diretta,

manifesta una volontà negoziale propria. La rappresentanza se il

l’atto per se ma in nome (oltre che per

rappresentante dichiara di non compiere

conto) di un’altra persona, sfera

in questo caso gli effetti si ripercuoteranno sulla

58

giuridica dell’altro non la rappresentanza

e in quella del rappresentante.;

indiretta è tale si producono nella sfera giuridica del

quando gli effetti

rappresentante, altro atto si trasferiscano al

occorrerà un perché gli effetti

rappresentato onere

(porre in essere quest’atto è del rappresentante). In questo

dell’autorizzazione,

senso la figura della rappresentanza si distingue da quella in cui

l’autorizzante conferisce ad un’altra persona (autorizzato) il potere di influire nella

sfera giuridica dell’autorizzante in nome però dell’autorizzato. esclusa per i

La rappresentanza non è permessa per tutti i negozi giuridici; è infatti

negozi riservati alla persona interessata (diritto familiare: matrimonio, testamento)

e molto limitata per la donazione. La rappresentanza può essere:

• legale. soggetto incapace

E’ la rappresentanza di (minore, interdetto,

beneficiario dell’amministratore di sostegno…)

• organica. all’organo,

E’ la rappresentanza che spetta cioè alla persona fisica

(es. amministratore) che ha il potere , in base allo statuto, di concludere con i

la persona giuridica

terzi atti vincolanti per che rappresenta.

dell’ufficio privato

caso a parte è quello (che non è né rappresentanza

o legale né organica, e che si configura come il potere di svolgere

un’attività nell’interesse altrui e con effetti diretti nella sua sfera

giuridica, in adempimento di una funzione prevista dalla legge)

• volontaria. del potere di rappresentare

Si tratta un soggetto conferito

procura. regola i

attraverso La procura si differenzia dal mandato poiché

rapporti tra rappresentante e terzi non tra procurante e

e già quello

procuratore (che può essere di varia natura - rapporto di gestione). La procura

atto unilaterale

è un (che dunque si perfeziona anche senza il consenso del

rende noto ai terzi

procuratore) che che il rappresentante agisce in nome e

dichiarazione può essere espressa o tacita,

per conto del rappresentato. La

non ab susbstantiam,

di regola è richiesta la forma ma come per i contratti

la forma deve essere uguale alla forma richiesta

preliminare, della procura

per il negozio da concludere (1392).

non è la capacità giuridica del rappresentante

In questo caso ciò che rileva

ma quella del rappresentato, il rappresentante infatti può essere anche un

capacità di’intendere e di volere.

incapace legale, purché abbia 1389 Per

vizi della volontà

quando riguarda i nel negozio rappresentativo ciò che rileva

rappresentante;

per l’annullabilità dell’atto sono i vizi della volontà del per

stati soggetti

quanto riguarda invece gli (buona fede, mala fede, ignoranza,

persona del rappresentante,

scienza ecc) si ha riguardo alla tranne nel caso in

cui la mala fede del rappresentato influisca sugli elementi predeterminati, in

questo caso la mala fede del rappresentato rileva anche se il rappresentante era

un conflitto di interessi

in buona fede. Qualora invece vi sia tra

rappresentante e rappresentato, poiché la rappresentanza si intende di solito

a favore del rappresentato, è viziato indipendentemente

conferita l’atto

che il rappresentato abbia subito un effettivo svantaggio, e dunque il

annullabile il terzo

negozio è su istanza del rappresentato (1394), sempre se

contraente conoscenza o avrebbe dovuto conoscere

era a per ordinaria

il conflitto tra rappresentato e rappresentante.

diligenza, (nella

rappresentanza legale si nomina un curatore speciale o un protutore). In questa

contratto con se stesso;

figura rientra (1395) il esso è di regola annullabile,

valido autorizzi espressamente la

anche se è qualora il rappresentato

conclusione del contratto, oppure il contenuto del contratto sia determinato

preventivamente dallo stesso rappresentato.

59 un solo atto o più atti determinati

La procura può riguardare (procura

tutti gli affari del rappresentato;

speciale) o con il fatto che il rappresentante

possa vincolare l’interessato solo nei limiti stabiliti dal rappresentato. 1388 E’ a

interesse a sapere se un soggetto ha la

questo riguardo che i terzi hanno

procura e in che limiti esigere

egli può operare, e dunque il terzo può che gli

giustificazione

venga data dei poteri attribuiti al presunto rappresentante.

Il rappresentato può modificare l’oggetto o revocare la procura

1393

(sempre che essa non sia conferita nell’interesse dello stesso procuratore o di

terzi, in questo caso è irrevocabile) 1396. Nel caso in cui la procura sia revocata

rappresentante restituire l’atto al rappresentato.

è obbligo del Essa cessa

anche di solito con la morte del rappresentante o del rappresentato, così come

nominato un altro rappresentante

anche nel caso in cui sia per lo stesso

il rappresentato agisca personalmente. essere

affare o La revoca deve

pubblicizzata, per cui è valido un atto concluso dal rappresentante se il

rappresentato non ha dato notizia al terzo della revoca.

agisca come rappresentante senza averne il

Diverso è il caso in cui invece un terzo

potere; in questo caso l’atto ha effetti solo nella sfera giuridica del rappresentante se

ratifica,

il rappresentato non cioè dichiara che l’atto è stato fatto in suo nome. Come

ratifica deve essere rivestita delle forme richiesta per la

la procura la

conclusione del negozio in questione; retroattivo

essa ha valore (fermi restando i

agisce nella sfera del

diritti dei terzi di cui si fa salvaguardia) e dunque

rappresentato il negozio è stato concluso. Il terzo contraente

dal momento in cui invitare entro tre giorni il rappresentato a

(per non rimanere in dubbio) può

ratificare, la ratifica si intende come negata.

passato questo termine, 1399. Se

falsus procurator i

manca la ratifica del dominus il terzo ha il potere di richiedere al

risarcimenti, sempre che non sapesse, o avrebbe dovuto sapere, che chi agiva non ne

limitato all’interesse negativo

aveva il potere. Il risarcimento è comunque 1398 e

non si può ottenere il risarcimento per aver perso eventuali altre occasioni di

stipulazione. gestione di affari altrui. taluno senza

Ancora differente è la Si tratta del caso in cui

esservi obbligato si assuma la gestione di affari altrui, alle

egli è sottoposto

norme del mandato relative responsabilità per mala gestio,

e alle e non

dismettere a piacimento la gestione ma deve condurla sinché il titolare non abbia

è stata utilmente iniziata

ripreso governo dei suoi interessi. Se la gestione

adempiere le obbligazioni tenerlo indenne

l’interessato deve assunte dal gestore e

dalle obbligazione assunte in suo nome. Per valutare la validità della gestione non

si deve guardare al risultato ma al fatto che il dominus avrebbe ritenuto (secondo una

diligenza media) necessario o utile l’atto posto in essere dal gestore.

si può scegliere di riservarsi la

Infine nel momento in cui si stipula un contratto

facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il contratto produca i

suoi effetti. tre giorni

La dichiarazione di nomina deve essere fatta entro e gli effetti

procura fosse stata conferita anteriormente al negozio

si producono come se la

se l’interessato faccia dichiarazione di accettazione. Entrambi questi atti devono

rivestire le forme richieste per il negozio, lo stesso vale se per il contratto è

pubblicità

prevista Questo istituto è differente dalla rappresentanza indiretta poiché

gli effetti si trasferiscono ma a seguito della

non già a seguito di un nuovo negozio

semplice dichiarazione unilaterale di accettazione, l’interposizione fittizia è

differente poiché il contraente dichiara fittiziamente di agire a nome proprio mentre in

realtà è interponente. Si distingue anche dal contratto per conto di chi spetti che non è

60

eventuale la determinazione della persona, nel caso del contratto per conto di chi

spetti infatti esso si produce per effetto di un evento oggettivo.

