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La parola diritto ha un doppio significato:

- in senso oggettivo, per indicare le norme giuridiche, ossia le norme che prescrivono agli individui

dati comportamenti;

- in senso soggettivo, per indicare la pretesa di un soggetto a che altri assuma il comportamento

prescritto da una norma.

Rapporti che le norme regolano, rapporti giuridici: ogni rapporto tra gli uomini regolato dal diritto

oggettivo è, per ciò stesso, un rapporto giuridico. Entro il rapporto giuridico possiamo distinguere tra

un soggetto, cosiddetto soggetto passivo, al quale una norma impone un dovere, e un altro soggetto,

cosiddetto soggetto attivo, nell’interesse del quale quel dovere è imposto. La medesima norma che

impone un dovere al primo soggetto abilita il secondo a pretendere dal primo l’osservanza del dovere

impostogli: in questa correlazione tra il dovere di un soggetto e la pretesa di un altro soggetto è la

struttura fondamentale del rapporto giuridico.

Diritto soggettivo = pretesa di un soggetto ad esigere da un altro soggetto l’osservanza di un dovere

che una norma impone al secondo nell’interesse del primo.

Potere sovrano. Non sempre le norme di diritto oggettivo che prescrivono doveri sono traducibili in

norme che riconoscono diritti soggettivi. Non attribuiscono diritti soggettivi quelle norme di diritto

pubblico che impongono obblighi o divieti a protezione di interessi solo generali, ossia di interessi che

il diritto oggettivo riferisce all’intera società e che nessun singolo membro di questa può considerare

anche come proprio interesse. Nel rapporto giuridico che queste norme instaurano, al dovere del

soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo, detto anche potestà di

imperio: così, il potere dello Stato, o di altri enti pubblici, di esigere il pagamento dei tributi, il potere

dello Stato di esigere la prestazione del servizio militare, quello di impedire le riunioni armate, o di

punire coloro che vi abbiano partecipato e così via.

Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie: i diritti assoluti e i

diritti relativi.

Sono diritti assoluti quei diritti che sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti: alla pretesa

di un determinato soggetto attivo è qui correlativo il dovere di una moltitudine indeterminata di

soggetti passivi (es. diritto di proprietà). Alla serie dei diritti assoluti appartengono i diritti reali, che

sono diritti assoluti sulle cose; e i diritti della personalità, ossia i diritti assoluti riconosciuti a tutela

della persona umana.

Sono, invece, diritti relativi i diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone

determinate o determinabili (es. diritto al risarcimento del danno). Alla serie dei diritti relativi

appartengono i diritti di credito, che sono diritti ad una prestazione avente valore economico; e i

diritti di famiglia, ossia i diritti reciproci tra i componenti la famiglia, che sono diritti a

comportamenti non aventi valore economico. Il dovere correlativo al diritto di credito assume il nome

di obbligazione o di debito; ed il rapporto giuridico tra il creditore ed il debitore è detto rapporto

obbligatorio. I doveri correlativi ai diritti di famiglia vengono distinti dalle obbligazioni con il nome

di obblighi.

Diritti potestativi. Ci sono norme le quali espongono i loro destinatari a situazioni che non sono

propriamente definibili né come obbligo, né come divieto. Una ulteriore situazione è la cosiddetta

soggezione: ricorre quando una norma espone un soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di

un atto altrui. La situazione attiva, correlativa ad una soggezione, si definisce come potere; e può

trattarsi tanto di un potere riconosciuto dal diritto pubblico (potere sovrano), quanto di un potere

riconosciuto dal diritto privato (diritti potestativi, es. recesso contratto).

Onere. Diverso tanto dal dovere (obbligo o divieto) quanto dalla soggezione è l’onere. Si definisce

come tale il comportamento che il soggetto è libero di osservare o di non osservare, ma che deve

osservare se vuole realizzare un dato risultato.

Potestà. Il diritto soggettivo è, un interesse protetto dal diritto oggettivo: il soggetto portatore

dell’interesse protetto coincide con il soggetto titolare del diritto. Ma questa coincidenza può mancare:

può accadere che il diritto oggettivo attribuisca ad un soggetto una pretesa a protezione di un interesse

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altrui. In tal caso non si parla più di diritto soggettivo, ma si parla di potestà (es. potestà dei genitori

sui figli minori). Le potestà sono poteri propri del soggetto, anche se spettantigli nell’interesse altrui;

non vanno confuse con i poteri derivati, in forza dei quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse

altrui per incarico conferitogli dallo stesso interessato; o vi è abilitato per provvedimento della

pubblica autorità e in tal caso il potere di provvedere all’interesse altrui prende il nome di ufficio.

1.6. Fatti giuridici e atti giuridici

Il diritto oggettivo è norma che regola i rapporti tra gli uomini, imponendo loro doveri o riconoscendo

loro diritti. È, al tempo stesso, norma che prevede fatti al verificarsi dei quali i doveri o i diritti si

costituiscono, si modificano o si estinguono.

Il fatto giuridico è ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento

giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti

giuridici. Può essere un accadimento naturale, del tutto indipendente dall’opera dell’uomo. Può essere

un fatto umano: è il caso in cui la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico

si produce solo come effetto di un consapevole e volontario comportamento dell’uomo.

Classificazione dei fatti umani. La categoria distingue fra fatti o atti leciti e fatti o atti illeciti; si

distingue fra comportamenti discrezionali e dovuti, a seconda che il soggetto sia libero di compierli

oppure vi sia obbligato.

I fatti giuridici producono effetti nei confronti del soggetto che li ha posti in essere sul solo

presupposto che questi goda della capacità naturale di intendere e di volere.

Gli atti giuridici sono una sottocategoria dei fatti giuridici e si possono definire come atti destinati a

produrre effetti giuridici. Sono di due specie:

Dichiarazioni di volontà: si distinguono per lo specifico ruolo che in essi si svolge la volontà

 dell’uomo: l’effetto giuridico, costitutivo, modificativo o estintivo di rapporti giuridici, non si

ricollega alla sola volontarietà del comportamento umano, ma all’ulteriore estremo della

cosiddetta volontà degli effetti. Non basta, come per il fatto umano in genere, che il soggetto

abbia voluto il fatto: qui occorre, perché l’effetto giuridico si produca, che il soggetto abbia altresì

voluto l’effetto. È il caso del contratto che è l’atto risultante dall’accordo di due o più parti diretto

a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. L’atto di volontà non

produce effetti se risulta che il soggetto non li aveva voluti.

Dichiarazioni di scienza: il linguaggio legislativo indica con il nome di atti anche le

 dichiarazioni di scienza. Con esse il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico.

L’effetto è di provare l’esistenza di fatti giuridici, di per sé costitutivi o modificativi di rapporti. Si

tratta, a rigore di fatti umani produttivi di effetti solo in quanto siano fatti consapevoli e volontari,

indipendentemente dalla circostanza che ne siano voluti gli effetti.

Possiamo dire che dai fatti giuridici, che hanno valore anche fuori del diritto, come fatti della realtà

naturale o dell’esperienza umana, e che assumono l’appellativo di fatti giuridici solo in quanto il

diritto attribuisca loro un qualche effetto, gli atti giuridici si distinguono per essere fatti solo giuridici:

essi hanno valore solo nel mondo del diritto ed esclusivamente per gli effetti giuridici che producono.

I negozi giuridici sono atti di volontà, ossia quelli che per il codice civile rientrano fra gli atti

giuridici (contratti e atti unilaterali). Capitolo secondo

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LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO

2.1. Il sistema delle fonti del diritto

Le fonti del diritto sono di due tipi: fonti di produzione (i modi di formazione delle norme giuridiche)

e fonti di cognizione (i testi che contengono le norme giuridiche già formate).

Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini: fonti del diritto nazionale

(basate sulla sovranità dello Stato italiano) e fonti del diritto sovranazionale (basate sui poteri della

Comunità Europea). Alla indicazione delle fonti del diritto è dedicato l’art.1 delle “Disposizioni sulla

legge in generale”, che precedono il codice civile e sono comunemente dette, in forma abbreviata,

preleggi.

Le preleggi, che precedono il codice civile, risalgono al 1942, senza tener conto della Costituzione

della Repubblica (1948), della Comunità europea (1957), dell’autonomia legislativa delle Regioni

(1970). Le preleggi si limitano ad indicare come fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) gli

usi. Oggi il sistema delle fonti deve essere così completato:

1) il Trattato della C.E. e regolamenti comunitari;

2) la Costituzione e le leggi costituzionali;

3) le leggi ordinarie dello Stato;

4) le leggi regionali;

5) i regolamenti;

6) gli usi.

Gerarchia delle fonti. A questo ordine di successione delle varie fonti del diritto corrisponde una

gerarchia tra le norme giuridiche da esse prodotte: le norme contenute in fonti di grado superiore

vincolano l’attività produttiva di norme mediante fonti di grado inferiore; queste non possono

produrre norme in contrasto con quelle già formate da fonti di grado superiore, pena la illegittimità

delle norme che risultino in contrasto. Così le leggi ordinarie non possono contrastare con le norme

della Costituzione; i regolamenti non possono contrastare con le leggi ordinarie.

Posizione gerarchica delle diverse fonti di produzione del diritto:

a) la Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica: deve, formalmente, la sua posizione

sovraordinata rispetto alle altre leggi dello Stato alla sua natura di costituzione rigida. Per modificarla

si adotta uno speciale procedimento, il procedimento di revisione costituzionale, regolato dagli artt.

138 s. Cost., che è diverso dall’ordinario procedimento di formazione delle leggi.

