Riassunto esame Diritto privato, prof. Panza, libro consigliato Diritto dei Consumi

Diritto dei consumi

Capitolo 1: L'attenzione alla figura del consumatore

L’attenzione alla figura del consumatore e l’esigenza di una disciplina rivolta al mondo del consumo sono nate in ritardo in Europa, a differenza dell’esperienza statunitense. In Italia si è conservata questa inerzia, che nel codice civile del '42 dava solo attenzione indiretta ad alcuni aspetti del diritto dei consumi. Un esempio è l’art. 1341 cod. civ. rubricato come “Condizioni generali di contratto”.

Possiamo affermare che il nostro legislatore ha quindi affrontato i problemi della fisiologica debolezza del consumatore solo dopo la spinta del legislatore europeo, superando poi tutte le lacune iniziali e facendo dell’Italia uno dei paesi più attenti al tema della persona e del mercato.

Le radici del consumerismo, movimento di opinione e azione, fonda le sue radici già nei primi anni del Novecento qui in Italia, in quanto alcune intuizioni della legislazione italiana di quei tempi tenevano conto del ruolo che il consumatore avrebbe potuto svolgere nel futuro sistema giuridico. Appare, però, preferibile far risalire la nascita del diritto dei consumi, così come viene inteso nell’attuale contesto economico-giuridico, ai primi interventi legislativi degli anni Settanta, che hanno iniziato a prendere in considerazione le istanze dei consumatori.

Al momento, la Risoluzione sui diritti dei consumatori approvata nel 1975, a livello comunitario, rappresenta la pietra miliare del diritto dei consumatori. Bisogna tuttavia attendere l’Atto unico europeo (entrato in vigore il 1° Luglio 1987) con il quale è stato modificato e integrato il Trattato di Roma, per avere un espresso riferimento alla protezione dei consumatori.

Ma è solo con il Trattato di Maastricht (entrato in vigore il 1° novembre del '93) che viene segnata una tappa fondamentale per il diritto dei consumi. Il trattato consente di adottare azioni concretamente e direttamente mirate alla protezione del consumatore. Una svolta ulteriore si ha con il Trattato di Amsterdam, entrato in vigore il 1° Maggio del '99. Qui troviamo l’inclusione nel Trattato istitutivo della Comunità Europea, al comma 2 dell’art. 153, di una disposizione che può definirsi di carattere orizzontale, che si estende a tutte le politiche e attività di matrice europea, secondo la quale: nella definizione e nell’attuazione di altre politiche o attività comunitarie sono prese in considerazione le esigenze inerenti alla protezione dei consumatori.

Anche nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, all’art 38 è previsto che “Nelle politiche dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori”. Infine l’art. 169 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) (in vigore dal 1° dicembre del 2009), ribadisce che l’Unione europea contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori, nonché a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei loro interessi, sia con misure adottate nel quadro della realizzazione del mercato interno sia con misure di sostegno, integrazione e controllo della politica svolta dagli Stati membri.

Questo veloce quadro sembra far emergere un dato significativo: la straordinaria evoluzione del diritto dei consumi. Inizialmente il consumatore è stato tutelato nella sua individualità, successivamente si è riconosciuto agli interessi di cui è portatore autonoma rilevanza e ci si è concentrati sull’atto di consumo. Nell’attuale scenario politico-economico l’ottica si va spostando sempre più dal consumatore al consumo. Al mercato si attribuisce il compito di realizzare i diritti fondamentali della persona.

Le fasi di evoluzione normativa

Il processo in corso, avendo come obiettivo prioritario l’integrazione degli interessi dei consumatori in tutte le politiche comunitarie, implica la costruzione del mercato unico europeo ed ha come suo perno il mercato dei consumatori. Il mercato dei consumatori viene inteso come il mercato con il quale va ponendo attenzione prevalente alla costruzione di un mercato unico digitale europeo. L’evoluzione normativa rappresenta un aspetto essenziale del diritto dei consumatori. Possiamo distinguere 4 fasi di evoluzioni normative, modifiche e cambiamenti:

Prima fase

Ha inizio con la Carta europea di protezione dei consumatori del 1973. Gli interventi predispongono una tutela individuale e una tutela di carattere successivo. Si cerca di porre rimedio alle necessità più impellenti. Gli interventi incidono sui diversi segmenti nei quali si articola il rapporto individuale tra il consumatore e il professionista. L’esempio emblematico si può rinvenire nella direttiva 85/374/CEE sulla responsabilità del produttore per danno da prodotti difettosi.