Capitolo XXX – il contratto preliminare e i vincoli ad adempiere.

preliminare il contratto si obbligano a stipulare un

Si dice con cui le parti

successivo contratto definitivo, il

del quale deve essere determinato dal preliminare

contenuto essenziale. Il preliminare è piuttosto diffuso nella pratica, poiché le parti

potrebbero avere interessi ad impegnarsi reciprocamente con un preliminare qualora

si trovi un accordo, senza però ancora produrre gli effetti tipici del contratto

l’obbligo

prefigurato, ma creando solo per entrambe le parti di stipulare il definitivo

che produrrà in seguito gli effetti fissati. Il preliminare infatti deve, anche se non vi

fissare il

sono norme specifiche che lo richiedono ma ragioni logico – giuridiche,

contenuto del contratto definitivo, almeno nelle suo parti essenziali (oggetto e

prezzo nella compravendita ad es.).

Il preliminare costituisce l’obbligo di perfezionare il contratto definitivo e dunque si

facere

configura come l’esecuzione di un (per la controversia sull’obbligo di dare vedi

di natura infungibile

appunti esercitazioni di Prestianni!). Il facere è ovviamente

(nessuno può perfezionare il contratto al posto della controparte riluttante), ma

inadempienza

l’ordinamento prevede ugualmente in casi di una tutela concedendo

l’esecuzione in forma specifica: volta a

si tratta di una sentenza del giudice

produrre gli stessi effetti (es. compravendita trasferimento di proprietà e obbligo di

contratto che non è stato posto in essere.

pagare il prezzo) del (2932) Il contratto

anche unilaterale,

preliminare può essere e deve rivestire le stesse forme richieste

per il contratto definitivo 1351

Fino a qualche anno fa si riteneva che trascrivere un contratto preliminare di

compravendita immobiliare non fosse possibile, e che dunque esso non fosse opponibile

ai terzi. Non era ritenuto possibili per motivi formali (essendo l’elenco dei negozi

trascrivibili tassativo 26 e concettuali (poiché il preliminare non ha effetti reali ma solo

obbligatori). Ciò comportava dei rischi per il promittente acquirente, il quale per

evitare rischi tendeva a cercare di proporre al più presto la domanda giudiziale volta a

ottenere una sentenza costitutiva di trasferimento non operato spontaneamente,

L 28 febbraio 2009,

poiché tale domanda è trascrivibili ex 2652. Per questi motivi la

n. 30 prevede che sia possibile trascrivere i contratti immobiliari preliminari inserendo

l’art 2645 bis. opponibile

nel codice In questo modo il contratto preliminare diventa

ai terzi che acquistano diritti sui beni atti trascritti successivamente

in forza di tutela di acquirenti di

alla trascrizione del preliminare. Anche per quanto riguarda la

immobili da costruire è intervenuta la legislazione recente. Sempre inserito nel

2645 bis trascrivere anche gli contratti preliminare

è la possibilità di di atti di

il d.lgs. 122/2005

compravendita di bene da costruire. Inoltre stabilisce che tutti i

i

contratti preliminari relativi ad un immobile da costruire debbano prevedere

contenuti di cui all’art. 6 (descrizione immobile, caratteristiche dell’edificio, prezzo,

modalità di pagamento, permesso di costruire…). L’imprenditore che si impegnano a

fideiussione,

costruire l’edificio inoltre deve fornire una rilasciata da una banca, a

garanzia degli importi pagati dagli acquirenti; essi avranno il diritto di pretendere il

pagamento dell’importo di cui alla fideiussione. Essi avranno anche diritto di

prelazione nell’acquisto dell’unità immobiliare qualora essa venga messa all’incanto

per soddisfare i creditori. contratto definitivo

E’ diverso dal contratto preliminare un in cui le parti si

impegnano a porre in essere una successiva documentazione formale, detto contratto

produce immediatamente i suoi effetti.

infatti Il contratto preliminare è differente

61 minute o puntuazioni,

anche dalle così dette cioè delle eventuali dichiarazioni

preparatorie, con le quali le parti danno atto di aver raggiunto un accordo su alcune

questioni del contratto ma non si obbligano a porre in essere un contratto; tanto che

tali minute valgono solo come prova dello stato di avanzamento delle trattative.

Alla proposta irrevocabile parifica vincolo a contrarre

la legge un altro e cioè

l’opzione (1331). Con l’opzione una delle parti si impegna, a seguito di un accordo

stipulato tra le parti, ad adempiere ad un determinato obbligo qualora la controparte

l’obbligo non deriva

dichiari l’accettazione, esso è differente dalla proposta poiché

da un atto unilaterale ma da un accordo, anche se dal punto di vista degli effetti essi

sono uguali. Come per la proposta l’obbligazione non può esserlo a tempo

stabiliti dei termini,

indeterminato ma devono essere che se non son convenzionali,

sono stabiliti dal giudice. L’opzione è differente anche rispetto al contratto preliminare

poiché questo contratto stabilisce un obbligo per entrambi i contraenti, mentre il

beneficiario è libero di non avvalersi della facoltà attribuita dal patto d’opzione.

prelazione.

Altro vincolo a contrarre è la Essa può essere:

• convenzionale. E’ tale quando le parti si accordano in modo che uno dei due

sia obbligato a preferire l’altra parte a qualsiasi terzo qualora decida di

porre in essere un determinato contratto. libera

La parte passiva rimane di

vendere o no, rivolgersi al

decidere se ma se lo fa essa dovrà con preferenza

titolare della prelazione invece che al terzo e perfezionare il contratto

alle stesse condizioni di quelle pattuite col terzo. Per questo il

prelazionario deve essere informato delle condizioni pattuite con il terzo,

egli dovrà poi dichiarare se intenda o meno esercitare il proprio diritto.

non

Essa è comunque opponibile ai terzi, il promittente dovrà solo risarcire i

danni in caso di inadempimento, mentre il terzo non corre il rischio di perdere il

diritto acquisito.

