Riassunto esame Diritto privato, prof. Rolli, libro consigliato Diritto privato Galgano

Capitolo primo: Il diritto privato

Il diritto

Il diritto è un sistema di regole per la soluzione di conflitti fra gli uomini. La funzione del diritto è di proibire l’uso della violenza per la soluzione dei conflitti: è quindi di risolvere i conflitti con l’applicazione di regole predeterminate. Queste regole compongono un sistema: esse non provvedono, isolatamente, a questo o a quel possibile conflitto; ciascuna concorre con le altre ad assolvere una funzione complessiva, che è di adeguare i rapporti fra gli uomini ad un dato modello di ordinata convivenza e di realizzare un equilibrio generale e il più possibile, stabile tra i diversi interessi in conflitto nella società. Questi sistemi di regole mutano nel tempo o si variano nello spazio (relatività del diritto).

L’organizzazione giuridica. Per ordinare una società secondo il diritto è necessaria un’apposita organizzazione:

• Occorre, in primo luogo, che ad una superiore autorità sia riconosciuta la preliminare funzione di creare regole per la soluzione dei conflitti;
• Occorre, in secondo luogo, che ad una superiore autorità sia attribuita l’ulteriore funzione di applicare quelle regole per risolvere i conflitti di volta in volta insorti.

Anche queste forme di organizzazione sociale sono mutate nel tempo e tuttora si differenziano nello spazio. Nella società in cui viviamo ci sono tre autorità che creano diritto: lo Stato, la Comunità Europea, Regioni e Province. Il potere di creare il diritto è, inoltre, separato dal potere di applicarlo: il primo spetta ad appositi organi dello Stato (il parlamento, il governo), della Comunità economica europea (il consiglio), delle regioni e degli enti locali; il secondo è esercitato da un separato organo dello Stato, l’autorità giudiziaria, e da un separato organo della Comunità economica europea, la Corte di giustizia. In altre società vige il sistema di common law: le pronunce dei giudici, oltre che risolvere il caso, vincolano i giudici che saranno chiamati a risolvere casi simili. Così l’autorità giudiziaria crea essa stessa il diritto.

Ciascuna regola di diritto è solo un frammento di un sistema unitario, e l’unità del sistema comporta che essa deve essere applicata in modo coordinato con ogni altra regola di codici e delle tante altre leggi vigenti.

Gli altri sistemi di regole

Un successivo grado di approssimazione alla definizione del diritto sta nel distinguere il sistema di regole, in cui il diritto consiste, da altri sistemi di regole che governano la convivenza umana, come i principi della morale, basati sulla distinzione tra il bene e il male, le regole del costume, che distinguono tra ciò che è corretto e ciò che è scorretto, i comandamenti delle religioni, concepiti come regole di fonte sovranaturale ecc. Questi diversi sistemi di regole hanno, talvolta, una intrinseca forza obbligante superiore a quella del diritto; ma sono sistemi di regole ai quali si ubbidisce solo per interiore adesione ai valori che esprimono, non per esterna costrizione. Il diritto si distingue, all’opposto, per il carattere della coercitività: esso non consiste solo in un sistema di regole che prescrivono o che proibiscono dati comportamenti; è, altresì, un sistema organizzato per imporre l’osservanza delle proprie regole. L’osservanza del diritto è, anche se con minor efficacia, assicurata dalla minaccia delle sanzioni, che per le più gravi trasgressioni, qualificate come reati, assumono il carattere della pena.

Legittimazione del diritto. Il diritto vige perché è accettato, se non da tutti, dalla maggior parte di coloro che vi sono sottoposti: la sua legittimazione, da un punto di vista sostanziale, non è l’autorità, ma è il consenso.

La norma giuridica

L’unità elementare del sistema del diritto è la norma giuridica; il sistema nel suo complesso, ossia l’insieme delle norme che lo compongono, prende il nome di ordinamento giuridico. Per indicare più norme si suole parlare di istituto. Ciascuna norma consiste in un comando o precetto, formulato in termini generali ed astratti; coloro ai quali la norma si rivolge, imponendo o proibendo dati comportamenti, sono i suoi destinatari. Il testo delle leggi è diviso in articoli, numerati in ordine progressivo, suddivisi in commi. Ciascun articolo di legge o, se diviso in commi, ciascun comma può contenere una o più norme, ossia una o più proposizioni percettive, che prescrivono cioè un dato comportamento.