Lo stesso procedimento vale per le altre leggi costituzionali: queste sono le leggi emanate in materie

per le quali la Costituzione formula una riserva di legge costituzionale, ossia dispone che solo con

legge costituzionale si possono regolare determinate materie.

Una norma di legge che sia in contrasto con la Costituzione o con le altre leggi costituzionale si dice

costituzionalmente illegittima. A giudicarla tale non è però abilitato qualsiasi giudice: un apposito

organo giurisdizionale, la Corte costituzionale, ha tra le altre la specifica funzione di giudicare sulla

legittimità costituzionale delle leggi e degli alti atti aventi forza di legge dello Stato e delle regioni

(art. 134 Cost.). Se la Corte costituzionale dichiara illegittima una norma di legge, questa cessa di

avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza (art. 136 comma 1°), che è

perciò una sentenza dotata di effetto generale, non limitato alle parti del giudizio: essa elimina

definitivamente dall’ordinamento giuridico la norma giudicata come costituzionalmente illegittima;

b) le leggi ordinarie, intese come fonti di produzione del diritto, sono quel procedimento di

formazione di norme giuridiche che è regolato dagli art. 70 ss. Cost..

Alle leggi ordinarie sono equiparati atti del governo aventi forza di legge ordinaria:

i decreti-legge, che il governo può emanare, ai sensi dell’art.77 comma 2° Cost., solo “in casi

 straordinari di necessità ed urgenza” e che perdono efficacia sin dall’inizio se, entro sessanta

giorni, il parlamento non li abbia convertiti in legge;

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i decreti legislativi (o leggi delegate), che il governo emana per delega del parlamento, sulla

 base di una legge di delegazione che fissa i principi e i criteri direttivi cui il governo deve

attenersi, definisce l’oggetto dell’attività legislativa delegata e il tempo entro il quale la delega

deve essere esercitata (art. 76 Cost.).

Leggi-provvedimento. Si distingue tra legge in senso formale e legge in senso sostanziale. La prima

è quella adottata secondo il procedimento proprio della formazione delle leggi; la seconda è quella

che, secondo questo procedimento, produce norme generali ed astratte. Una legge può essere tale solo

in senso formale: può consistere, cioè, in un comando individuale e concreto emanato nelle forme

della legge (cosiddetta legge provvedimento). Le leggi in senso solo formale sono per ogni aspetto

sottoposte alle norme della Costituzione relative alle leggi: così sulla loro legittimità si pronuncia la

Corte costituzionale. Alle norme individuali e concrete contenute nelle leggi provvedimento si suole

dare, in antitesi con il diritto generale e con il diritto speciale il nome di norme di diritto singolare.

c) le leggi regionali sono il portato dell’autonomia, anche legislativa, che la Costituzione riconosce

alle regioni nelle materie indicate nell’art. 117 Cost. o in altre materie che possono essere indicate con

successive leggi costituzionali. L’autonomia legislativa delle regioni comporta una limitazione interna

della sovranità dello Stato, che nelle materie di competenza legislativa regionale può, con propria

legge, dettare solo i “principi fondamentali”, mentre è riservata alle regioni, a ciascuna per il proprio

territorio, la legislazione analitica. Il rapporto gerarchico tra leggi nazionali e leggi regionali si pone,

perciò, in questi termini: le leggi regionali non possono essere in contrasto con i principi fondamentali

posti con legge statale; e sull’eventuale contrasto giudica la Corte costituzionale, su ricorso del

governo. Ma, se lo Stato invade con propria legge la competenza regionale, la regione può essa stessa

sollevare davanti alla Corte costituzionale la questione di legittimità della legge statale.

d) i regolamenti sono una fonte normativa sottordinata alla legge: non possono contenere norme

contrarie alle disposizioni di legge (art. 4 comma 1° preleggi); sulla loro legittimità giudica il giudice

ordinario. Vengono emanati dal Governo o da altre autorità (art. 3 preleggi): oggi dalle regioni, oltre

che dalle province e dai comuni, e da autorità diverse dagli enti territoriali, come la Banca d’Italia o la

Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob).

Si distinguono regolamenti governativi di esecuzione (regolano, nei particolari, materie già regolate

dalla legge) e regolamenti governativi indipendenti (regolano materie non regolate da alcuna legge).

I regolamenti governativi hanno avuto tuttavia una forte rivalutazione con la “delegificazione”,

mirante ad alleggerire le funzioni del parlamento e, al tempo stesso, a rendere più agevole l’attività di

formazione. La legge n. 400 del 1988, art. 17, ha espressamente riconosciuto al governo il potere di

emanare regolamenti indipendenti, purché, non si tratti di materia coperta da riserva di legge, e gli ha

altresì riconosciuto un generale potere di emanare regolamenti di esecuzione, anche in difetto di

esplicita previsione della legge cui il governo intende dare esecuzione. La delegificazione consente di

emanare regolamenti con efficacia equivalente alla legge a condizione che la materia da regolare non

sia coperta da riserva assoluta di legge e che una legge autorizzi il governo a disciplinare per

regolamento una data materia, fissando le regole generali a cui dovrà attenersi.

La più rilevante innovazione introdotta con la legge n. 400 del 1988 sta nel fatto che il governo può

essere con legge autorizzato ad abrogare per regolamento precedenti norme di legge, con effetto dalla

entrata in vigore delle norme regolamentari di abrogazione.

e) all’ultimo livello della gerarchia delle fonti si collocano gli usi o, secondo un’altra espressione, le

consuetudini. Questi sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche:

consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti (c.d. usus), seguita con la

convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori (opinio iuris atque

necessitatis).

Non basta il solo usus, cioè la generalizzazione di un dato comportamento: non è uso, come fonte del

diritto, la cosiddetta prassi, ossia il consueto modo di comportarsi degli operatori di un dato settore

(ad esempio, dalle banche o dalle pubbliche amministrazioni); né è tale l’atteggiamento conformistico

che, spesso, gli individui assumono e che pure, è per altri aspetti rilevante per il diritto. Occorre, per

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aversi un uso come fonte di diritto, la convinzione che quel comportamento generalizzato sia

ubbidienza ad una non scritta norma di diritto.

Conservano, tuttora, grande importanza nei paesi anglosassoni, dove formano, insieme alle pronunce

dei giudici, la common law. La loro deteriore posizione nel moderno diritto dell’Europa continentale si

collega al principio della statualità del diritto. Nel sistema italiano in particolare, il primato del diritto

statuale sul diritto consuetudinario si manifesta in due principi (art. 8 preleggi):

1) nelle materie non regolate da leggi o da regolamenti le consuetudini hanno piena efficacia

(cosiddetti usi praeter legem). Qui la mancanza di norme statuali di regolazione della materia

rivela come si tratti di materia che lo Stato ( o altro ente pubblico con potere normativo) non ha

interesse a regolare: queste materie possono, perciò, essere regolate da una fonte non statuale

come la consuetudine. Questa resta, tuttavia, una fonte sottordinata alle altre fonti, secondo la

gerarchia posta dall’art.1 delle preleggi: se una norma di legge o di regolamento interviene,

successivamente, a regolare la materia, la consuetudine cessa, automaticamente di avere efficacia;

2) nelle materie regolate da leggi o da regolamenti la consuetudine ha efficacia solo in quanto sia da

essi richiamata (cosiddetti usi secundum legem). I richiami agli usi sono alquanto frequenti, nel

codice civile: questo regola, in certi casi, determinati rapporti con principi di carattere generale e

rimette, per il resto agli eventuali usi, oppure pone norme regolatrici di determinati rapporti, ma

precisa che esse non valgono se, nella materia, esiste un uso diverso.

Raccolte di usi. Ogni decisione circa la esistenza di una consuetudine e la sua efficacia è rimessa al

giudice, le eventuali raccolte scritte di usi, alle quali provvedono appositi enti a ciò autorizzati, non

trasformano gli usi in fonti scritte; hanno solo un valore di prova: provano l’esistenza dell’uso fino a

prova contraria, che può essere data con ogni mezzo.

Fonti comunitarie. Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di diritto interno si collocano, nella

gerarchia delle fonti, il Trattato istitutivo della Comunità europea e i regolamenti emanati dal

Consiglio della Comunità nelle materie fissate dal Trattato. L’adesione del nostro, come di altri

paesi europei, a questo ente sovranazionale ha comportato una limitazione della sovranità dello Stato,

consentita dall’art. 11 della Costituzione, e la conseguente possibilità per questo ente di esercitare,

nelle materie stabilite dal Trattato, diretti poteri normativi entro i singoli paesi membri, oltre che

diretti poteri giurisdizionali, con le sentenze della Corte di giustizia, per l’applicazione del diritto

comunitario. Perciò, il giudice dello Stato è tenuto a disapplicare le norme interne che risultino in

contrasto con le norme comunitarie.

La Comunità rivolge direttive vincolanti, ai singoli Stati membri per la formazione di un diritto

europeo uniforme ed esercita un’indiretta funzione creatrice del diritto.

2.2. La codificazione e il principio di uguaglianza

Diritto generale e speciale. I codici altro non sono, formalmente, se non leggi ordinarie, collocate

nella gerarchia delle fonti al medesimo livello di ogni altra legge ordinaria. Fra le tante leggi ordinarie

essi non si distinguono solo per il fatto, quantitativo, della loro grande estensione. Si distinguono,

anzitutto, per un carattere di ordine qualitativo: si presentano, tradizionalmente, come fonti di diritto

generale, in antitesi con il diritto contenuto nelle altre leggi, che rispetto ai codici si sogliono definire

come leggi speciali, fonti di diritto speciale.