• legale. In questo il diritto di prelazione è stabilito dalla legge e opponibile ai

i coeredi alienare

terzi. Possiedono tali diritti ad esempio se uno di essi voglia

la sua quota di comuinione, il conduttore

o di un bene immobiliare adibito a

venda l’immobile.

uso non abitativo nel caso in cui il proprietario diritto di migliore

Non è escluso che il diritto di prelazione sia accompagnato dal

condizioni rispetto a quelle offerte ai terzi.

Capitolo XXXI – l’oggetto del contratto.

L’oggetto del contratto possibile, lecito, determinato o

(1346) deve essere

determinabile. La norma non contiene una definizione di oggetto e dunque la

questione ha suscitato opinioni divergenti:

prestazione dovuta.

sarebbe oggetto la

1. il bene oggetto di una prestazione di dare.

sarebbe tale

2. contenuto regolamentare

sarebbe oggetto il di un contratto, ossia alle

3. disposizioni che disciplinano il rapporto tra contraenti.

Requisiti dell’oggetto sono:

la possibilità. prestazione

Cioè il contratto deve avere per oggetto una

a) possibile, non

possibilità che è apprezzata in relazione al soggetto tenuto ad

L’impossibilità originaria rende nullo il

adempierla ma in sé e per sé.

contratto mentre l’impossibilità sopravvenuta comporta l’estinzione

dell’obbligazione e in caso di contratto sinallagmatico comporta la risoluzione

del contratto. Se il contratto è sottoposto a termine o a condizione sospensiva

esso è valido se la prestazione diventa possibile nel’intervallo tra la scadenza del

termine e l’avveramento della condizione.

62 liceità. non contrario a norme operative,

L’oggetto deve essere lecito cioè

b) all’ordine pubblico o al buon costume

determinatezza sia chiaro

(o che l’oggetto sia determinabile). Occorre che tra

c) l’oggetto, descritta l’obbligazione di facere,

le parti dunque sia sia

identificata la cosa da vendere o la quantità di cose di genere vendute (è

ammessa anche che il contratto abbia per oggetto cose futre.), oppure le parti

stabilito univocamente i criteri per la determinazione

abbiano

dell’oggetto. La determinazione dell’oggetto può avvenire anche ad opera di un

l’arbitratore, un

terzo, il quale sia nominato dalle parti per compiere

arbitraggio. equo apprezzamento,

1349. Esso deve agire con perciò le parti

manifestamente iniquo

possono rivolgersi al giudice qualora l’arbitraggio sia

non provveda alla determinazione

o l’arbitratore (sarà il giudice allora a

mero arbitrio

determinare l’oggetto). Qualora le parti si rimettano al

non essere impugnata se non per mala

dell’arbitratore la sua decisione può

fede; nominare

qualora invece non provveda le parti potranno accordarsi per

un nuovo arbitratore, se esso non viene nominato il contratto è nullo.

Capitolo XXXII – La causa del contratto.

causa,

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua questo termine viene

adoperato con più significati. Esso si riferisce a:

• causa dell’obbligazione, anche se l’obbligazione non è un negozio: in questo caso

il titolo da cui deriva la fonte del’obbligazione

è causa (1173)

• causa intesa come fondamento di un attribuzione patrimoniale, l’ordinamento

infatti non permette che la ricchezza circoli sine (iusta) causa;

• la causa del negozio, ha effetto solo se su tali negozi può influire l’autonomia dei

privati per determinarne il contenuto (non è così nel caso del matrimonio – il privato

può solo compiere l’atto, non intervenire sugli effetti). Nel caso invece di negozi in

cui si esplica propriamente lì’autonomia delle parti – il contratto, in primo luogo – è

gli effetti perseguiti, e dunque la causa, siano giustificati

necessario che

dall’ordinamento. sia lecita

E’ necessario infatti che la causa (1343) e cioè che non siano solo leciti i

è sine causa il

singoli effetti perseguiti ma anche la loro combinazione, ad esempio

trasferimento di proprietà se non è indicato il corrispettivo

di un bene (a

meno che non sia stipulato un contratto di donazione). L’ordinamento infatti

fondamento razionale e giuridico

sottopone l’atto a controllo per verificare il suo

(ad esempio nel caso di contratti sinallagmatici il sacrificio di una parte si giustifica

se il risultato è futile o illecito, il contratto è nullo.

col sacrificio dell’altro); contratti tipici la causa valutata

Per quanto riguarda i è già, in generale,

positiivamente dal legislatore per il fatto che esso li disciplina; rimane comunque

se esista in concreto una causa;

da valutare ad esempio un contratto di

assicurazione (che pure è tipico) contro il rischio di dover pagare una sanzione

pecuniaria se si commette un certo illecito è nullo per illiceità della causa, poiché

non è accettabile per l’ordinamento che un contratto abbia la funzione di sottrarre

Per i contratti atipici

un soggetto ai suoi obblighi giuridici. il discorso è più

non si valuta solo il contenuto concreto dell’accordo

complesso, infatti ma pure

lo schema generico della pattuizione. i contratti

Tra i contratti atipici vi sono

misti, ottenuta dalla fusione di due o più contratti tipici.

la cui causa è Ad

esempio è tale il contratto che comporta la fusione della causa del contratto di

locazione con quella del rapporto di lavoro domestico, si avrà un contratto misto in

cui una persona concede ad altri, contro corrispettivo, alloggio e provvede a lavare e

63 rammendare la biancheria dell’ospite. Secondo la dottrina più autorevole ai contratti

applica per analogia la disciplina del contratto la cui funzione è

misti si

concretamente prevalente, meno successo ha l’’orientamento della combinazione.

contratti collegati,

Situazione differente è quella dei per cui le parti stipulano tra

due contratti distinti, preordinati per la realizzazione di un

loro che sono

disegno unitario; in tal caso se gli effetti di uno dei due contratti non si possono

il

produrre anche quelli dell’altro vengono meno. Infine per quanto riguarda

subcontratto chi ha stipulato un

si tratta di un contratto che ricorre quando

contratto ne ha stipulato un altro con un terzo, regolamento

che contiene un

di interessi omogeneo al contratto principale (subappalto, sublocazione); il

contratto così stipulato ovviamente dipende da quello principale e dunque se

quest’ultimo viene meno ciò influirà anche sulle sorti del subcontratto. Vi sono poi

negozi giuridici detti astratti, l’effetto è indipendente dalla causa.

dei in essi

della delegazione pura il delegato

E’ tale il caso in cui si impegna nei confronti

non può sollevare le eccezione relative ai rapporti di valuta e

del delegatario e

di provvista, e dunque non può eccepire l’insussistenza della causa. Diversa

dell’astrazione processuale

rispetto al caso di astrazione sostanziale è quello che

il negozio sia causale, chi agisce non ha bisogno,

presuppone che per cui una

di dimostrare che esista o sia lecita la

volta dimostrato che il negozio sussiste,

causa, la controparte a dover dimostrare che essa non esiste o è illecita.

sarà

E’ un tipo di astrazione che è concessa solo per alcuni negozi come la promessa di

pagamento e della ricognizione di debito.