La disciplina è destinata, nella sua impostazione iniziale, a proteggere dalla messa in circolazione di prodotti difettosi il soggetto danneggiato, persona fisica, ma non necessariamente consumatore in senso tecnico. L’intervento sul versante extracontrattuale che ha introdotto una disciplina più favorevole per il danneggiato, garantendogli una tutela individuale a posteriori si è dimostrato con il tempo insufficiente. Oltre a rafforzare sul versante contrattuale la posizione del consumatore-acquirente, ci si è resi conto che la prima tutela deve offrire garanzie ex ante e pertanto si è cominciato ad agire sul piano della prevenzione attraverso la disciplina sulla sicurezza dei prodotti.

Seconda fase

La seconda fase vede l’attenzione incentrata in particolare sui contratti, o meglio sulla compravendita, espressione ineludibile dello scambio che realizza l’atto di consumo. La normativa consumeristica che risale a questo periodo si occupa di pubblicità, informazione, qualità, rimedi e strumenti di tutela e riguarda inoltre la tutela del contraente debole.

Proprio in questa fase è stata adottata una direttiva che costituisce una pietra miliare della storia del diritto del consumo: La direttiva 93/13/CEE, relativa alle clausole abusive nei contratti con i consumatori. La nuova normativa che gli stati membri devono introdurre seguendo i criteri dell’armonizzazione minima, non riguarda un particolare contratto o una particolare modalità di contrattazione, ma riguarda tutti i contratti. È quindi la prima direttiva a carattere orizzontale.

La Comunità elabora programmi periodici d’azione comunitaria della politica dei consumatori a durata triennale. Fra questi programmi, appare significativo menzionare che già il Secondo piano di azione triennale individuava tra gli obiettivi il rafforzamento dell’informazione del consumatore. L’informazione tuttora rappresenta un pilastro fondamentale.

Terza fase

La terza fase non guarda più solo all’atto del consumo, riducendo il mercato all’area del semplice scambio di denaro con beni o servizi. Le normative che la caratterizzano non dettano più regole dirette esclusivamente ad incidere l’atto, ma guardano piuttosto ai comportamenti. È in questa fase che viene adottata la direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali, imperniata su di un divieto generale di porre in essere pratiche commerciali scorrette.

Si tratta di regole di mercato destinate a proteggere, in via preventiva e generale, diritti e interessi dei destinatari finali di beni o di servizi, che devono poter confidare nel corretto funzionamento del mercato. La direttiva introduce, come quella sulle clausole abusive, una nuova disciplina di carattere orizzontale, una disciplina che si riferisce a tutte le pratiche commerciali, anche se lascia aperta la possibilità che sussistano discipline speciali per determinate categorie di beni o servizi.

Quarta fase

La quarta ed attuale fase sembra caratterizzarsi per un continuo dilatarsi degli obiettivi che da sempre hanno contrassegnato il diritto dei consumi. Da una parte si guarda sempre più al contratto come strumento di regolazione del mercato, incentrando l’attenzione sul contesto generale nel quale le relazioni si svolgono; dall’altra, viene ribadita la valenza di alcuni pilastri, che, tuttavia si arricchiscono di ulteriori contenuti.

L’attenzione si accentra sul rapporto di consumo e trova il riferimento più significativo nella direttiva Consumer Rights che ha segnato il passaggio dalla protezione alla promozione del consumatore, soggetto attivo del mercato. Si tende sempre più ad accrescere la consapevolezza del consumatore. La Consumer Rights cerca di rafforzare il pilastro dell’informazione.

Una prova tangibile del progressivo ridimensionamento degli obiettivi iniziali può rinvenirsi nel fatto che l’area di incidenza sottoposta a revisione e a riaggregazione si è venuta gradatamente a restringere, tanto è che le otto direttive inizialmente prese in esame si sono dapprima ridotte a quattro e successivamente si sono sostituite due direttive con una sola.