La loro grande estensione è il portato di una tecnica legislativa per la quale le norme di diritto generale

debbono essere raccolte in unità di contesto e ordinate per settori organici dell’ordinamento giuridico,

come il diritto privato (raccolto nel codice civile), il diritto penale (nel codice penale), il diritto

processuale civile (nel codice di procedura civile), il diritto processuale penale (nel codice di

procedura penale), il diritto della navigazione (nel codice della navigazione).

Il principio di uguaglianza. Alla base dell’idea di codice, come fonte di diritto generale, c’è un

fondamentale principio della civiltà moderna: è il principio di uguaglianza, che si diffonde nel

continente europeo a partire dalla Rivoluzione francese. Il rapporto tra principio di uguaglianza e

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codificazione del diritto è evidente: i cittadini, per essere uguali tra loro, debbono essere assoggettati

tutti ad una medesima legge; e la legge, per essere uguale per tutti, deve essere formulata nei termini

più generali ed astratti: riferirsi, senza discriminazione, a “chiunque” e riguardare, senza distinzione,

“qualsiasi fatto”.

2.3. I modelli di codificazione: dalla separazione tra codice civile e codice di commercio al codice

civile unificato

L’attuale codice civile italiano, entrato in vigore nel 1942, ha preso il posto che, in precedenza, era

occupato da due distinti codici: il codice civile e il codice di commercio.

Il codice civile unitario italiano. Già alla fine del secolo scorso si erano levate, in Italia, voci

favorevoli ad una riforma che unificasse il diritto privato. Nella duplicazione dei codici si era vista

una lesione dell’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge; si era propugnata, perciò, l’unita del

diritto privato e l’integrazione del diritto commerciale nel diritto civile; si era disegnata l’immagine di

una equilibrata società civile, nella quale gli interessi della classe mercantile fossero coordinati con

quelli dei proprietari, dei consumatori, dei lavoratori. Si era guardato al modello anglosassone, che già

alla fine del Settecento aveva unificato diritto civile e diritto commerciale, dando vita ad un unitario

sistema di diritto privato, contrapposto al sistema dualistico del continente europeo.

Un codice civile unitario, applicabile ad ogni sorta di rapporti e ad ogni categoria di soggetti, doveva

concorrere a formare l’immagine di una società senza classi, di una nuova unità sociale, basata sulla

collaborazione, e non più sul conflitto, tra le diverse categorie produttive.

La “commercializzazione” del diritto privato. L’aspetto saliente della unificazione dei codici è

l’unificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti.

I sei libri del codice civile. L’unificazione dei due sistemi di diritto privato spiega l’eccezionale

estensione del nostro codice civile, formato inizialmente di ben 2969 distribuiti in sei libri, secondo

una sistemazione che per molti aspetti si distacca dalla tradizione delle codificazioni civilistiche.

E’ costituito da:

- Disposizioni sulla legge in generale (preleggi) regole fondamentali per la produzione del diritto

(artt.1-16);

- 6 Libri “delle persone e della famiglia”, “delle successioni”, “della proprietà”, “delle

obbligazioni”, “del lavoro”, “della tutela dei diritti”;

- disposizioni di attuazione (integrano il codice civile con più minuziose disposizioni, spesso a

carattere procedimentale, ma talvolta enunciano principi di una certa importanza, sfuggiti ai

compilatori del codice e recuperati all’ultimo momento, a codice ormai sistemato, entro le

disposizioni di attuazione) e transitorie.

LIBRO PRIMO “DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA” (artt.1-455)

contiene la disciplina (titoli):

- delle persone fisiche (artt.1-10) riguardanti l’uomo nella sua più vasta eccezione;

- delle persone giuridiche (artt.11-35) soggetti di diritto diversi dall’uomo cioè enti (pubblico),

associazioni (privato);

- delle associazioni non riconosciute (artt.36-42);

- del matrimonio (artt.79-142) riferimento art.29 Cost.;

- dei diritti e doveri che nascono dal matrimonio (artt.143-148);

- dello scioglimento del matrimonio (art.149-158) il divorzio viene trattato con una legge fuori dal

C.C.;

- del regime patrimoniale della famiglia (artt.159-230 bis);

- della filiazione (artt.231 ss);

- degli atti dello stato civile (artt.449-455). 9

LIBRO SECONDO “DELLE SUCCESSIONI” (artt.456-809)

- delle successioni in generale (artt.456-535);

- dei diritti riservati ai legittimari (artt.536-565) viene riconosciuta ai legittimari (coniuge, figli

legittimi, ecc.) una quota di eredità. I figli legittimi sono equiparati ai figli naturali;

- delle successioni legittime (artt.566-586);

- delle successioni testamentarie (artt.587-712);

- della divisione (artt.713 ss) contratto in cui si scioglie una comunione;

- della donazione (artt.768-809).

LIBRO TERZO “DELLA PROPRIETA’” (artt.810-1172)

- dei beni (artt.810-831) cose che formano oggetto di diritto;

- della proprietà (artt.832 ss) “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno

ed esclusivo entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”;

- dei modi di acquisto della proprietà (artt.922-947);

- delle azioni a difesa della proprietà (artt.948-951);

- dei diritti reali su cose altrui (artt.978-1099) diverso da proprietà (es. usufrutto);

- della comunione (artt.1100-1139);

- del possesso (artt.1140 ss);

- delle azioni a difesa del possesso (artt.1168-1172).

LIBRO QUARTO “DELLE OBBLIGAZIONI” (artt.1173-2059)

- della disciplina in generale (artt.1173 ss) “le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o

da ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”;

- all’adempimento (artt.1176-1229) estinzione dell’obbligazione;

- degli altri modi di estinzione (artt.1230-1276) es. novazione (sostituzione), remissione;

- dei contratti in generale (artt.1321-1469) “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire,

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”;

- dei contratti del consumatore (artt.1469bis-sexies);

- dei singoli contratti tipici (artt.1470-1986) es. vendita, assicurazione, contratti bancari e altri fatti

fonte di obbligazione;

- delle promesse unilaterali (artt.1987-1991);

- dei titoli di credito (artt.1992-2027);

- della gestione di affari (artt.2028-2032);

- del pagamento dell’indebito (artt.2033-2040);

- dell’arricchimento senza causa (artt.2041-2041);

- dei fatti illeciti (artt.2043-2059)obbligazione di ripristinare il danno dato da fatto doloso o colposo.

LIBRO QUINTO “DEL LAVORO” (artt.2060-2642)

materia unificata dal concetto di impresa

- delle attività professionali (artt.2060-2081);

- del lavoro nell’impresa (artt.2082-2221);

- del lavoro autonomo (artt.2222-2238);

- del lavoro subordinato particolari rapporti (artt.2239-2246);

- delle società (artt.2247 ss) società di persone e di capitali.

LIBRO SESTO “DELLA TUTELA DEI DIRITTI” (artt.2643-2969)

della trascrizione (artt.2643-2696) forma di pubblicità di determinati atti relativi al trasferimento

 dei diritti reali su beni immobili;

delle prove (artt.2697-2739) congiunge il diritto sostanziale con il diritto processuale;

 10

della responsabilità patrimoniale (artt.2740-2744);

 delle cause di prelazione;

 della conservazione della garanzia patrimoniale (artt.2900-2906) es. sequestro conservativo;

 della tutela giurisdizionale dei diritti (artt.2907-2933);

 della prescrizione e della decadenza: prescrizione è il diritto non esercitato per un tempo

 determinato dalla legge, la decadenza è quando un diritto deve esercitarsi entro un determinato

tempo pena la decadenza.

2.4. Il diritto privato nella Costituzione

La presenza di norma di diritto privato in un testo costituzionale è il portato di una svolta nella storia

delle costituzioni moderne, nella quale si riflette una profonda evoluzione nella concezione del potere.

La costituzione cessa di essere solo la fonte suprema del diritto pubblico, regolatrice della forma di

governo e delle guarentigie di libertà dei cittadini nei confronti dello Stato; diventa, al tempo stesso, la

legge fondamentale del diritto privato, regolatrice di rapporti tra privati, o con norme immediatamente

precettizie o, più frequentemente, con norme di indirizzo per la legislazione ordinaria.

L’evoluzione nella concezione costituzionale del potere è particolarmente evidente nei principi

fondamentali della nostra Costituzione.

2.5. L’uniformità internazionale del diritto privato

Dalla statalizzazione delle fonti, attuata sul continente europeo a partire dal principio dell’Ottocento, è

derivata la nazionalità del diritto privato, la sua differenziazione per società nazionali.

La nazionalità del diritto privato si rivela un ostacolo ai rapporti economici, sempre più intensi, tra

cittadini di Stati diversi: un ostacolo, soprattutto, per le imprese che agiscono su mercati internazionali

e che collocano merci in Stati diversi, aventi ciascuno un diverso diritto.

A cominciare dalla fine dell’Ottocento si punta, per superare l’ostacolo, sulla formazione di un diritto

privato uniforme. Lo strumento adoperato è quello della convenzione tra Stati: gli Stati più interessati

al commercio internazionale stipulano tra loro convenzioni di diritto privato uniforme che poi, con

legge nazionale, detta legge di esecuzione delle convenzioni internazionali, recepiscono nei singoli

stati.

Diritto privato sovranazionale. In Europa il rapporto tra unità del mercato e uniformità del diritto

privato si istaura con il Trattato di Roma del 1957, istitutivo della Comunità europea. Qui il rapporto

non è stabilito all’interno di un unitario mercato già esistente, ed al fine di una sua razionalizzazione;

ma è visto in funzione della creazione stessa di un mercato unitario.