La mancanza della causa può essere:

mancanza genetica, che sussiste fin dall’origine del negozio. La causa esiste

1. sempre contratti tipici, mancare nel caso

in generale nel caso dei ma può

concreto (es. vendita di cosa già di proprietà del compratore) ; il contratto

Se la causa manca

qualora manchi la causa fin dall’origine è nullo (1418).

solo in parte si attribuisce rilevanza più ridotta a tale circostanza, ad esempio

in caso di contratto sinallagmatico, ha rilevanza la mancanza di causa solo se

la controprestazione non sia prevista se lo squilibrio sia tale da essere

o

iniquo o notevole frutto di perturbamento della volontà di una

e sia

delle parti.

mancanza funzionale, non è più realizzabile

si verifica quando il risultato

2. inadempimento e di

a cui il negozio era diretto. Si tratta dei casi di

impossibilità sopravvenuta; in questo caso il contratto non è nullo ma la

controparte potrà agire per richiedere la risoluzione del contratto,e dunque

sciogliersi da un eventuale corrispettivo.

L’ordinamento non tutela l’autonomia privata che sia volta a raggiungere

scopi illeciti, contrari a norme imperative, all’ordine pubblico e al

e dunque

buon costume è illegale,

(1343). Il contratto contrario a norme imperative quello

è immorale,

contrarie a norme di buon costume in quest’utlima categoria sono

tutti i contratti contrari a quei principi etici che costituiscono la

compresi

morale sociale, cioè quel comportamento a cui si conformano tutte le persone oneste,

corrette, in buona fede e di sani principi in un determinato ambiente e in una certa

epoca. L’illiceità del negozio è motivo di nullità del contratto e dunque a rigore chi ha

invece la

eseguito la prestazione ha diritto che gli venga restituita, tradizionalmente

ripetizione non è sempre ammessa nel caso di negozi immorali; se infatti

l’immoralità è unilaterale il diritto alla ripetizione è riconosciuto alla parte in

l’immoralità è bilaterale non si potrà concedere tale diritto.

buona fede, ma se Si

64 2035 solo ai negozi immorali che detta irripetibilità

ritiene, poiché il si riferisce

non valga anche per quelli illegali. In questi casi non è sempre chiara la distinzione

oggetto illecito,

tra causa illecita e ma visto che la causa si riferisce a una

l’oggetto alla valutazione della

valutazione complessiva dello scambio e

prestazione, l’oggetto è illecito quando la prestazione sia contra

nei casi in cui è

legem, è illecita la causa quando è considerato riprovevole fare di una certa condotta

La conseguenza è, in entrambi i casi, la nullità del contratto

oggetto di scambio. .

motivo, scopo pratico perseguito

Per quanto riguarda il ossia lo dalla parte, esso

è in genere irrilevante (l’errore del motivo non si qualifica come essenziale e dunque

non rende annullabile il contratto, anche qualora la controparte ne fosse a

motivi giuridicamente rilevanti

conoscenza). I 1345 diventano quando si sottopone

il contratto a condizione o si renda la realizzazione del motivo oggetto del patto

quando risulti illecito,

contrattuale. Il motivo è rilevante anche tanto che ricorrendo

tre presupposti il contratto è nullo.

l‘accordo abbia lo stesso motivo.

che per entrambe le parti

1. comune sia illecito.

che il motivo

2. determinante per il consenso.

che il comune e illecito motivo sia anche

3.

Equiparata all’illiceità della causa contratto in frode alla legge

è il 1344. Si

tratta di un contratto in cui pur rispettando la lettera della legge si costituisca il mezzo

per eludere l’applicazione di una causa imperativa.

dal contratto contrario alla legge

Esso è differente in cui le parti mirano

direttamente ad un risultato vietato. dalla frode ai creditori da quella al

La frode alla legge si distingue poi anche e

fisco, quest’ultima per tradizione non causa nullità del contratto ma da luogo alle

sanzioni stabilite dalle legge tributarie.

negozio simulato,

Essa è differente anche dal che consiste nel compiere una

simulazione

dichiarazione negoziale senza volerne gli effetti. Qualora la sia

fraudolenta, cioè congegnata per eludere norme imperative, saranno dichiarati nulli

sia il negozio simulato che quello dissimulato.

Capitolo XXXIII – L’interpretazione del contratto.

L’interpretazione del contratto significato giuridicamente

tende a determinare il

rilevante da riconoscere a detto negozio. quali

Essa è dunque volta a determinare

effetti il negozio sia idoneo a produrre. Essa deve essere effettuata secondo le

norme stabilite nel Capo IV del Titolo II del IV libro del codice civile.

Le regole stabilite si dividono in due gruppi

interpretazione soggettiva, ricostruire l’intento dei soggetti.

che è volta a

1) Mezzi:

ricerca dell’intenzione comune dei contraenti: non

essa è da interpretare

a) solo esame dei

attraverso il testo della dichiarazione ma attraverso un

comportamenti successivi e precedenti la stipulazione del contratto. 1362

interpretazione delle clausole: deve avvenire in modo che le clausole si

b) le une per mezzo delle altre.

interpretino 1363

valutazione delle espressioni generali: solo agli

a esse vanno riferiti

c) specifici oggetti a cui si riferisce la comune volontà 1364

valutazione delle indicazioni esemplificative: non escludono i casi

esse

d) non espressi se su di essi può estendersi il medesimo patto 1365

interpretazione oggettiva, qualora l’interpretazione soggettiva

utilizzabili

2) non riesca ad attribuire un senso. Mezzi:

65 buona fede, l’affidamento

interpretazione secondo si salvaguarda e dunque le

a) dichiarazioni vanno valutate secondo il significato che chi l’ha ricevuto poteva

attribuirgli secondo buona fede. 1366

conservazione del contratto. il senso

il negozio deve interpretarsi secondo

b) per cui abbia qualche effetto, piuttosto che nel modo in cui non ne

possiederebbe alcuno. 1367

pratiche generali di interpretazione, è sussidiaria. Le clausole dubbie si

c) secondo i comportamenti tipici del luogo

interpretano in cui il contratto è

stato concluso o in cui ha sede l’impresa. 1368

polisensi.

interpretazione dei Le espressioni che possono avere più significati si

d) più conveniente per la natura e l’oggetto del

interpretano nel senso

contratto. 1369

interpretatio contra stipulatorem. Nel caso di clausola predisposta da una

e) si interpreta

delle parti nelle condizioni generali, in formulari e moduli essa

contro chi l’ha predisposta. 1370

regole finali. Infine qualora nonostante l’applicazione delle norme del capo IV

3) il contratto deve essere

titolo II libro IV non si giunga all’attribuzione di un senso

interpretato nel senso meno gravoso per l’obbligato, se a titolo gratuito, in

quello più equo, se a titolo oneroso. 1371 occorre non solo

Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre

l’interpretazione del contratto. E’ necessaria anche:

la qualificazione. sussunzione dell’atto sotto la fattispecie

Si tratta della

1. legale appropriata disciplina legale

che permette di determinare la

applicabile.

