Riassunto esame Diritto privato, prof. R. Bocchini, libro consigliato Manuale di diritto privato, Bocchini, Quadri

Parte prima: ordinamento giuridico

Che cos'è il diritto

Ogni comunità ha bisogno del diritto per organizzarsi e vivere pacificamente; e d’altra parte il diritto ha ragione di essere in quanto rivolto alla disciplina dei rapporti umani per assicurare una civile convivenza, al fine di impedire che i contrasti tra gli uomini fossero risolti dal più forte. Il diritto non è solo somma di concetti e astrazioni, ma proviene dalla realtà esprimendo la vita di una società. In sostanza, il diritto è il complesso di regole (c.d. norme giuridiche) che regolano la vita dei membri di una specifica comunità, tutelandone gli interessi e disciplinandone i comportamenti attraverso precetti giuridici (norme). Talvolta i precetti realizzano immediatamente interessi umani (es. i diritti alla personalità), altre volte sono regolatori di comportamenti e quindi sono strumentali alla realizzazione di interessi.

Correlazioni del diritto con altre esperienze sociali

Il diritto essendo lo specchio della realtà è inevitabilmente intrecciato con altre esperienze sociali (dimensioni) facenti parte della realtà stessa. Da queste dimensioni il diritto si modella e trae le sue condizioni di esistenza generando regole impegnative di convivenza. Si può dire quindi che: il diritto si fonda su una serie di valori provenienti dalla società e che quindi, esso, influenza ed è a sua volta influenzato dalla realtà.

Diritto influenzato dalla morale

E così, la dimensione della morale non è estranea alla realtà giuridica. Pensiamo ad esempio ai precetti di non uccidere e non rubare; questi sono giudicati peccati per la visione cristiana (precetti morali) ma allo stesso tempo sono reati anche per gli ordinamenti statali (precetti giuridici).

Diritto influenzato dall'economia

Un nesso importante ha assunto nelle società moderne il rapporto del diritto con l'economia, specie a seguito dell’affermazione del mercato come generatore di ricchezza. L’economia, infatti, può essere intesa come una forza portante della società; e dunque, essa è capace di imprimere profonde trasformazioni nella realtà. Seguendo sempre il ragionamento secondo il quale il diritto è espressione della realtà, possiamo dire che: l’economia orienta la formazione del diritto, ma è al tempo stesso disciplinata dal diritto, dovendo il diritto esprimere la complessità della morfologia sociale.

Diritto influenzato dalla scienza

Un discorso a sé va compiuto circa l’influenza della scienza sul diritto. La scienza induce alla formazione di regole giuridiche che disciplinino la ricerca; ma non tutti i risultati della ricerca sono conformi con i precetti morali e/o giuridici (es. clonazione) e quindi sono in grado di determinare la formazione di nuove regole.

La valutazione giuridica

Non ogni interesse, atto o fatto è giuridicamente rilevante. Per questo si rileva essenziale un’opera di valutazione di quest’ultimi. Sia in relazione ad un interesse o a un fatto materiale, il diritto può assumere un atteggiamento:

• Di indifferenza, in quanto considerati irrilevanti e quindi non disciplinati (es. scendo a fare una passeggiata. Non vi è una norma che mi dica quando, dove e come devo farla)
• Di rilevanza, in quanto gli atti e/o fatti incidono sul modo di essere e sentire di una società, sicché la stessa società avverte il bisogno di prevederli e quindi disciplinarli.

Attraverso la valutazione giuridica della realtà materiale si evidenzia che società e diritto implicano concetti sinergici. Il diritto è l’espressione della società e dunque dei valori (fondamenti del diritto) nei quali la stessa si riconosce. Come abbiamo visto però, il diritto, oltre ad essere influenzato dalla società, la disciplina ricadendo su di essa. Da ciò si evince che: tanto più il diritto si conforma con il consenso popolare tanto più l’ordinamento (e dunque lo Stato) è democratico.