Direttive comunitarie e di diritto uniforme. Un ulteriore strumento, per il quale non vale questa

limitazione, è quello del “ravvicinamento delle legislazioni nazionali nella misura necessaria al

funzionamento del marcato comune”. Spetta al consiglio della Comunità economica europea di

formulare direttive al riguardo, cui gli Stati membri sono tenuti ad adeguarsi con propria legge interna.

La certezza del diritto diventa, a questo modo, anche una esigenza economica: il diritto uniforme

rende certe le norme regolatrici dei rapporti interni ad un mercato plurinazionale, facilita gli scambi al

suo interno, concorre alla instaurazione di un mercato unitario.

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Capitolo terzo

L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO

3.1. Efficacia della legge nel tempo

Inizio della obbligatorietà. Le leggi e i regolamenti diventano obbligatori o, come anche si dice,

entrano in vigore solo a seguito della loro pubblicazione e, se non è diversamente disposto, il

quindicesimo giorno successivo ad essa. La loro obbligatorietà è, dunque, subordinata ad un

adempimento, come la pubblicazione, diretto a renderli conoscibili da parte di chi deve osservarli; ma

si tratta, va precisato, di una conoscibilità astratta, ossia della virtuale possibilità, per ciascun

destinatario, di conoscerli attraverso la loro pubblicazione: leggi e regolamenti una volta pubblicati,

obbligano anche ci si fosse trovato, in concreto, nella assoluta impossibilità di venirne a conoscenza.

Vale il principio secondo il quale l’ignoranza della legge non scusa.

Abrogazione. Le leggi, o singole norme in esse contenute cessano di avere efficacia o per espressa

disposizione di una legge successiva (art. 15 preleggi), o per referendum popolare (art. 75 Cost.) o per

sentenza di illegittimità costituzionale. In questi casi, si parla di abrogazione espressa; ma una norma

di legge può perdere efficacia anche per incompatibilità con una nuova disposizione di legge, oppure

perché un nuova legge regola l’intera materia (art. 15 preleggi) e si dice allora che la precedente

norma è stata tacitamente abrogata.

Irretroattività. La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo (art. 11

preleggi), ma la sua irretroattività risulta sancita solo da una norma generale di legge ordinaria, e in

quanto norma di legge ordinaria, è derogabile da altre leggi ordinarie, che possono attribuire a se

stesse effetto retroattivo. Ma questa possibilità non è però illimitata, la retroattività della legge,

essendo una eccezione ad una regola generale, altera il già menzionato principio costituzionale di

uguaglianza, ed è perciò da considerarsi legittima solo in presenza di un “ ragionevole motivo” che la

giustifichi. In ogni caso la retroattività della legge deve risultare in modo esplicito altrimenti il giudice

non potrà applicarla che a situazioni successive alla sua entrata in vigore.

Legge non retroattiva significa, in concreto, legge che non influisce sul fatto compiuto. Se la nuova

legge non influisce sul fatto compiuto, essa ne regola però gli effetti presenti.

3.2. Il diritto internazionale privato

Il rinvio alla legge straniera. Il principio della statualità del diritto non comporta, necessariamente,

che sul territorio di ciascuno Stato si applichi sempre e soltanto il diritto di quello Stato. Ciascuno

Stato può, nella sua sovranità autonomamente stabilire che a certi rapporti si applichi, anziché il diritto

da esso prodotto, quello prodotto da altri Stati; può, conseguentemente, richiedere a propri giudici di

applicare, anziché il proprio diritto, il diritto di altri Stati. Ciò accade in forza di una noma di diritto

statuale che rinvia, per la regolazione di certi rapporti, al diritto di altri Stati; e questo rinvio, appunto

perché fatto da una norma dello Stato, non è rinuncia alla sovranità: è, esso stesso, espressione di

sovranità dello Stato.

La materia è regolata da una serie di norme, dette norme di diritto internazionale privato,

stabilendo quando il giudice italiano deve applicare il diritto italiano e quando, invece, il diritto di altri

Stati. A loro volta gli altri Stati hanno proprie norme di diritto internazionale privato che risolvono, dal

loro punto di vista, i medesimi problemi. Ma anche le norme di diritto internazionale privato sono

espressione della statualità del diritto; e ciascun Stato formula a propria discrezione le proprie norme

di diritto internazionale privato, senza tenere in alcun conto le norme formulate dagli altri Stati, con la

conseguente possibilità di conflitti. Per superare questi possibilità conflitti vengono spesso stipulate

convenzioni internazionali, con le quali più Stati si impegnano reciprocamente ad adottare norme

omogenee di diritto internazionale privato; concordano i criteri in base ai quali ciascuno Stato applica

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il proprio diverso diritto. Ma queste convenzioni, sebbene numerose, si riferiscono solo a specifiche

materie. Per le materie non regolate da convenzioni internazionali o rispetto agli Stati che non vi

abbiano aderito la possibilità di confitto permane.

Ciascuno Stato risolve il conflitto facendo valere sia la propria sia la altrui norma di diritto

internazionale privato: vale il principio secondo il quale, quando la legge dello Stato rinvia ad una

legge straniera, questa va applicata tenendo conto del rinvio da essa fatta ad altra legge, sempre che il

medesimo rinvio sia ammesso anche dalla legge straniera oppure si tratti di rinvio alla legge italiana.

La legge nazionale. Le nostre norme adottano, fondamentalmente, due criteri, che applicano

alternativamente alle diverse materie.

Uno è il criterio della legge nazionale: è il criterio per il quale il giudice italiano applica il diritto

italiano oppure il diritto straniero a seconda che si tratti di regolare rapporti relativi a cittadini o a

stranieri. Cosi, si applica, in Italia, la legge nazionale dello straniero per ciò che attiene allo stato e alla

capacità delle persone e ai rapporti di famiglia.

Le cose si complicano quando si tratta di rapporti misti, intercorrenti tra cittadini italiani e stranieri. In

linea di principio a ciascuna delle parti si applicherà la propria legge nazionale.

La legge del luogo. L’altro criterio è quello della legge del luogo: in materia di possesso, proprietà ed

altri diritti reali su cose mobili o immobili vale la legge del luogo nel quale le cose si trovano; e così la

proprietà di stranieri in Italia è regolata dalla legge italiana, la proprietà di italiani all’estero dalla

legge del paese dove i beni si trovano. Per le obbligazioni da contratto si applica la legge del paese nel

quale risiede, al momento della conclusione del contratto, la parte che deve eseguire la prestazione

caratteristica.

In fatto di scelta del diritto applicabile l’autonomia dei contraenti non è illimitata. La norma, che fa

salva la diversa volontà delle parti, vale solo per i contratti internazionali ossia per quei contratti che o

per la diversa nazionalità delle parti o, pur con parti di uguale nazionalità, per elementi di natura

oggettiva, come il luogo di esecuzione del contratto, presentino punti di collegamento con più Stati.

Per le obbligazioni da fatto illecito vale, invece, la legge del luogo dove si è verificato l’evento, salvo

che il danneggiato non chieda l’applicazione della legge dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha

causato il danno. Ma per i danni da prodotto vale la legge dello Stato del produttore. Le obbligazioni

nascenti da altri fatti sono regolate dalla legge del luogo in cui il fatto si è verificato. La promessa

unilaterale è regolata dalla legge del luogo in cui viene manifestata, quale che sia il luogo di ricezione

da parte del destinatario.

Trattamento dello straniero. Alle singole norme che, a seconda della materia, adottano il criterio

della legge nazionale e quello della legge del luogo si aggiungono altre due norme che contengono

affermazioni di principio.

Una è quella che pone un generale limite all’applicazione del diritto italiano al cittadino straniero: lo

straniero, nelle materie in cui si applica la legge italiana, è sempre sottoposto agli obblighi da questa

previsti, ma è ammesso a fruire dei diritti civili riconosciuti dall’ordinamento italiano solo a

condizione di reciprocità (art. 16 preleggi), ossia solo se la sua legge nazionale ha norme diritto

internazionale privato che consentono allo straniero di fruire dei diritti civili da essa riconosciuti ai

propri cittadini.

Il limite delle condizioni di reciprocità si è però attenuato a seguito della Costituzione: per l’art. 2 “la

Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”; e lo straniero è, perciò, protetto nei

suoi diritti inviolabili di uomo, indipendentemente dalla ricorrenza della condizione di reciprocità.

Ordine pubblico internazionale. L’altra norma di principio pone, per converso, un generale limite

all’applicazione nel territorio italiano del diritto straniero, il quale non è applicabile in Italia quando i

suoi effetti siano contrari all’ordine pubblico. È il cosiddetto ordine pubblico internazionale:

concetto diverso dall’ordine pubblico interno che costituisce un limite alla validità dei contratti. La

norma straniera non eseguibile in Italia per contrarietà all’ordine pubblico è sostituita dalla norma

richiamata da altri criteri di collegamento o, in mancanza, dalla norma italiana regolatrice della

materia. 13

Sono da considerarsi di ordine pubblico internazionale, anzitutto, i principi fondamentali della nostra

Costituzione e quelli relativi ai diritti e ai doveri dei cittadini. L’ordine pubblico internazionale attiene

non ai principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico, ma a quelli seguiti da nazioni di civiltà

giuridica affine alla nostra. In base a questo criterio è stata applicata in Italia anche una norma

permissiva straniera contrastante con una norma proibitiva italiana.