l’integrazione dei suoi effetti. non produce

1374 Infatti il contratto

2. necessariamente solo gli effetti voluti dalle parti voluti

ma anche quelli

dall’ordinamento, e dunque dalla legge, dall’equità e dagli usi. Questo in parte

eventuali lacune

è possibile per risolvere i problemi derivati da ma anche

l’ordinamento interviene in maniera imperativa imporre ai

perché per

privati clausole che si sostituiscono di diritto alle

ad esempio (o prezzi)

clausole pattuite ma contrarie (1339). La violazione della norma che fissa il

corrispettivo massimo comunque non causa nullità del contratto ma consente a

colui che ha adempiuto o deve adempiere di richiedere la restituzione di quanto

pagato o può rifiutare il pagamento.

In tema di esecuzione è sempre fondamentale la buona fede.

Capitolo XXXIV – Gli effetti del contratto.

non è perfezionato sono libere di addivenire o meno

Finché il contratto le parti

alla stipulazione, esso ha forza di legge tra

ma una volta perfezionato il contratto,

le parti. sciogliereìlo con un atto contrario di

Le parti sono comunque libere di

comune volontà il recesso unilaterale è una facoltà attribuita o

1373, mentre

dalla legge o dalle parti 1372.

• Recesso convenzionale. prima che abbia inizio

Esso deve essere esercitato

l’esecuzione del contratto. a fronte

Spesso il diritto è attribuito a una parte

di una somma di denaro: dal

il corrispettivo dovrà essere consegnato o fin

momento della stipulazione del contratto (caparra penitenziaria) o qualora

il recedente intenda realmente recedere (multa penitenziaria); in

quest’ultimo caso il recesso avrà effetto solo se la somma è consegnata.

• Recesso legale. attribuisce a una delle due parti il diritto di

La legge

recedere determinati presupposti;

da un contratto ove si verifichino

66 esecuzione protratta nel tempo, non sia

soprattutto nei contratti ad e esso

determinato, ciascuna parte possa recedere

è normale che ciascuna delle

liberamente. Più protettiva verso il lavoratore i

è la disciplina che riguarda

contratti di lavoro a tempo indeterminato. In certi casi la legge attribuisce a

una sola delle parti il diritto di recesso mentre in altri ancora il recesso è

giusta causa.

possibile solo per introdotto ulteriori deroghe alla

La disciplina protettiva del consumatore ha

vincolatività del contratto non ha potuto operare

in quei casi in cui il consumatore

una valutazione adeguatamente ponderata (contratti negoziati fuori dai locali

diritto di recesso

commerciali – contratti a distanza); si introdotto in questo caso un

“per pentimento”. disdetta, diniego di rinnovazione di un contratto di

Diverso è il caso della essa è il

durata per il quale sia previsto un automatico rinnovo alla scadenza.

gli effetti

Per quanto riguarda i contratti si distinguono in:

effetti reali, è la trasmissione o la

contratti ad l’effetto del contratto

1. costituzione di diritti reali. I contratti ad effetti reali, o traslativi, sono

disciplinati dagli art. 1376 1377 1378 c.c. Il 1376 stabilisce che nel caso di

per il solo effetto

trasferimento di cosa determinata il trasferimento avviene

del consenso; neanche il passaggio del possesso.

non è necessario Se invece

cose determinate solo nel genere

si tratta di è necessaria l’individuazione

delle cose destinate ad essere trasferite. non

(1378) Con individuazione si

solo la separazione

intende materiale delle cose trasmesse (che avviene

ma è anche necessario che le cose non

attraverso pesatura, misurazione ecc)

possano essere sostituite con altre; dunque l’individuazione avviene

consegna al vettore o al spedizioniere.

mediante Nel caso in cui si venda una

massa di cose sufficiente

1378 (tutto il vino che si trova nella cantina ad es.) è

il consenso.

contratti ad effetti obbligatori, nascita di un rapporto

l’effetto è la

2. obbligatorio.

concessione di uno stesso diritto a due acquirenti

La diversi causa dei conflitti

prima ha acquistato il

che in linea di principio si risolvono preferendo chi per

diritto, chi si è spogliato di un diritto non può più disporne.

poiché Ma in realtà

non opera sempre

questo principio a causa della tutela della buona fede e

dell’affidamento del terzo. i beni mobili

Per quanto riguarda è proprietario colui che per primo è riuscito

- ad ottenere il possesso in buona fede.

i beni immobili i beni mobili registrarti

Per quanto riguarda e si applicano le

- regole della trascrizione.

I diritti di godimento (1380) è preferito chi per primo ha conseguito il

- godimento della cosa o se nessuno l’ha conseguito colui che se riesce a

dimostrare con data certa di aver concluso.

sono limitati solo tra le parti il terzo non

Gli effetti del contratto 1372, dunque

sarà mai obbligato a causa della promessa operata da uno dei contraenti, che

dovrà indennizzare l’altra parte qualora il terzo non adempia o si rifiuti di adempiere.

la vendita di cosa altrui. divieto

1381 Stesso discorso può essere fatto per Anche il

di alienazione ha effetti solo tra le parti (per un tempo limitato e se risponde a un

apprezzabile interesse delle parti), non può pregiudicare i terzi, che acquisteranno

validamente.

67

Deroga nel 1372 è il contratto a favore di terzi 1411.

al principio espresso In

le parti possono un contratto attribuisce a un terzo il

questo caso stipulare che

diritto di pretendere l’adempimento del contratto, benché stipulato da altri, senza

doverne per altro sopportare le onerosità da esso derivate, che saranno a carico dello

diverrà titolare di un diritto. nessun onere è a

stipulante; egli dunque Siccome

carico del terzo gli ordinamenti moderni non vedono perché impedire questa figura

come contratto a favore di terzi è

contrattuale. Figura che è considerabile

l’accollo, con la fondamentale differenza che però il terzo (il creditore) devono

il diritto è attribuito in

prestare specifico consenso, nel caso generale del 1411

forza della stipulazione sempre che il terzo non dichiari di non voler profittare.

lo stipulante può revocare la stipulazione se è intervenuta la

Anche ma

dichiarazione del terzo che vuole approfittarne, la stipulazione diventa

Causa del contratto dell’acquisto del diritto a favore del terzo è il

irrevocabile.

contratto a suo favore, dunque il debitore può opporre le eccezioni riguardanti

questo rapporto ma non quelle riguardanti altri rapporti tra lui e lo stipulante.