Il discorso delle norme giuridiche è un discorso in funzione precettiva in quanto prescrivono un dato comportamento. Le norme giuridiche non enunciano ciò che è, ma ciò che deve essere.

Generalità e astrattezza. Le norme giuridiche sono, precetti generali perché non si rivolgono a singole persone, ma ad una serie di persone; sono precetti astratti perché non riguardano fatti concreti, ma una serie ipotetica di fatti. Esse sono regole per la soluzione di conflitti; ma sono regole precostituite a tal fine: non sono create quando il conflitto è già insorto, bensì prima del suo insorgere e per l’eventualità che insorga. Un comando individuale e concreto è, all’opposto, il provvedimento con il quale il giudice, applicando norme generali ed astratte, risolve un conflitto già insorto: questo comando, che è la sentenza, si rivolge a singole persone e riguarda un fatto determinato.

Certezza del diritto. Questa precostituzione delle regole per la soluzione dei conflitti assolve, in primo luogo, la funzione di assicurare uniformità di soluzione e di predeterminare, secondo il già segnalato scopo di ogni sistema di diritto, l’assetto complessivo della società, di adeguarla ad un dato modello generale di convivenza sociale. Corrisponde, ancora, a quel principio di civiltà giuridica che è la certezza del diritto: i singoli debbono sapere in anticipo, per potersi regolare di conseguenza, quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali i comportamenti giuridicamente illeciti, quali sono gli interessi protetti dal diritto e quali gli interessi non protetti.

L’equità del giudice. Al modello del diritto generale ed astratto, precostituito all’insorgere dei conflitti, si contrappone il diverso modello del diritto creato dallo stesso giudice, in relazione ad un conflitto già insorto e sottoposto alla sua decisione. Sono i casi in cui il giudice può decidere, anziché secondo il diritto, secondo equità: nel nostro sistema, come in genere nei sistemi dell’Europa continentale, questi casi sono pochi ed eccezionali. Altrove, e in particolare nei paesi di common law, il diritto creato dal giudice è, all’opposto, la principale fonte del diritto, là il giudice crea, egli stesso, la norma secondo la quale risolvere il conflitto; mentre assume carattere eccezionale la legge che precostituisce norme generali ed astratte.

Diritto comune e diritto speciale. Il grado di generalità e di astrattezza delle norme giuridiche può essere più o meno elevato. Il più alto grado è raggiunto dalle norme che si rivolgono a chiunque o che si riferiscono a qualunque fatto. Sono le norme dette di diritto comune o generale che prendono in considerazione specifiche condizioni. Sono invece di diritto speciale, quelle con limitato grado di generalità ed astrattezza (delimitano la serie di soggetti cui si rivolgono o dei fatti cui si riferiscono).

Il diritto e lo Stato

La sovranità. Dello Stato si può dire, che è la fondamentale forma di organizzazione politica della convivenza umana: la società del nostro tempo si presenta, essenzialmente, come una società frazionata in una pluralità di Stati, ciascuno dei quali esercita la propria sovranità su un dato territorio e sulla collettività in esso stanziata. Nella sovranità è l’essenza di questa forma di organizzazione politica: essa è il potere originario, ossia non derivante da alcun superiore potere, di governare un determinato territorio, la originaria potestà di imperio, o di comando su quanti vi si trovano. Si descrive, solitamente, la forma di organizzazione politica cui si da il nome di Stato scomponendola in tre elementi costitutivi: un territorio, un popolo, un potere sovrano.