Prova del diritto straniero. Il giudice può, secondo le norme di diritto internazionale privato, essere

tenuto ad applicare il diritto straniero; ed è altresì tenuto a conoscerlo. L’antico principio secondo il

quale il giudice conosce il diritto (iuria novit curia) non vale solo per il suo diritto nazionale: il diritto

straniero non deve essere provato dalla parte che ha interesse alla sua applicazione, anche se essa deve

collaborare con il giudice alla ricerca della norma straniera applicabile, ove questa risulti di difficile

reperimento. E solo se la ricerca si riveli insuperabile, il giudice applicherà la legge italiana.

3.3. L’interpretazione della legge

L’applicazione della legge è applicazione di norme generali ed astratte a rapporti tra gli uomini: essa

traduce in comandi particolari e concreti, quali sono le sentenze dei giudici, le generali ed astratte

previsioni della legge. Questa traduzione non è però meccanica; presuppone, da parte di chi deve

applicare la legge, una preliminare e, spesso, complessa operazione, diretta a stabilire:

a) quale è, tra le tante, la norma entro la cui generale ed astratta previsione può essere fatto rientrare il

caso da risolvere e, perciò, quale è la norma da tradurre in comando particolare e concreto;

b) quale è il significato da attribuire alle norme: sia alle norme delle quali si esclude l’applicazione, in

quanto il giudizio di non applicabilità presuppone l’attribuzione di un significato, sia a quelle

giudicate come le norme da applicare, in quanto le si applicherà secondo il significato che si

attribuisce loro.

Interpretazione letterale e teologica. Questa preliminare operazione, attributiva di un significato alle

norme e selettiva di esse, è l’interpretazione: una operazione che deve essere, essa stessa, condotta

secondo criteri fissati dalla legge. L’art. 12 delle preleggi stabilisce, anzitutto, che nell’applicare la

legge non si può ad essa attribuire altro senso se non quello fatto palese:

a) dal “significato proprio delle parole secondo la connessine di esse” (criterio cosiddetto di

interpretazione letterale);

b) dalla “intenzione del legislatore” (criterio cosiddetto di interpretazione teleologica).

La legge va, dunque, interpretata alla lettera, senza possibilità per l’interprete di attribuirle liberamente

un senso; e questo criterio di interpretazione letterale riflette chiaramente il più volte ricordato,

principio della statualità del diritto, impone al giudice di attenersi strettamente egli stesso, in sede di

libera interpretazione della legge, a creatore del diritto. Anche il criterio di interpretazione teleologica

tende a questo risultato: le parole sono solo il mezzo mediante il quale si esprime l’”intenzione del

legislatore”; e come tali vanno interpretate: esse debbono essere prese alla lettera, ma non fino al

punto di attribuire alla norma un senso diverso da quello che, dal contesto della legge, risulta

corrispondere alla finalità che la norma si propone. L’interpretazione da prescegliere deve essere,

dunque, quella che risulti il più possibile aderente al senso letterale delle parole e, al tempo stesso, il

più possibile, corrispondente all’intenzione del legislatore, quale si desume dalla legge.

Interpretazione estensiva e restrittiva. L’interpretazione secondo l’intenzione del legislatore può

dare luogo alla cosiddetta interpretazione estensiva, con la quella si attribuisce alle parole della

legge un significato più ampio di quello letterale. All’interpretazione estensiva si contrappone quella

restrittiva, con la quale si da alle parole un significato più ristretto di quello comune, giudicato come

più aderente all’intenzione del legislatore.

Applicazione analogica. Ogni ordinamento giuridico statuale rivendica a sé il carattere della

completezza: esso non può ammettere di avere lacune; deve essere in grado di dare una soluzione ad

ogni possibile conflitto che si generi tra coloro che vi sono sottoposti.

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A colmare le eventuali lacune si provvede con l’applicazione analogica del diritto: “se una

controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo dalle disposizioni che

regolano casi simili o materie analoghe” (art. 12 comma 2° preleggi). La mancanza di una precisa

norma di legge non autorizza, dunque, il giudice a creare liberamente, a propria, discrezione, la regola

secondo la quale risolvere il conflitto. Egli deve, pur sempre, ricercarla entro l’ordinamento giuridico

dello Stato: se non in una norma che prevede quel caso, in una che contempli un caso analogo, il caso

che presenti il maggior grado di analogia con quello sul quale deve pronunciarsi, di ogni norma di

legge il giudice può, perciò, fare una duplice applicazione:

- fa applicazione diretta, allorché applica una norma di legge ad un caso da essa previsto;

- ne fa applicazione analogica allorché applica una norma di legge ad un caso analogo a quello da

essa previsto.

Limiti. L’applicazione analogica incontra però un duplice limite (art . 14 preleggi): non possono

essere applicate a casi simili le norme penali e le norme eccezionali, ossia quelle che fanno eccezione

a regole generali.

I principi generali. Può accadere che il giudice non solo non trovi una norma che preveda il caso da

risolvere, ma non trovi neppure norme relative a casi simili o analoghe materie, della quali fare

applicazione analogica, egli dovrà, allora, decidere “secondo i principi generali dell’ordinamento

giuridico dello Stato” (art. 12 comma 2° preleggi). Questi non sono principi sanciti da testuali norme

di legge, ma sono principi non scritti che i ricavano per induzione da un pluralità di norme e che

rappresentano le direttive fondamentali cui appare essersi ispirato il legislatore.

Interpretazione giudiziale. L’attribuzione di significato alle norme, la ricerca di norme regolatrici di

casi analoghi e l’identificazione dei principi generali sono operazioni funzionali all’applicazione del

diritto a casi concreti. Il giudice le compie ogniqualvolta è chiamato a decidere una controversia; e le

conclusioni alle quali perviene circa il significato delle norme, l’esistenza degli estremi dell’analogia,

la vigenza di un implicito principio generale sono conclusioni dotate di autorità, della medesima

autorità che è propria delle sentenze. Esse valgono, perciò, solo per il caso concreto deciso con quella

sentenza: altri giudici, che decidano casi identici, o lo stesso giudice che sia successivamente chiamato

a decidere un nuovo caso identico al precedente, possono pervenire a conclusioni diverse.

La giurisprudenza. Ciò non impedisce, tuttavia, che una certa autorevolezza venga, di fatto, attribuita

ai cosiddetti precedenti di giurisprudenza, ossia alle soluzioni uniformemente date da più giudici ad

una medesima questione interpretativa, oppure, alla soluzione che ad una questione interpretativa sia

stata data dalla Cassazione, che è l’organo giudiziario al quale ogni controversia può essere portata in

ultima istanza. Alla conoscenza dei precedenti di giurisprudenza si attribuisce, perciò, molta

importanza.

Interpretazione dottrinale. Dalla interpretazione del giudice, che è funzionale all’applicazione della

legge ai casi concreti, si distingue l’attività interpretativa, detta interpretazione dottrinale, di quei

ricercatori specializzati nella interpretazione del diritto che sono i giuristi. È un’attività che si basa

sullo studio sistematico del diritto e che ha la sua collocazione istituzionale nelle facoltà di

giurisprudenza delle università: il suo prodotto è, in definitiva, la formazione di astratti progetti o

modelli di interpretazione della legge, consegnati in saggi, in trattati, in commentari delle leggi, in

manuali di diritto, ai quali i giudici possono attingere quando sono chiamati ad affrontare questioni

interpretative. A differenza della interpretazione del giudice, che ha carattere autoritario, quella del

giurista non è, formalmente, vincolante per nessuno: essa si impone solo per la forza di convinzione

esercitata dall’argomentazione del giurista. L’interpretazione giudiziale è, abitualmente, il risultato di

una scelta tra diversi modelli di interpretazione già proposti dai giuristi; essa tende, di regola, ad

adeguarsi all’interpretazione dottrinale più tradizionale e più largamente accolta; i mutamenti negli

orientamenti giurisprudenziali sono, salvo eccezioni, più lenti della evoluzione del pensiero dei

giuristi.

L’interpretazione secondo il diritto comunitario è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle

Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza.

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3.4. La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo

Nessuno può farsi giustizia da sé: chi lamenta che un proprio diritto è stato leso da altri deve, per

ottenere giustizia, rivolgersi all’autorità giudiziaria. Se si fa giustizia da sé, usando violenza sulle cose

o nei confronti delle persone, commette i reati di esercizio arbitrario delle proprie ragioni che sono

puniti dal codice penale.

Il giudice, d’altra parte, interviene per proteggere, con l’autorità della quale è dotato, i diritti vantati

dai singoli solo se sollecitato da costoro. Questo principio è nel codice civile: alla tutela

giurisdizionale dei diritti l’autorità giudiziaria provvede su domanda dell’interessato. Solo in casi

eccezionali, previsti dalla legge provvede su domanda di un altro organo pubblico, il pubblico

ministero; e in casi ancora più eccezionali può provvedere d’ufficio, ossia di propria iniziativa.

I principi fondamentali sulla protezione giurisdizionale dei diritti sono contenuti nel codice civile, i

modi e le forme di esercizio della giurisdizione civile, invece, sono regolati nell’apposito codice di

procedura civile.

Chi lamenta che un proprio diritto è stato leso da altri, si rivolge all’autorità giudiziaria, è detto attore;

la persona, contro questi agisce è detta convenuto; l’attore e il convenuto si dicono parti. È processo

o procedimento o giudizio l’insieme degli atti che si compiono nello svolgimento della funzione

giurisdizionale, dal momento in cui l’attore si rivolge al giudice al momento in cui il giudice decide la

controversia con la sentenza. La controversia tra attore e convenuto è detta causa o lite: essa forma

l’oggetto del processo (o procedimento o giudizio).