Nei contratti prestazioni corrispettive per ciascuna delle due

a è possibile

parti, con il consenso dell’altra parte che può essere anche preventivo 1407,

cedere il contratto ad un terzo. la parte di un

Si ha questa figura quando (cedente)

contratto sinallagmatico non ancora eseguite con un

con prestazioni stipula

terzo la cessione del contratto tra il cedente e un altro soggetto

(cessionario)

(ceduto). subentra in tutti i diritti e gli obblighi del cedente

Il cessionario 1406.

non è responsabile dell’inadempimento del cessionario, a

Il cedente dunque

meno che il ceduto non abbia dichiarato di non voler liberare il cedente 1408,

dell’eventuale inadempimento del ceduto, a garantire la

né è tenuto invece

validità del contratto. garantire il cessionario

(1410 I comma) il cedente può

l’adempimento risponderà in solido dell’inadempimento di

e in tal caso

quest’ultimo, come suo fideiussore 1410 (II comma). Il contratto di cessione può

non non vengono ceduti solo diritti

anche prevedere un corrispettivo, poiché ma

obblighi;

anche può naturalmente prevedere corrispettivo a carico del cessionario se

sia suo interesse accedere al contratto o a carico del ceduto se sia interesse del ceduto

liberarsi dell’obbligazione. una clausola con cui stabiliscono ex

Le parti possono inserire nel contratto

ante il debitore dovrà pagare inadempimento,

quanto in caso di senza l’onere per

il creditore di dover provare il danno arrecato per effetto di inadempimento. La

clausola penale liquidazione convenzionale anticipata

1382 è prevista come una

del danno, sia necessaria la prova che il danno

senza che per altro corrisponda

alla somma pattuita. un risarcimento per

Il creditore può comunque richiedere

danno ulteriore, Mentre solo il

superiore al valore stabilito a titolo di penale.

giudice può ridurre il valore della penale

in via equitativa, e anche d’ufficio,

qualora essa risulti manifestamente eccessiva o la prestazione sia stata in parte svolta

in caso di ritardo

1384. La penale può essere anche prevista e in questo caso il

creditore potrà richiedere anche l’esecuzione della prestazione 1383 Essa avrà

rafforzativa

anche una funzione del vincolo obbligatorio poiché il debitore sarà

portato ad adempiere esattamente l’obbligazione.

caparra consegna di una somma di

Caso diverso è quello della che consiste nella

denaro o di una quantità di cose fungibili (essa implica l’effettiva consegna, è un

restituita adempiuto l’obbligo espresso

contratto reale), che dovrà essere una volta

nel contratto imputata acconto sul prezzo.

o a titolo di Se la parte che ha

68 se

consegnato la caparra 1385 si rendesse inadempiente l’altra parte potrà scegliere

recedere dal contratto, trattenendo la caparra ricevuta se

definitivamente o

preferire l’esecuzione del contratto o la sua risoluzione, sempre trattenendo la

ottenuta l’esecuzione o il

caparra come anticipo o garanzia, ma una volta

risarcimento rinunciare alla caparra.

essa deve Se a rendersi inadempiente è chi

potrà recedere dal contratto

ha ricevuto la caparra, la controparte e pretendere il

doppio caparra penitenziale alla somma

di quanto versato. (la si riferisce invece

che viene versato da una delle parti per avere diritto di recesso, chi l’ha

ricevuta restituendo il doppio di quanto ricevuto).

può recedere

Capitolo XXXV – gli elementi accidentali del contratto.

elementi accidentali elementi non

Sono considerati del contratto quegli

indispensabili ai fini della validità che possono essere apposti dalle parti, per

orientare gli effetti del contratto. il mezzo

Sono anche attraverso il quale si da

rilevanza giuridica motivi

ai che altrimenti rimarrebbero limitati alla sfera personale

delle parti e non riceverebbero tutela.

Gli elementi accidentali più sono:

la condizione. futuro e incerto

La condizione è un avvenimento a cui le parti

1. dipendere la produzione degli effetti del contratto o l’eliminazione

fanno

degli effetti del negozio. condizione sospensiva

1353 Nel primo caso si parla di

condizione risolutiva.

e nel secondo di

I negozi che non si prestano a un’apposizione della condizione sono detti acti

legitimi. Qualora la condizione sia ugualmente posta: in alcuni casi si ha per non

apposta, in altri casi la sua apposizione comporta nullità del contratto.

condicio facti dalle parti, la

La condizione intesa come è apposta mentre

condicio iuris dalla legge

è prevista e poiché su di essa la volontà delle parti non

La condicio

può influire, essa non è considerata nella disciplina della condizione.

facti in:

si divide

condizione causale, che dipende dal caso o dalla volontà di terzi.

1. condizione potestativa, che dipende dalla volontà di una delle parti. La

2. consta di qualche sacrificio parte

volontà potestativa per la o dipende da

serie di motivi e di interessi valutabili dalla controparte;

una per

condizione meramente potestativa,

questo motivo essa si distingue dalla

cioè da quella condizione che fa dipendere la condizione dalla mera volontà

di una delle parti. La condizione meramente potestativa rende nullo l’intero

negozio. 1355

condizione mista che dipende in parte dal caso e in parte dalla volontà delle

3. parti o di un terzo. condizione sospensiva illecita

E’ nullo il contratto al quale è apposto una o

impossibile, sulla

mentre per quanto riguarda le condizioni che influiscono

libertà personale valide se il fine verso cui si indirizza

esse sono considerate

la libertà non è riprovevole. condizione

Per quanto riguarda invece una

risolutiva illecita o impossibile non apposta.

essa è considerata 1354 Il regime

negozi mortis causa, mantenere

giuridico cambia per i si tende infatti laddove

integra la volontà del testatore; condizione illecita o

possibile dunque la

impossibile sospensiva viene considerata come non apposta non

ma

comporta nullità del negozio. Qualora però la condizione illecita o impossibile sia

determinate nel formare la volontà del testatore essa ha gli stessi effetti della

condizione sospensiva illecita o impossibile nei negozi inter vivos.

69 In un negozio condizionato si distinguono due momenti: la pendenza della

condizione e l’avveramento della condizione.

la pendenza della condizione una delle due parti esercita il

Durante

- diritto l’altra ha un’aspettativa

mentre si trova a non esercitare il diritto ma

la parte che esercita il diritto

che è trasmissibile agli eredi. D’altro canto ha il

comportarsi buona fede, agisca a discapito

dovere di secondo colui che

delle ragione dell’altra parte causa una finzione di avveramento, il

per cui

diritto passa all’altro. 1358. Durante la pendenza è possibile per la parte in

aspettativa porre in essere atti conservativi del bene che andrà ad acquistare

1356; durante la pendenza inoltre è possibile per la parte che possiede il diritto

subordinato a condizione sospensiva o potestativa può alienarlo ma gli effetti

saranno subordinati alla stessa condizione.

L’avveramento conseguenze del negozio effetto

determina le con

- retroattivo al tempo in cui è stato concluso, in caso di condizione sospensiva;

si considerano come mai

nel caso di sospensione risolutiva gli effetti

verificati.