Una tradizionale raffigurazione porta ad attribuire due peculiari significati al diritto: in senso oggettivo e in senso soggettivo. Il primo indica l’insieme dei precetti giuridici vigenti, su cui si fondano i rapporti tra i consociati (membri di una comunità) o tra le diverse comunità. Il secondo, indica il potere attribuito al privato di assumere un determinato comportamento per realizzare un proprio interesse (es. il diritto di un proprietario di godere del proprio bene). Queste due accezioni sono sinergiche in quanto: un soggetto non può vantare un diritto in senso soggettivo se non vi è una norma oggettiva che lo riconosce e ne consente l’attuazione.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata comunità. Queste regole sono ordinate in una tavola formale (appunto l’ordinamento), attraverso un'organizzazione che ne consente la formazione e ne presidia l’osservanza. Le singole regole (norme giuridiche) non operano autonomamente, ma sono tutte collegate tra di loro formando un enorme reticolato. Ne consegue che: le norme non operano da sole, ma bensì, interagiscono tra loro (infatti quando una norma viene modificata vengono modificate anche le altre ad essa collegata).

Connotati strutturali dell'ordinamento (effettività e completezza)

- L’effettività: garantisce la produzione di regole giuridiche e ne garantisce l’applicazione attraverso meccanismi (sanzioni o incentivi) tesi a favorire l’osservanza delle regole. Così, quando gli interessi protetti dall’ordinamento sono violati, operano gli apparati di coercizione dell’ordinamento per ristabilire l’ordine violato.

- La completezza: per cui ogni fattispecie deve trovare regolazione all’interno dell’ordinamento.

Le istituzioni sono in perenne cambiamento

L’ordinamento statale è tradizionalmente considerato come sovraordinato (più importante) a tutti gli altri ordinamenti. Anche il potere sanzionatorio di coercizione dell’ordinamento statale è considerato il più ampio di tutti gli ordinamenti giuridici, giungendo fino alla costrizione fisica per assicurare la pacifica convivenza. Si vedrà però, come nell’età moderna, il diritto non si rifà solo all’ordinamento statale, in quanto: le organizzazioni internazionali (es. UE) e la complessiva globalizzazione economica fanno emergere fonti del diritto ulteriori all’ordinamento statale.

Parliamo ora del tessuto normativo dell'ordinamento

La norma giuridica è l’unità elementare dell’ordinamento e cioè la singola regola di comportamento o di organizzazione della società. Essa è caratterizzata da un precetto e da una sanzione per la sua inosservanza. L’istituto giuridico è il complesso di norme che regolano una medesima fattispecie (es. proprietà, matrimonio, obbligazione, ecc). È dunque un meccanismo di organizzazione della disciplina di singoli fenomeni giuridici.

Diritto positivo e diritto naturale

Le relazioni sociali implicano, spesso, dei conflitti di interesse. La soluzione dei conflitti può essere affidata all’ordinamento o al sentire spontaneo.

• Il diritto positivo: è il complesso di norme costituenti l’ordinamento giuridico. A sua volta il diritto positivo si svolge in due dimensioni: diritto materiale e diritto strumentale. Il diritto materiale regola i rapporti tra i soggetti, selezionando gli interessi meritevoli di tutela e non, così attribuendo diritti e obblighi: tali sono ad esempio il diritto penale e il diritto civile. Il diritto strumentale, invece, disciplina i meccanismi di tutela dei diritti riconosciuti dall’ordinamento: tali sono tipicamente il diritto processuale e il diritto internazionale privato.
• Il diritto naturale: è un tipo di diritto “non formale”. Si basa sull’insieme dei principi etici, morali e religiosi percepiti, riconosciuti e osservati naturalmente da ogni individuo. Il diritto naturale è sempre stato per la società un’antica e tradizionale risorsa contro il diritto positivo, quando lo stesso assume un atteggiamento autoritario, imponendo regole non condivise dalla società.

I principali sistemi giuridici: civil law e common law

Abbiamo due famiglie ordinamentali: il civil law e il common law.