L’azione e l’eccezione. È detta azione la pretesa che l’attore vanta in giudizio. Il convenuto, se vuole

contrastare la pretesa dell’attore, può opporgli una o più eccezioni: con queste il convenuto o contesta

la pretesa dell’attore oppure adduce l’esistenza di fatti o di diritti che rendono inefficace quella

pretesa.

La domanda riconvenzionale. Con le eccezioni il convenuto si limita a difendersi; ma egli può, a sua

volta, contrattaccare avanzando una domanda riconvenzionale, basata o sullo tesso titolo sul quale

l’attore fonda la pretesa, oppure sul titolo sul quale il convenuto fonda la sua eccezione.

Giurisdizione civile. La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi è funzione spettante

all’autorità giudiziaria ordinaria, istituita e regolata dalle norme sull’ordinamento giudiziario e

formata, secondo questo ordinamento, da preture, tribunali, corti d’appello e Corte di cassazione.

L’attività del giudice ordinario di protezione dei diritti è detta giurisdizione civile, e si parla di giudici

civili, di giustizia civile, di sezioni civili e dei tribunali, di sentenze civili e cosi via. La giurisdizione

civile è esercitata in protezione di ogni diritto soggettivo, sia questo il diritto di un privato nei

confronti di un altro privato oppure il diritto di un privato nei confronti delle pubblica

amministrazione, la quale è anch’essa sottoposta, al diritto privato.

Giurisdizione amministrativa. Dalla giurisdizione civile si distingue la giurisdizione

amministrativa o, come più spesso si dice, la giustizia amministrativa: questa provvede alla tutela

giurisdizionale degli interessi legittimi del cittadino, lesi da un atto illegittimo della pubblica

amministrazione. È una giurisdizione esercitata da organi giurisdizionali speciali.

L’elemento che distingue la sfera di applicazione delle due forme di tela giurisdizionale è la diversa

natura dell’interesse che si tutela: la prima tutela i diritti soggettivi o, come più brevemente si suole

dire, i diritti; la secondo tutela gli interessi legittimi.

Diritto soggettivo e interesse legittimo. Ci sono interessi dei singoli che la legge riconosce e

protegge direttamente, in quanto interessi di per sé meritevoli di protezione (diritto soggettivi); e ci

sono interessi dei singoli che la legge protegge solo indirettamente, in quanto coincidono con

l’interesse pubblico (interessi legittimi).

- Sono diritti soggettivi i diritti della personalità, il diritto di proprietà e gli altri diritti reali, i diritti di

obbligazione, ecc.: qui l’interesse del soggetto è riconosciuto e protetto dalla legge in sé e per sé; le

norme del codice civile sui diritti della personalità, sui diritti reali, sui diritti di obbligazione ecc. lo

proteggono in quanto interesse privato. 16

- È interesse legittimo solo quello che può essere violato da un atto illegittimo della pubblica

amministrazione.

Una medesima posizione di interesse privato può avere doppia natura, essere cioè diritto soggettivo o

interesse legittimo a seconda che il privato entri in rapporto con altri privati oppure con la pubblica

amministrazione (es. diritto di proprietà). Quando la legge riconosce un potere discrezionale se

compiere o non compiere un dato atto, la posizione di interesse del privato, che da quell’atto venga

toccato, perde la natura di diritto soggettivo e si presenta solo come intesse legittimo.

Principio di legalità. Emergono due principi:

- il primo è il principio secondo il quale la pubblica autorità deve, nell’esercizio delle sue funzioni,

rispettare la legge, ed i suoi atti sono legittimi solo se emanati in conformità della legge

(cosiddetto principio di legalità);

- il secondo è quello secondo il quale tutti gli atti della pubblica autorità, che siano in contrasto con

la legge, possono essere impugnati davanti agli organi di giurisdizione amministrativa da

qualunque privato cittadino che da quell’atto abbia subito la lesione di un proprio interesse

legittimo.

I due principi, considerati complessivamente, concorrono a fondare quello che si definisce come lo

Stato di diritto, che anche per questo aspetto si contrappone all’antico Stato assoluto, nel quale il

pubblico potere era al di sopra della legge, e i privati potevano solo rivolgergli “suppliche”, senza

possibilità di ottenere protezione giurisdizionale.

Se un atto della pubblica amministrazione ha leso, anziché un interesse legittimo, un diritto soggettivo

del privato, questi si rivolgerà, per ottenere protezione giurisdizionale, non al giudice amministrativo,

ma al giudice ordinario (c.d. azioni giudiziarie).

Il giudizio di ottemperanza. La regola è che il giudice ordinario è il giudice dei diritti e il giudice

amministrativo è il giudice degli interessi legittimi. Il giudice ordinario non può annullare gli atti

amministrativi illegittimi, né può condannare la pubblica amministrazione ad adempiere una

obbligazione di consegnare un bene determinato o di eseguire una prestazione di fare o di non fare.

Può solo dichiarare che l’atto amministrativo, lesivo di un diritto del privato, è illegittimo, e può

condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno e al pagamento di una somma di

danaro.

Dal fatto poi che l’atto amministrativo sia stato dichiarato illegittimo dal giudice ordinario deriva

l’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi al giudicato, ossia di revocare o modificare

l’atto amministrativo illegittimo. Se la pubblica amministrazione non adempie questo obbligo, il

privato può rivolgersi al giudice amministrativo, il quale, sulla base della sentenza del giudice

ordinario, provvede all’annullamento dell’atto illegittimo o adotta esso stesso, con sentenza, i

provvedimenti necessari per reintegrare il diritto leso dalla pubblica amministrazione.

Eccezionalmente gli organi di giustizia amministrativa giudicano anche nei casi nei quali, essendo

stato leso un diritto soggettivo, si dovrebbe ricorrere alla magistratura ordinaria. In tali casi, che la

Costituzione esige siano tassativamente previsti dalla legge, si dice che il giudice amministrativo ha

giurisdizione esclusiva. 17

Capitolo quarto

I SOGGETTI DI DIRITTO

4.1. Condizione giuridica della persona: la capacità giuridica, il nome, la sede, la morte presunta

L’uomo come soggetto di diritto. Per il diritto l’uomo è una persona o un soggetto di diritto. La

prima espressione è usata dal codice civile, la seconda è di uso dottrinale; nella nostra civiltà ogni

uomo è, in quanto tale, una persona. L’attribuzione che all’uomo è riconosciuto nel mondo del diritto,

è quella di centro di imputazione o punto di riferimenti di diritti e doveri. Nella nostra civiltà ogni

uomo è, in quanto tale, una persona: egli assume questo attributo al momento della nascita e lo

conserva fino al momento della morte.

Acquisto della capacità giuridica. Si definisce come capacità giuridica l’attitudine dell’uomo ad

essere titolare di diritti e di doveri; l’espressione è equivalente a quella di soggettività giuridica o

personalità giuridica. Questa attitudine alla titolarità di diritti e doveri si acquista, per l’art. 1 comma

1° del codice civile, al momento della nascita e si perde al momento della morte.

Il concepito. Il già concepito non ancora nato è privo, per il diritto, della capacità giuridica: la legge,

gli riserva dei diritti; ma l’acquisto di questi diritti è subordinato all’evento della nascita. Se questo

evento non si verifica, la riserva a favore del concepito perde ogni efficacia, e i diritti a lui riservati

andranno ad altri. Non importa poi che il nato muoia subito dopo: egli ha avuto, anche se per pochi

istanti, la capacità giuridica, ed ha acquistato i diritti a lui riservati.

Gli atti dello stato civile. La nascita è dichiarata da uno dei genitori o da un loro procuratore speciale

oppure dal medico o dalla ostetrica o da altre persone che abbiano assistito al parto, rispettando

l’eventuale volontà della madre di non essere nominata.

La dichiarazione è resa, entro dieci giorni, oppure dalla madre all’ufficiale dello stato civile del

comune in cui la nascita è avvenuta oppure, entro tre giorni, alla direzione sanitaria dell’ospedale o

della casa di cura dove ha avuto luogo il parto.

Questa dichiarazione dà luogo alla formazione dell’atto di nascita, che l’ufficiale iscrive nei registri

dello stato civile, mentre la morte, dà luogo all’atto di morte. Gli atti dello stato civile hanno forza

probatoria: fanno fede, fino a prova contraria, della verità di ciò che è stato dichiarato all’ufficiale di

stato civile e provano fino a querela di falso ciò che l’ufficiale di stato civile attesta essere stato

dichiarato alla sua presenza.

Il nome. Ogni persona è identificata con nome e cognome. Il nome le è dato, a scelta, da chi dichiara

la nascita all’ufficiale mentre il cognome, se si tratta di figlio legittimo, è quello del padre, altrimenti,

il neonato è iscritto nei registri dello stato civile come figlio di ignoti, ed il cognome gli è dato, a

propria scelta, dallo stesso ufficiale di stato civile (art. 29)..

Se poi il figlio naturale viene riconosciuto allora egli assume il cognome del genitore che lo ha

riconosciuto, se è stato riconosciuto contemporaneamente da entrambi i genitori, assume il cognome

del padre (art. 262).

Nei casi e con le procedure previste dall’ordinamento dello stato civile (artt. 84 ss.) la persona,

divenuta maggiorenne, può ottenere di cambiare nome e anche cognome.