L’avveramento determina di solito la retroattività,

della condizione anche se

dipendere dalla

questa non è un elemento essenziale. L’irretroattività può

natura del rapporto da diverso patto tra le parti.

ovvero Comunque essa

non agisce sugli atti di amministrazione posti in essere da colui che esercita

il diritto, né essa si applica ai frutti. 1360 è ammissibile la condizione

Benché la legge non la citi espressamente

unilaterale, purché ciò appaia con chiarezza dal negozio, in tal caso la parte nel

rinunciare agli effetti.

cui interesse la condizione è prevista può

il termine. futuro e certo dal quale o fino al quale

E’ un avvenimento

2.

debbano prodursi gli effetti del negozio giuridico. diverso dalla

Esso è

condizione riguardo al suo

perché non v’è alcun dubbio (una certa data)

avverarsi non si conosce la data esatta dell’avvenimento

anche se (la morte di

acti legitimi

una delle parti). Anche nel caso del termine sono previsti degli che

essere sottoposti a termine. termine di

non possono Esso è distinto dal

adempimento il momento in cui un obbligazione dovrà

che riguarda invece

essere eseguita. non mette in dubbio gli effetti del negozio

Il termine iniziale

ma li differisce solo a un momento successivo. Anche nel caso del termine si

distinguono due momenti:

pendenza. non può essere esercitato durante la pendenza,

Il diritto ma se

- la controparte adempie essa non potrà ottenere la ripetizione poiché ciò che è

dovuto.

stato pagato era comunque Il debitore però, se in buona fede – se cioè

chiedere il rimborso il vantaggio

non era a conoscenza del termine – può per

essere soddisfatta prima della scadenza.

che ha ricevuto l’altra parte a

scadenza. gli effetti si verificano

Al sopraggiungere del termine iniziale ma

- non possono agire retroattivamente, espressa volontà delle parti

poiché è

che gli effetti del negozio in un momento successivo alla

si verifichino

conclusione del negozio.

modo. è una clausola accessoria apporre solo ad

Il modo o onere che si può

3.

una liberalità, dovere di condotta o di astensione al

essi impongono un certo

beneficiario della liberalità. effetti della liberalità non

Il modo riduce gli ma

costituisce corrispettivo, il donante (o il testatore) infatti non vuole ricevere

nulla in cambio ma vuol perseguire un altro scopo attraverso la sottoposizione degli

non

effetti dell’atto liberale a una prestazione del beneficiario. Il modo comunque

causa del negozio, l’attribuzione a titolo gratuito,

è la che rimane ma esso è

70 sicuramente un motivo particolarmente rilevante e può essere determinate nella

distinto

volizione del donante/testatore. Esso è anche dalla raccomandazione o dal

desiderio che non hanno effetti giuridici ma provocano un dovere esclusivamente

è differente

morale. Esso dalla condizione sospensiva, poiché nessun obbligo

sorge a carico di chi accetta la donazione che per ottenere ciò che viene donato,

se si accetta la donazione si

deve porre in essere prestazione; nel caso del modo

è obbligati alla prestazione fermo restando che si riceve ciò che viene

donato. un obbligo giuridico inadempiuto può causare

Nasce insomma che se

risoluzione del contratto, abbia assunto

ma sempre a patto che l’adempimento

rilievo tale da essere posto

nella volizione del testatore o del donante,

l’inadempimento di risoluzione nell’atto di

come causa

donazione/testamento. Il modo è un motivo e dunque un modo illecito o

impossibile si equipara al motivo illecito o impossibile negli atti a titolo gratuito.

Capitolo XXXVI – La mancanza di volontà e la simulazione.

della disciplina dei casi

E’ problema della teoria del negozio giuridico quella

dichiarazione esteriorizzata un’effettiva volontà del

in cui ad una non corrisponda

dichiarante orientata effetti giuridici corrispondenti al

alla produzione degli

contenuto della dichiarazione. le dichiarazione fate

Appare dunque chiaro che

per scopi didattici o durante una rappresentazione teatrale o inserite nella trama di

poiché non possono suscitare un effettivo affidamento

un film non sono valide,

(che lo scherzo

è tutelato dall’ordinamento). Per quanto riguarda bisogna distinguere

nello scherzo,

dalla dichiarazione fatta in cui era facilmente comprensibile per la

per

controparte comprendere che l’intenzione non era seria, e la dichiara fatta

scherzo, in cui però alla controparte non risultava chiara la mancanza di serietà

Nel primo caso non avrà valore, nell’altro

dell’altro. la dichiarazione il negozio sarà

la parte che scherzava sarà comunque obbligata.

perfezionata e Ancora diverso è

riserva mentale, dichiara una cosa da ciò che

il caso della in cui una parte diversa

si vuole, intenzionalmente, l’altra parte, non ha avuto notizia delle

e lo fa che

reali intenzioni sarà tutelata

né è tenuta a indagarle, per l’affidamento e colui che

compie la riserva mentale restare vincolato. simulazione

Nel codice è invece prevista la figura della 1414. Un contratto si

considera simulato quando le parti pongono in essere una dichiarazione contrattuale

senza effetti tipici

volere che questa dichiarazione produca gli ; essi insomma

valido si accorderanno per non dare

nonostante formalizzino un contratto

esecuzione alle prestazioni previste dal contratto. Vi è dunque un atto simulatoria

l’intesa che il contratto ufficiale è meramente fittizio,

ossia cosìcchè la situazione

apparentemente, nella realtà rimane

giuridica si modifica solo mentre la situazione

tale a quella che era prima della stipulazione (e questo il caso della simulazione

assoluta, diversamente accade per la simulazione relativa). Lo scopo per cui le parti

causa simulandi

ricorrono alla simulazione è detta (non sempre è illecita, a volte le

duplicità

parti hanno solo ragioni di riservatezza). Il contratto simulato possiede una

di piani: la volontà delle parti di porre in essere un certo

in primo luogo

contratto ostensibile l’accordo riservsto in cui

esteriormente, e in secondo luogo

le parti considerano tale negozio come apparente. A questi contratti sono

equiparati gli atti unilaterali persona determinata

destinati a una che siano

simulati per accordo tra dichiarante e destinatario.

La simulazione si distingue in:

simulazione assoluta. senza

Cioè qualora le parti stipulino un contratto

1. volerne l’efficacia giuridica.

71 simulazione relativa. un contratto simulato

E’ tale quando le parti stipulano

2. assumano di dare rilevanza a un altro e

ma nei rapporti interni le parti

diverso negozio (dissimulato). In questo caso le parti non vogliono che la

situazione giuridica resti immutata ma desiderano che la situazione si modifichi

secondo quanto concordato nell’atto dissimulato. La simulazione relativa può:

il tipo contrattuale:

riguardare le parti simulano un contratto a titolo

a. oneroso per dissimulare una donazione.

l’oggetto: stabiliscono un prezzo diverso

riguardare per cui le parti

b. nel contratto dissimulato rispetto a quello previsto nel contratto simulato.

i soggetti. interposizione fittizia

riguardare Si parla in questo caso di

c. di persona, essa si differenzia dall’interposizione reale poiché

nell’interposizione reale un soggetto incarica un altro di trattare,

stipulare e concludere un contratto con un terzo, senza che il terzo sia a

conoscenza dell’interposizione.