In questa fase si è assistito ad un cambiamento del mercato che non consente più una precisa identificazione del consumatore rispetto al professionista in quella che viene definita la sharing economy. Il fenomeno, che favorisce l’esigenza di usare tutto senza necessità di possedere, appare già evidente in numerose articolazioni in via di rapido sviluppo e impone di considerare i nuovi modelli di consumo che, favorendo partecipazione e condivisione, passano, appunto, dalla sharing economy.

Questo excursus ha mostrato come la tutela, da individuale e successiva, diviene generale e preventiva, determinando altresì una significativa complementarietà tra public e private enforcement. Le nuove regole guardano al contratto come strumento di razionalità del mercato: il contratto, quindi, è considerato anche come strumento utile al raggiungimento dell’interesse al corretto ed efficiente funzionamento del mercato.

Si guarda al contratto nell’ambito della complessità dell’assetto di interessi: essi vengono valutati sotto il profilo funzionale e vengono considerati nel loro aspetto dinamico e combinato. L’attenzione viene spostata dal profilo statico e dalla configurazione atomistica dell’atto al profilo più ampio e allargato dell’operazione economica, che consente di cogliere il significato dell’affare nel suo insieme e postula l’esigenza di un esame complessivo, al fine di avere un’esatta cognizione della disciplina che governa l’intera operazione economica.

Si registra un passaggio determinante: l’attenzione, incentrata in precedenza essenzialmente sull’atto e sulla sua struttura, viene a focalizzarsi sull’attività. Ne consegue che la disciplina, anche quando riguarda l’atto di consumo, non mira a tutelare il consumatore esclusivamente nella sua posizione di contraente. La stessa procedimentalizzazione del contratto, incentrata su una disciplina dettagliata delle diverse fasi che caratterizzano l’esistenza del vincolo obbligatorio rappresenta un esempio di questo mutamento che, guardando al profilo dinamico, tiene, di conseguenza, sempre più conto del profilo funzionale del comportamento.

Il cambiamento di prospettiva dall’atto all’attività nel diritto dei consumi è emerso in maniera chiara e inconfutabile a seguito della introduzione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette che sono volte essenzialmente ad indicare lo standard di diligenza che grava sul professionista. Le pratiche commerciali sono intese come l’atteggiarsi del rapporto consumatore/professionista prima, durante e dopo un’operazione commerciale.

La direttiva Consumer Rights guarda al consumatore non più come un soggetto da proteggere, ma come un soggetto razionale, che deve essere posto in grado di effettuare scelte consapevoli, sempre con l’obiettivo di rendere il mercato più efficiente anche sotto il profilo concorrenziale.

Continui mutamenti normativi

Un cenno a questi continui mutamenti normativi rappresenta una chiave di lettura ineludibile per comprendere, sotto il profilo giuridico, i mutamenti determinati dalla società complessa, che segna i profondi mutamenti del contesto culturale, economico e, quindi, anche istituzionale.

Assume rilevanza concreta il passaggio da una regolamentazione che prevede un rapporto tra soggetti uguali ad una regolamentazione che tiene conto delle diseguaglianze e delle molte asimmetrie determinate dall’attuale assetto economico. Regolamentazione, quest’ultima, che caratterizza la disciplina contenuta nel codice del consumo.

Il richiamo alle fonti costituisce un aspetto che si pone come premessa logica alla quale fare riferimento nella rilettura del sistema. Quando si fa riferimento alle fonti occorre sempre tener conto delle fonti generali dell’ordinamento giuridico.

Il primo riferimento resta quindi la Costituzione. La costituzione italiana non ha al suo interno norme che espressamente riguardano il consumatore. Si desume il primato della persona sul mercato e a questo principio devono conformarsi le diverse discipline volte a dettare un ordine giuridico del mercato a tutela del consumatore.