Sesso. L’attribuzione di sesso della persona, quale risulta dall’atto di nascita, può essere rettificata con

sentenza del tribunale, in presenza di “intervenute modificazioni dei caratteri sessuali” (è il caso dei

transessuali), previa autorizzazione del trattamento medico-chirurgico eventualmente necessario. La

sentenza non ha effetto retroattivo, precisa la legge: si tratta, anche per il diritto, di un effettivo

mutamento del sesso della persona, sopraggiunto nel corso della sua vita, che lascia sussistere per il

passato il sesso enunciato nell’atto di nascita.

Il domicilio e la residenza. Il domicilio è il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei

suoi affari o interessi (art. 43 comma 1°); coincide normalmente con la residenza, che è il luogo della

dimora abituale della persona 8art. 43 comma 2°). Dal domicilio principale si distingue il domicilio

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speciale, che la persona può eleggere, con atto scritto, per determinati atti o affari (art. 47), ad

esempio agli effetti della esecuzione di un contratto.

La dimora è il luogo dove la persona attualmente soggiorna, anche se non corrisponde al luogo in cui

soggiorna abitualmente. Non è dimora il luogo dove si prende alloggio occasionalmente, ma è il

soggiorno.

Scomparsa assenza. Se una persona scompare dal luogo del suo ultimo domicilio o residenza e non

se ne hanno più notizie, può sorgere, anzitutto, il problema di provvedere alla conservazione del suo

patrimonio. Coloro che presumono di esserne i successori e qualsiasi altro interessato o il pubblico

ministero possono chiedere al tribunale dell’ultimo domicilio o dell’ultima residenza la nomina di un

curatore dello scomparso (art. 48).

Trascorsi due anni dal giorno cui risale l’ultima notizia, il tribunale può dichiarare l’assenza della

persona e immettere nel possesso temporaneo dei beni coloro che ne sarebbero stati eredi se l’assente

fosse morto (art. 50): costoro ne hanno l’amministrazione e fanno proprie le rendite che i beni

producono (art. 52 comma 2°); ma non possono alienarli o ipotecarli o darli in pegno (art. 54). Se

l’assente ricompare, gli dovranno essere restituiti tutti i beni, ma non le rendite nel frattempo percepite

(art. 56).

Se poi trascorrono dieci anni dall’ultima notizia dell’assente, il tribunale ne può dichiarare con

sentenza la morte presunta, e può dichiararla anche se non era stata a suo tempo dichiarata l’assenza

(art. 58). La sentenza produce gli stessi effetti della morte naturale, e li produce dalla data della

presunta morte: si apre, da quella data, la successione ereditaria; coloro che furono immessi nel

possesso temporaneo dei beni ne acquistano la piena disponibilità; il coniuge può contrarre nuovo

matrimonio (artt. 63 ss.). Se la persona ricompare gli dovranno essere restituiti i beni, ma nello stato in

cui si trovano e se sono stati venduti, egli ha diritto all’incasso della somma se non è già stata

consumata (art. 66). Se il coniuge si è risposato, rientra in vigore il precedente vincolo matrimoniale

(art. 68).

4.2. La capacità di agire: condizione dei minori, degli interdetti, degli inabilitati.

La maggiore età. Altro dalla capacità giuridica, che è l’attitudine del soggetto alla titolarità di diritti e

di doveri, è la capacità di agire, che è, invece, l’attitudine del soggetto a compiere atti giuridici,

mediante i quali acquistare diritti o assumere doveri. La prima spetta, dal momento stesso della

nascita, ad ogni essere umano; la seconda presuppone un essere umano in grado di provvedere ai

propri interessi: essa si consegue con il raggiungimento della maggiore età, ossia al compimento del

diciottesimo anno (art. 2). La mancanza di capacità di agire impedisce al minore di compiere atti

giuridici: tali sono, i contratti e, in genere, le dichiarazioni di volontà dirette a produrre effetti

giuridici. Determinati atti giuridici, eccezionalmente, sono consentiti al minore: il sedicenne, che per

gravi motivi, è costretto a contrarre matrimonio (art. 84 comma 2°), può essere autorizzato dal

giudice, accertata la maturità psico-fisica a sposarsi; può riconoscere anche il figlio naturale (art. 250

ult. comma).

Rappresentanza legale del minore. Il minore acquista diritti ed assume doveri per mezzo di coloro

che sono i suoi legali rappresentanti: egli è sottoposto alla potestà dei genitori (art. 316) o, in

mancanza, alla cura di un tutore nominato dal giudice tutelare (artt. 343 ss.). Ai genitori, o al

tutore, spetta la legale rappresentanza del minore: essi amministrano i beni di cui il minore sia

proprietario; compiono, in suo nome gli atti giuridici mediante i quali il minore acquista diritti o

assume doveri.

I genitori possono però compiere gli atti di straordinaria amministrazione solo per necessità o

 utilità evidente del minore e previa autorizzazione del giudice tutelare; non possono, inoltre,

riscuotere capitali spettanti al minore se non previa autorizzazione dello stesso giudice che ne

determina le modalità di impiego (art. 320). 19

Maggiori limiti incontrano i poteri di rappresentanza del tutore: questi non può, senza

 autorizzazione del giudice tutelare, comperare beni in nome del minore, eccettuati solo i beni

necessari per l’uso del minore o per l’amministrazione del suo patrimonio; mentre deve richiedere,

per i più importanti atti di straordinaria amministrazione, l’autorizzazione del tribunale (artt. 374

ss.).

Atti personali. Questa sostituzione del legale rappresentante al minore nel compimento di atti

giuridici in suo nome vale solo per gli atti che non abbiano carattere strettamente personale.

Capacità naturale del minore. L’incapacità legale di agire, stabilita per il minore di diciotto anni,

può non corrispondere, e normalmente non corrisponde, ad una effettiva e totale incapacità del minore

di intendere e di volere, ossia di rendersi conto delle conseguenze giuridiche dei propri atti. L’incapace

legale può avere la naturale capacità di intendere e di volere, e può averla in diversa misura a seconda

dell’età e in rapporto alla diversa natura o al diverso contenuto dell’atto. Il minore resta, quale che sia

la sua età e la natura o il contenuto del contratto, legalmente incapace di contrarre; ma è legalmente

incapace di contrarre in proprio nome, di acquistare per sé diritti o di assumere su di sé obbligazioni.

La sua capacità naturale gli consente, invece, di contrarre in nome altrui: di concludere contratti in

rappresentanza di altra persona che abbia la capacità legale di contrarre.

Si spiega così perché i minori concludano contratti e perché nessuno dubiti della loro validità: essi li

concludono in qualità di rappresentanti dei loro genitori e in virtù della propria capacità naturale di

contrarre; con la conseguenza che i beni acquistati dal minore, sono, giuridicamente, beni di proprietà

dei genitori e le obbligazioni assunte sono obbligazioni di costoro. Chi contratta con il minore deve

rendersi conto, in rapporto all’età di questo e alla natura o al contenuto del contratto, se il minore

abbia la naturale capacità di intendere e di volere; e deve, inoltre, potere desumere da queste stesse

circostanze che il minore eserciti un potere di rappresentanza conferitogli, espressamente o

tacitamente, dai genitori.

L’emancipazione. Il sedicenne che sia autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio è, dalla data

del matrimonio emancipato (art. 390). La emancipazione comporta l’acquisto della piena capacità di

agire limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione (art. 394 comma 1°). Per gli atti di

straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal giudice tutelare (art. 394 comma 3°) ed

assistito da un curatore, che sarà il coniuge se maggiorenne o, altrimenti, la persona nominata dal

giudice tutelare e scelta, preferibilmente, tra i genitori (art. 392). La necessaria assistenza del curatore

comporta che l’atto di emancipazione, per essere valido, deve recare il consenso del curatore (art. 394

comma 3°).

L’interdizione giudiziale. Il maggiore di età può trovarsi in condizioni di abituale infermità mentale

che lo rendano incapace di provvedere ai propri interessi. In questi casi egli può, con sentenza, essere

interdetto, ossia privato della capacità d’agire. La sentenza di interdizione è pronunciata dal tribunale

su istanza del coniuge o di persona stabilmente convivente oppure di un parente o di un affine

prossimo, oppure del pubblico ministero (art. 417). A sua volta il giudice tutelare nomina un tutore

dell’interdetto, che ha gli stessi poteri di legale rappresentanza del tutore del minore (art. 424).

L’interdizione legale. Uno stato di interdizione, implicante la privazione della capacità di agire, è

previsto dal codice penale (art. 32) per chi sia stato condannato all’ergastolo o alla pena della

reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni. Si tratta, in questo caso, di legale incapacità di

agire, che la legge ricollega direttamente alla condanna penale; e di uno stato di incapacità stabilito

non a protezione dell’interdetto, come nel caso dell’infermo di mente, ma come pena accessoria alla

sanzione penale, per una più intensa punizione del condannato.

L’inabilitazione. Lo stato di infermità mentale può essere talmente grave da giustificare la totale

privazione della capacità di agire: le medesime persone legittimate alla domanda di interdizione

possono, allora, chiedere l’inabilitazione (art. 415 comma1°), e lo stesso tribunale, al quale sia stata

chiesta l’interdizione dell’infermo di mente, può ritenere più congruo limitarsi a dichiararlo inabilitato

(art. 418).

I prodighi, coloro che sperperano il loro patrimonio o che fanno uso di alcool o sostanze stupefacenti,

possono essere inabilitate se espongono sé o la famiglia a grave pregiudizio economico (art. 415

20

comma 2°). All’inabilitato è nominato un curatore: la sua posizione corrisponde a quella del minore

incapacitato (art. 424).