Il rapporto tra lo Stato e il diritto va considerato sotto un duplice aspetto. La formazione degli Stati, quali espressione di massima concentrazione del potere sovrano, ha comportato l’affermazione graduale del principio della statualità del diritto. L’altro aspetto del rapporto tra Stato e diritto può, all’opposto, essere descritto come l’affermazione della supremazia del diritto sullo Stato. È il principio dello Stato di diritto: il principio secondo il quale lo Stato è, esso stesso, sottoposto al diritto, vincolato al rispetto delle proprie leggi. Gli apparati dello Stato sono vincolati dal principio di legalità: essi possono esercitare solo i poteri consentiti loro dalla legge solo nelle forme e nei modi da questa previsti.

Diritto privato e diritto pubblico

Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme, che si distinguono tra loro con il diverso nome di diritto privato e di diritto pubblico. Diritto privato corrisponde a diritto che regola i rapporti tra privati e diritto pubblico equivale a diritto che regola i rapporti ai quali partecipa lo Stato, o altro ente pubblico. Di vero, in un simile criterio di distinzione, c’è solo che i rapporti tra privati non possono essere regolati se non dal diritto privato. Non si può dire, invece, che i rapporti ai quali partecipa lo Stato, o altro ente pubblico, siano regolati sempre e soltanto dal diritto pubblico: essi possono essere tanto rapporti di diritto privato quanto rapporti di diritto pubblico.

Diritto privato attiene alla protezione di interessi particolari e il diritto pubblico protegge l’interesse generale della collettività. Il significato attuale della distinzione tra diritto privato e pubblico. Possiamo dire che il diritto privato è il “diritto” senza ulteriore qualificazione: la sua più esatta denominazione è quella di diritto comune, applicabile tanto nei rapporti tra soggetti privati quanto nei rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico. Dal diritto privato il diritto pubblico si distingue sulla base di due specifici presupposti: anzitutto perché riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico; inoltre, perché riguarda quei rapporti ai quali lo Stato o altri enti pubblici partecipano quali enti dotati di sovranità. Possiamo definire il diritto pubblico come il sistema di norme che regola i presupposti, le forme e i modi di esercizio della sovranità, ossia della potestà di comando della quale sono investiti gli apparati dello Stato e gli altri enti pubblici che concorrono con essi nell’esercizio della sovranità. È diritto pubblico, in particolare, quello che regola:

• L’organizzazione dello Stato;
• I rapporti autoritativi, cioè basati sull’esercizio di poteri sovrani, che lo Stato o altro ente pubblico stabilisce con singoli individui o con enti.

Il diritto pubblico si articola, a sua volta, in sotto-sistemi: diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto processuale.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

La parola diritto ha un doppio significato:

• In senso oggettivo, per indicare le norme giuridiche, ossia le norme che prescrivono agli individui dati comportamenti;
• In senso soggettivo, per indicare la pretesa di un soggetto a che altri assuma il comportamento prescritto da una norma.

Rapporti che le norme regolano, rapporti giuridici: ogni rapporto tra gli uomini regolato dal diritto oggettivo è, per ciò stesso, un rapporto giuridico. Entro il rapporto giuridico possiamo distinguere tra un soggetto, cosiddetto soggetto passivo, al quale una norma impone un dovere, e un altro soggetto, cosiddetto soggetto attivo, nell’interesse del quale quel dovere è imposto. La medesima norma che impone un dovere al primo soggetto abilita il secondo a pretendere dal primo l’osservanza del dovere impostogli: in questa correlazione tra il dovere di un soggetto e la pretesa di un altro soggetto è la struttura fondamentale del rapporto giuridico. Diritto soggettivo = pretesa di un soggetto ad esigere da un altro soggetto l’osservanza di un dovere che una norma impone al secondo nell’interesse del primo.

Potere sovrano. Non sempre le norme di diritto oggettivo che prescrivono doveri sono traducibili in norme che riconoscono diritti soggettivi. Non attribuiscono diritti soggettivi quelle norme di diritto pubblico che impongono obblighi o divieti a protezione di interessi solo generali, ossia di interessi che il diritto oggettivo riferisce all’intera società e che nessun singolo membro di questa può considerare anche come proprio interesse. Nel rapporto giuridico che queste norme instaurano, al dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo, detto anche potestà di imperio: così, il potere dello Stato, o di altri enti pubblici, di esigere il pagamento dei tributi, il potere dello Stato di esigere la prestazione del servizio militare, quello di impedire le riunioni armate, o di punire coloro che vi abbiano partecipato e così via.

Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie: i diritti assoluti e i diritti relativi. Sono diritti assoluti quei diritti che sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti: alla pretesa di un determinato soggetto attivo è qui correlativo il dovere di una moltitudine indeterminata di soggetti passivi (es. diritto di proprietà). Alla serie dei diritti assoluti appartengono i diritti reali, che sono diritti assoluti sulle cose; e i diritti della personalità, ossia i diritti assoluti riconosciuti a tutela della persona umana. Sono, invece, diritti relativi i diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili (es. diritto al risarcimento del danno). Alla serie dei diritti relativi appartengono i diritti di credito, che sono diritti ad una prestazione avente valore economico; e i diritti di famiglia, ossia i diritti reciproci tra i componenti la famiglia, che sono diritti a comportamenti non aventi valore economico. Il dovere correlativo al diritto di credito assume il nome di obbligazione o di debito; ed il rapporto giuridico tra il creditore ed il debitore è detto rapporto obbligatorio. I doveri correlativi ai diritti di famiglia vengono distinti dalle obbligazioni con il nome di obblighi.

Diritti potestativi. Ci sono norme le quali espongono i loro destinatari a situazioni che non sono propriamente definibili né come obbligo, né come divieto. Una ulteriore situazione è la cosiddetta soggezione: ricorre quando una norma espone un soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di un atto altrui. La situazione attiva, correlativa ad una soggezione, si definisce come potere; e può trattarsi tanto di un potere riconosciuto dal diritto pubblico (potere sovrano), quanto di un potere riconosciuto dal diritto privato (diritti potestativi, es. recesso contratto).

Onere. Diverso tanto dal dovere (obbligo o divieto) quanto dalla soggezione è l’onere. Si definisce come tale il comportamento che il soggetto è libero di osservare o di non osservare, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato.

Potestà. Il diritto soggettivo è, un interesse protetto dal diritto oggettivo: il soggetto portatore dell’interesse protetto coincide con il soggetto titolare del diritto. Ma questa coincidenza può mancare: può accadere che il diritto oggettivo attribuisca ad un soggetto una pretesa a protezione di un interesse altrui. In tal caso non si parla più di diritto soggettivo, ma si parla di potestà (es. potestà dei genitori sui figli minori). Le potestà sono poteri propri del soggetto, anche se spettanti nell’interesse altrui; non vanno confuse con i poteri derivati, in forza dei quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse altrui per incarico conferitogli dallo stesso interessato; o vi è abilitato per provvedimento della pubblica autorità e in tal caso il potere di provvedere all’interesse altrui prende il nome di ufficio.

Fatti giuridici e atti giuridici

Il diritto oggettivo è norma che regola i rapporti tra gli uomini, imponendo loro doveri o riconoscendo loro diritti. È, al tempo stesso, norma che prevede fatti al verificarsi dei quali i doveri o i diritti si costituiscono, si modificano o si estinguono. Il fatto giuridico è ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici. Può essere un accadimento naturale, del tutto indipendente dall’opera dell’uomo. Può essere un fatto umano: è il caso in cui la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico si produce solo come effetto di un consapevole e volontario comportamento dell’uomo.

Classificazione dei fatti umani. La categoria distingue fra fatti o atti leciti e fatti o atti illeciti; si distingue fra comportamenti discrezionali e dovuti, a seconda che il soggetto sia libero di compierli oppure vi sia obbligato. I fatti giuridici producono effetti nei confronti del soggetto che li ha posti in essere sul solo presupposto che questi goda della capacità naturale di intendere e di volere. Gli atti giuridici sono una sottocategoria dei fatti giuridici e si possono definire come atti destinati a produrre effetti giuridici. Sono di due specie:

• Dichiarazioni di volontà: si distinguono per lo specifico