Il sistema di civil law è il modello ordinamentale dominante a livello mondiale, usato anche in Italia. Gli ordinamenti di Civil law (diritto scritto), si fondano su norme che sono cristallizzate su codificazioni. Il nostro diritto infatti, è un diritto scritto che fa fede ad un insieme di fonti capeggiate dalla Costituzione. L'ordinamento Civil law risponde quindi al requisito importantissimo della certezza del diritto. Si tratta di un diritto di forma legislativa, ovvero: I giudici sono tenuti ad applicare il diritto facendo affidamento alle leggi scritte nell’ordinamento. I precedenti giudiziali (sentenze di casi simili) non sono vincolanti.

Gli ordinamenti di Common law invece, sono ordinamenti dove ci si basa sul cosiddetto precedente vincolante. Questo vuol dire che, nel momento in cui vi è da decidere una controversia, i giudici non fanno fede a norme di tipo scritto, ma bensì, a sentenze che sono state pronunciate per casi simili in passato. Quindi nel common law, è la sentenza ad essere fonte stessa del diritto.

Fonti ed applicazione del diritto

Tipologia e caratteri delle norme giuridiche

Si è già detto che la norma giuridica è l’unità elementare dell’ordinamento giuridico che esprime la singola regola di comportamento o di organizzazione della società. Alcuni caratteri sono comuni a tutte le norme giuridiche (caratteri generali); altri sono riferiti a singole categorie di norme (caratteri particolari).

Caratteri generali comuni a tutte le norme

La esteriorità: indica che la norma giuridica disciplina l'attività esterna del soggetto. Essa non punisce le intenzioni (come ad esempio fa la norma religiosa che interviene già nel momento in sui "si desideri la donna altrui"). L'esteriorità è appunto un criterio discretivo della norma giuridica rispetto a quella religiosa perché scatta solo nel momento in cui viene a compimento il comportamento esterno.

La plurilateralità: è il termine con il quale si intende significare che le norme sono rivolte a regolare posizioni e comportamenti di soggetti nei confronti di altri soggetti e delle istituzioni.

Caratteri particolari

In ragione della prospettiva di osservazione delle norme è possibile delineare tre criteri di suddivisione: struttura, funzione ed efficacia.

Struttura

Di regola la norma è formata da un precetto (c.d. norma primaria), che fissa la regola di comportamento, e da una sanzione, che stabilisce la conseguenza della inosservanza del precetto (c.d. norma secondaria): sono queste le c.d. norme perfette. Talvolta però i due profili sono regolati da norme distinte oppure non è peraltro raro che ad una norma primaria si connettano più norme secondarie. Non mancano poi norme la cui osservanza, invece di essere affidata alla funzione intimidatoria della sanzione, è rimessa alla prospettiva di un vantaggio (queste sono le c.d. norme premiali) (tipici esempi sono le norme che prevedono degli incentivi). Sono rare le norme che si limitano solo ad una mera indicazione della condotta (c.d. norme imperfette) (es. l’art. che impone ai figli il dovere di rispettare i genitori).

Funzione

Sono norme ordinative (norme di diritto strumentale o formale) quelle di presidio (tutela) della organizzazione sociale. La reazione dell’ordinamento per inosservanza di tali norme è la inefficacia dell’atto compiuto, ovvero: vengono eliminati o non si producono gli effetti dell’atto.
Esempio: art 1418 comma 2: “Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati nell’articolo 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346.”

Sono norme proibitive (norme di diritto materiale o sostanziale) quelle che si rifanno a interessi individuali o di gruppi. La reazione dell’ordinamento per la lesione di un interesse giuridicamente protetto è la imposizione dell’obbligo di risarcimento dei danni subiti.
Esempio: art 1218 “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Il precetto giuridico, inoltre, presenta due caratteristiche importanti: la generalità e l’astrattezza.