Il vero fulcro della disciplina si rinviene nella disciplina di derivazione comunitaria che viene recepita nel diritto interno e trova espressione nella legge ordinaria. In Italia la gran parte delle leggi che hanno recepito le direttive sono confluite nel codice del consumo. Tuttavia, concorrono a determinare il quadro di insieme numerose altre leggi che, considerando la trasversalità dell’obiettivo di costruire il mercato dei consumatori, hanno un rilievo orizzontale.

La transazione dal diritto dei consumatori, che è di competenza statale, al diritto del consumo, sul quale può avere incidenza anche una disciplina emanata a livello regionale, fa sì che occorre tener conto anche di queste normative. Ormai la quasi totalità delle regioni italiane ha emanato una sorta di statuto dei diritti dei consumatori. Anche con riferimento all’attività amministrativa di Province e Comuni, si è venuta a creare quello che potremmo individuare quale diritto amministrativo dei consumi.

Il complesso intersecarsi di discipline cui abbiamo fatto cenno si arricchisce ancora di un ulteriore tassello: i provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti, le quali avendo potere normativo sub-primario, possono adottare provvedimenti che riguardano la tutela dei diritti dei consumatori nei settori di loro competenza. Non si può ignorare il potere di autoregolamentazione.

Una risposta concreta impone all’interprete di guardare alla specifica disciplina tenendo conto dei rapporti tra i diversi sistemi di norme, operando non solo un coordinamento tra discipline di fonte diversa, ma anche tra discipline che provengono da fonti equiordinate. È assai ampio il dibattito al fine di ricercare i criteri di collegamento tra codice civile e codice del consumo.

Importante considerazione, per quanto riguarda le lacune e la soluzione delle antinomie, va attribuita ad alcuni articoli del codice civ. e del codice del cons. tenendo presente che ai criteri tradizionali viene affiancato, come criterio generale di risoluzione delle antinomie, un criterio funzionale volto ad assicurare il trattamento più favorevole al consumatore.

Al fine di sgombrare il campo da possibili equivoci occorre considerare che: non solo il codice del consumo non ha l'ambizione di rappresentare una fonte esaustiva e completa per quanto riguarda il settore al quale si riferisce ma che come tutti i codici di settore più recenti, si ispira ad una logica assai diversa da quella sottesa al codice civile, rispetto al quale ha più elementi di diversità che di affinità.

La diversità fra il codice civile e i codici di nuova generazione è ben evidenziata fin dal Parere che il Consiglio di Stato ha emesso ai fini dell'approvazione del codice del consumo; la Sezione consultiva ha posto in rilievo che la ricodificazione è espressione di una nuova fase storica nella quale all’idea regolata di codice si è sostituita l’esistenza di discipline sistematicamente organizzative in una pluralità di codici di settore.

I codici di settore sono quindi espressione di un’attività che viene definita di manutenzione più che di creazione del diritto positivo. Si può affermare che il codice del consumo non crea un sistema ma mira a consolidare l'esistente, raggiungendo l’obiettivo di offrire un quadro più chiaro. Il codice del consumo, riaccostando e ricomponendo regole sparse nel sistema, consente di vedere con chiarezza quanto già esisteva e perdette in tal modo di rintracciare ed enucleare principi che non sempre l’operatore era in grado di far emergere in una disciplina disorganica e frammentata.

La peculiarità dei nuovi codici è data principalmente dal fatto che essi si riferiscono a un settore in particolare, es. consumo, assicurazione, ecc. Il codice del consumo impone di prendere atto del superamento della visione totalizzante che ispirava il codice civile. Una delle differenze tra i due codici è la differenza di impostazione. Il codice civile presta attenzione al profilo statico e alla struttura portante del sistema. Il codice del consumo sposta l’attenzione su di un profilo funzionale e dinamico.

Il profilo dinamico del codice del consumo, si coglie anche nel fatto che si tratta di un codice aperto che è suscettibile di continue integrazioni e modificazioni, mutando così l’essenza stessa delle codificazioni tradizionali. Una attenta dottrina, illustrando in una voce enciclopedica il codice del consumo, ha avuto modo di farci osservare che la ricostruzione di un sistema unitario intorno alla dinamica dell’atto di consumo supera la dimensione del soggetto astratto, propria del codice civile, in un’ottica attenta alle esigenze di eguaglianza non formale, ma sostanziale.