La simulazione ha effetti diversi.

sulle parti. una pretenda esercitare i diritti nascenti

Se delle parti di

I. dall’atto apparente l’altra parte azione di accertamento

può agire con un

per far dichiarare che l’atto è simulato. L’azione è imprescrittibile poiché la

giurisprudenza qualifica il contratto simulato come nullo. 1414 I comma.

gli effetti dell’atto dissimulato.

Rimangono fermi Il 1414 II comma

gli effetti del contratto dissimulato ai presupposti generali di

subordinano

validità, i requisiti di forma e di sostanza voluti

è necessario che ricorrano

dalla legge. la donazione

Unica eccezione è (che richiede forma pubblica e la

ne sarebbe compromessa la riservatezza

presenza di testimoni) poichè che è

è richiesto solo

uno dei principali motivi del contratto simulato, in questo caso

che i requisiti della donazione siano soddisfatti nel contratto di vendita e poi con

scrittura privata le parti stabiliscano che il prezzo non è dovuto e che l’atto

rimane

effettivamente dovuto sia una donazione. La donazione simulata

subordinata ai requisiti di sostanza. Le azioni volte a ottenere l’adempimento

sono suscettibili di prescriversi.

del contratto dissimulato (che è valido) Per

non

provare il patto di simulazione le parti potranno far riferimento né alla

prova per testimoni, né alle presunzioni (2722 2729) poiché il patto di

simulazione è un patto contrario al contratto che nasce contemporaneamente o

precedentemente alla formazione del documento che consacra il contratto

simulato. Colui che vuole agire per far accertare la simulazione dovrà

presentare una controdichiarazione scritta la parte convenuta

in cui in

dia atto della simulazione.

giudizio E’ ammessa la prova con ogni mezzo se si

l’illiceità del contratto dissimulato. parti

intenda far valere Sono considerati

gli eredi delle parti

anche se non nel caso in cui agiscano per la reintegrazione

della quota di riserva. essere interessati a dedurre la simulazione

sui terzi. I terzi possono 1415

II. comma 2, essi infatti qualora vengano pregiudicati dalla simulazione possono

farne accertare l’inefficacia, essendo legittimata ad agire in giudizio. I terzi che

hanno acquistato i diritti dal titolare apparente,

invece a titolo oneroso o a

vedono tutelato il loro affidamento. in buona

titolo gratuito, Se il terzo è

fede, l’atto simulato non può essere opposto;

e la buona fede si presume, il

diritto risulterà acquistato anche se non è il vero dominus ad averlo messo a

chi vuole opporre simulazione

disposizione del terzo. Sarà la che dovrà

provare che il terzo acquirente era in mala fede. nei

E‘ opponibile

confronti di tutti ,

la sentenza che dichiara la simulazione in quanto atto

72 concessa un ampia liberta di

trascritto. Per quanto riguarda i terzi a essi è

prova, non possono produrre il documento

poiché che dimostri la

a testimoni e a presunzioni

simulazione; essi possono dunque ricorrere (fatti

da cui è possibile dedurre la simulazione). Son considerati terzi i creditori e gli

eredi delle parti che agiscono per la reintegrazione della quota di riserva, essi

infatti fanno valere in questo caso un loro diritto. i creditori dell’alienante

sui creditori. 1416 Di fronte alla simulazione

III. apparente del titolare apparente i primi vorranno

e hanno interessi opposti,

dedurre la simulazione, gli altri che essa non sia

invece avranno interesse

dedotta. far valere la realtà sulla simulazione.

I primi potranno Per quanto

i secondi bisogna distinguere tra: i creditori garantiti sui beni

riguarda -

che formano oggetto del contratto simulato, non è a loro

la simulazione

opponibile; i creditori pignoratizia,

- non è opponibile la simulazione a chi

già compiuto atti di esecuzione sui beni oggetto di contratto

abbia

simulato; i creditori chirografari,

- l’alienante apparente (o i suoi creditori)

la simulazione sarà opponibile ai chirografari.

potrà agire in giudizio e Il

conflitto tra i creditori dell’alienante e del titolare apparente sono risolti

preferendo i creditori del simulato alienante solo se l’atto simulato è

posteriore al credito. (essi infatti quando hanno posto in essere il credito

è

ritenevano di poter far affidamento sui beni dell’alienante). Se l’atto simulato

anteriore non potranno opporre la simulazione

essi poiché i beni già non

figuravano già nel patrimonio dell’apparente alienante.

si differenzia

Il negozio simulato anche

• dal contratto in frode alla legge. gli effetti sono voluti ma con intento di

frode.

• dal negozio indiretto, non viene realizzato direttamente

l’effetto giuridico

viene conseguito mediante vie traverse,

ma che con la loro combinazione

realizzino egualmente il risultato (A non trasferisce un bene a B, ma gli

conferisce un mandato irrevocabile ad amministratore e, ove lo ritenga

opportuno, anche ad alienare il bene, esonerandolo dall’obbligo di presentare

rendiconto) Gli effetti giuridici comunque sono voluti tra le parti anche se per

scopi ulteriori.

• dal negozio fiduciario. un soggetto

Il negozio fiduciario è un negozio in cui

fa trasferire ad un terzo la titolarità del bene

(fiduciante) (fiduciario) con il

utilizzi e disponga

patto che l’intestatario del bene esclusivamente in

conformità con le indicazioni che verranno fornite dal fiduciante. Al

diritto di proprietà quando si

fiduciario è riconosciuto un vero e proprio

parla di beni immobili, una semplice legittimazione nel caso di beni

mobili o diritti di credito. questo negozio non esiste nel codice ma si ritiene

dell’ampia autonomia contrattuale

sia consentito in virtù concessa ai singoli.

La simulazione non prevede alcun obbligo per le parti (dato che non sono voluti

gli effetti del contratto); inoltre il fiduciante potrà agire per ottenere

l’esecuzione coattiva dell’obbligo mentre la parte interessata potrà accertare

solo la simulazione.

• trust. common law

dal Il trust è un istituto che appartiene al e che è stato

introdotto in Italia per risolvere i problemi derivati ad esempio dalla costituzione

del trust da parte di cittadini di paesi di common law con oggetto beni in italia.

un soggetto di un trustee un bene

In forza del trust pone sotto il controllo

egli lo amministri, lo gestisca e ne disponga,

affinchè secondo le indicazioni

in favore di un terzo o in

del costituente, indicato dallo stesso costituente

73


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ilaria.todde.77 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Sartori Filippo.

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