- La generalità indica che la norma si applica a tutti i soggetti che si trovano nella particolare situazione o che hanno tenuto il determinato comportamento.
- L’astrattezza indica la situazione o il comportamento regolati dalla norma in modo astratto, cioè in via ipotetica; in quanto: risulta impossibile trascrivere ogni singolo caso in ogni sua possibile variabile; infatti si dice che la norma è una fattispecie astratta che disciplina la fattispecie concreta (cioè il fatto concreto).

C’è peraltro da rilevare che la situazione socio-economica sta portando alla creazione di norme che tengono conto delle appartenenze del soggetto ad una particolare dimensione della vita sociale o economica. In virtù di questo è possibile distinguere norme generali (quelle rivolte a tutti) e norme speciali (inerenti a particolari materie o a specifici settori ad esempio quello della navigazione). Talvolta le norme speciali si atteggiano come norme eccezionali per operare in circostanze specifiche o per far fronte ad evenienze particolari (es. leggi in conseguenza di calamità naturali).

Efficacia

In relazione all’efficacia, si rilevano due categorie di norme giuridiche:

• Norme inderogabili (anche dette imperative): che non consentono deroghe, ovvero: esse sono norme che non possono essere modificate dalla volontà dei privati. Esempio: art 160 “Gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”.
• Norme derogabili che possono essere norme dispositive o norme suppletive. Queste sono norme che, in alcuni casi e a particolari condizioni, possono non essere applicate.

• Le norme dispositive sono norme che disciplinano una certa fattispecie, ma le parti possono decidere di derogare ad esse, cioè di modificarle o non applicarle affatto; Esempio: art 1815 "Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. ...".
• Le norme suppletive sono norme che si applicano solamente se le parti non hanno stabilito nulla in merito ad una certa fattispecie.
  Esempio: art 159. “Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’articolo 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente capo.”

Fonti del diritto

Premessa

Si è visto come una vita di relazioni sociali sia caratterizzata e resa possibile dalla presenza di regole volte a disciplinare i rapporti tra gli individui di una stessa società. È dunque di grande importanza il tema delle fonti del diritto, cioè, il modo in cui vengono fondate le regole di convivenza presenti nell’ordinamento. Anche la produzione delle norme giuridiche è disciplinata in modo vincolante, attraverso le disposizioni sulla legge in generale (collocate in apertura del c.c.) mirate a garantire la certezza del diritto.

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Le c.d. fonti di produzione sono atti e fatti che producono norme giuridiche. È necessario che questi atti e/o fatti siano previsti e disciplinati, al fine di garantire la legalità e la certezza del diritto: perciò sono “fonti legali” del diritto.

Le c.d. fonti di cognizione sono gli atti che contengono e divulgano le norme giuridiche. Sono cioè, gli atti e gli strumenti pubblici rivolti a procurare la conoscenza delle regole giuridiche (es. Gazzetta Ufficiale).

Fonti-atto e fonti-fatto

Si è soliti distinguere le fonti produttive del diritto in: fonti-atto e fonti-fatto. Le fonti-atto fanno riferimento all’attività degli organi legittimati dalla Costituzione alla produzione di norme giuridiche (es. Stato, Regioni, Provincie). Le fonti-fatto consistono in comportamenti e situazioni oggettive a cui l’ordinamento giuridico attribuisce rilevanza giuridica (es. usi).

Gerarchia delle fonti

Le fonti del diritto sono gli atti o fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche; ovvero ad innovare l’ordinamento giuridico. Le disposizioni sulla legge in generale (art.1) prevedono originariamente quattro specie di fonti gerarchicamente organizzate: le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi; e tra le leggi erano compresi anche i codici.

Dopo alcuni anni dall’introduzione del codice civile approvato nel 1942, si verificarono una serie di eventi che ridisegnarono il sistema delle fonti. Da un lato, si assistette alla caduta del regime fascista che portò alla soppressione dell’ordinamento Corporativo. Dall’altro, l’entrata in vigore nel 1 gennaio 1948 della Costituzione Repubblicana che diventò la nuova carta fondamentale dello Stato. Da un altro lato ancora, iniziò un lungo percorso di integrazione europea che avrebbe poi portato alla formazione della...