L’amministratore di sostegno. Il suo presupposto è uno stato di infermità o una menomazione fisica

o psichica che provoca l’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi

(art. 404). L’amministratore di sostegno, è nominato con decreto del giudice tutelare (art. 405 comma

1°), su ricorso, oltre che dei soggetti legittimati all’istanza di interdizione, dello stesso beneficiario,

anche se interdetto o inabilitato, e in tal caso il ricorso sarà accompagnato dalla istanza di revoca della

interdizione o della inabilitazione (art. 406 commi 1° e 2°). Il decreto di nomina deve, tra l’altro,

indicare gli atti che l’amministratore di sostegno può compiere in nome e per conto del beneficiario gli

atti che questi può compiere solo con l’assistenza del primo (art. 405 comma 5°). Per il resto, il

beneficiario conserva la capacità di agire (art. 409 comma 1°), e può, in ogni caso, compiere gli atti

necessari soddisfare gli interessi della vita quotidiana (art. 409 comma 2°).

Il sordomuto e il cieco. Un discorso a sé va fatto per il sordomuto e per il cieco dalla nascita o dalla

prima infanzia. Essi sono, in linea di principio, pienamente capaci di agire (salva la preclusione per il

cieco, in quanto non può leggere e scrivere, di fare testamento segreto: art. 604 comma 3°). Tuttavia,

la loro minorazione fisica può, in mancanza di una adeguata educazione, influire negativamente sullo

sviluppo psichico e renderli in parte o, addirittura, in tutto incapaci di provvedere ai loro interessi. Essi

possono allora essere inabilitati o, se si accerta la loro totale incapacità, interdetti (art. 415 comma 3°).

4.3. La persona fisica e la persona giuridica

Le organizzazione collettive. L’attributo di persona non è dal diritto riconosciuto soltanto all’uomo;

sono altrettante persone, per il codice civile, anche le organizzazioni collettive, come gli enti pubblici,

le associazioni, le fondazioni, le società, i consorzi e così via. Dell’uomo si dice che è una persona

fisica; alle organizzazioni collettive si dà, per distinguerle dall’uomo, il nome di persone giuridiche.

Nel sistema del codice civile, che si apre con le norme sulle “persone”, le persone fisiche e quelle

giuridiche vengono presentate come due specie di un medesimo genere: il genere è la persona, il

soggetto di diritto, il centro di imputazione o di riferimento di rapporti giuridici; entro questo genere il

codice civile colloca, quali specie, la persona fisica (artt. 1 ss.) e la persona giuridica (artt. 11 ss.). Ci

sono però norme che, per la particolare natura di rapporti che regolano, sono suscettibili di trovare

applicazione solo a persone fisiche: così i rapporti di famiglia non possono, manifestarsi, instaurarsi

che tra persone fisiche, le successioni per causa di morte sono successioni per la morte di una persona

fisica, e via dicendo.

Capacità delle persone giuridiche. È persona giuridica, ogni soggetto di diritti diverso dalla persona

fisica: ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che il diritto fa corrispondere, anziché ad un

singolo essere umano, ad una organizzazione collettiva di uomini. Una associazione, una fondazione,

una società sono organizzazioni collettive formate, pur sempre, da esseri umani; dal diritto sono,

tuttavia, considerate come un soggetto a sé stante, ulteriore rispetto alle singole persone fisiche che

compongono l’organizzazione collettiva. Si dice che la persona giuridica è dotata di una propria

capacità giuridica che le permette di essere titolare di propri diritti e di propri doveri, di avere la

proprietà di propri beni, di essere responsabile per propri debiti e così via. Le organizzazioni collettive

agiscono, pur sempre, per mezzo di uomini; orbene, la volontà che si forma nelle assemblee o nei

consigli di amministrazione è giuridicamente imputata alla persona giuridica; gli atti compiuti in suo

nome dagli amministratori sono atti riferiti alla persona giuridica, ossia sono atti gli effetti giuridici

dei quali investono la persona giuridica.

Alla persona giuridica è riconosciuta oltre che una propria capacità giuridica, anche una propria

capacità di agire: essa compie atti giuridici per mezzo delle persone fisiche che agiscono come suoi

organi. 21

Concetto di persona giuridica. Ai diritti e ai doveri che ciascuno ha come singolo individuo si

contrappongono i diritti e i doveri che ciascuno di essi ha come membro di organizzazione collettive,

come membri di una associazione, come socio di una società, come amministratore di una fondazione.

Personalità giuridica e responsabilità limitata. Il concetto di persona giuridica è di origine

relativamente recente: la sua prima formulazione risale alla prima metà del secolo scorso; la sua più

compiuta elaborazione ed il suo ingresso nel linguaggio legislativo sono della seconda metà del

secolo. In epoca anteriore non si conoscevano altri soggetti di diritti e di doveri che non fossero gli

esseri umani: si distingueva solo tra diritti e doveri spettanti ai singoli in quanto singoli e diritti e

doveri spettanti ai singoli in quanto membri di un gruppo organizzato; e si constatava come i diritti e i

doveri del singolo potevano, in questo secondo caso, essere regolati in una maniera diversa da come

sono regolati fuori del gruppo organizzato.

Ogni proposizione formulata con riferimento a persone giuridiche è traducibile in una proposizione

formulata con riferimento alle persone fisiche che le compongono o che agiscono in loro nome.

4.4. I diritti della personalità

Ci sono diritti soggettivi che sono creati dal diritto oggettivo, ma ci sono diritti soggettivi che si

dicono solo trovati dal diritto oggettivo: sono i diritti dell’uomo, che si considerano esistenti

indipendentemente da ogni diritti oggettivo che li riconosca e che questo si limita a garantire. A

differenza di ogni altro diritto soggettivo, la cui esistenza dipende dalla mutevole valutazione dello

Stato-ordinamento - mutevole nel tempo e nello spazio, a seconda dei diversi sistemi politici e sociali

- i diritti dell’uomo, detti anche diritti della persona umana o diritti della personalità, si

considerano come diritti spettanti all’uomo in quanto tale, indipendentemente dal tipo di sistema

politico o sociale entro il quale egli vive, e come diritti che ogni Stato ha il dovere di riconoscere e di

garantire. Sono il diritto alla vita, all’integrità fisica, alla salute, al nome, all’onore, alla libertà

personale, all’espressione del pensiero, alla riservatezza e altri ancora, la cui identificazione è

principalmente rimessa, nei diversi Stati, alle Carte costituzionali.

Protezione costituzionale. Ad essi la nostra Costituzione fa riferimento nell’art. 2: “ la Repubblica

riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove

si svolge la sua personalità”. Questo loro carattere di inviolabilità ha un duplice referente:

sono diritti dell’uomo inviolabili da parte della pubblica autorità, nell’esercizio delle sue

funzioni legislativi, esecutive e giudiziarie;

sono, inoltre, diritti dell’uomo inviolabili da parte degli altri uomini, nell’ambito dei rapporti

tra privati.

Protezione penale. Vengono in considerazione le norme che, nei codici o in altre leggi proteggono i

privati contro la lesione dei loro diritti della personalità arrecata da altri privati. La protezione penale

si manifesta nelle norme del codice penale che puniscono i “delitti contro la persona” (artt. 575 ss.), a

loro volta distinti in delitti “contro la vita e l’incolumità individuale”, come l’omicidio e le lesioni

personali, “contro l’onore”, come l’ingiuria e la diffamazione, “contro la libertà personale”, come il

sequestro di persona, “contro la libertà morale”, come la violazione di domicilio e le interferenze

illecite nella vita privata.

Protezione civile. Norme specifiche riguardano il diritto all’integrità fisica (art. 5), il diritto al nome

(artt. 7-9), il diritto sulla propria immagine (art. 10), il diritto morale d’autore e di inventore (artt.

2577 comma 2°, 2589). Ma più in generale protezione civile deriva, dalle già menzionate norme che,

agli artt. 2043 ss., riconoscono un diritti al risarcimento e, se possibile, alla reintegrazione in forma

specifica (art. 2058) a chiunque abbia subito un “danno ingiusto”; e tale può essere anche la lesione di

un diritto della personalità, dal diritto all’integrità fisica al diritto all’onore, alla libertà personale ecc.;

mentre l’art. 120 cod. proc. civ. prevede norma generale, la possibilità di pubblicare in uno o più

giornali, su ordine del giudice, la sentenza di condanna al risarcimento, quando questa pubblicità “può

contribuire a riparare il danno”. 22

Quando un fatto illecito è previsto dalla legge penale come reato, la vittima ha diritto al risarcimento

del danno anche non patrimoniale (art. 2059 cod. civ., art 185 comma 2° cod. pen.). Può inoltre

ottenere la pubblicazione della sentenza in uno o più giornali quando ciò costituisce il mezzo per

riparare il danno non patrimoniale cagionatole dal reato (art. 186 cod. pen.).

Caratteri. I diritti della personalità, si classificano, fra i diritti assoluti: sono cioè diritti protetti nei

confronti di tutti; sono diritti indisponibili in quanto il loro titolare non li può alienare e non può

neanche rinunciarvi. Sono imprescrittibili perché non si prescrivono, in pratica non si estinguono per

il prolungato non uso nel tempo.

Atti di disposizione del proprio corpo. Il carattere della indisponibilità emerge, rispetto al diritto alla

vita e al diritto all’integrità fisica, dalla norma che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo

“quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica” (art. 5). L’esercizio dei diritti

della personalità ha carattere strettamente personale. Ciò che il minore non può consentire non

possono, in suo nome consentirlo neppure i genitori.

Trattamenti sanitari. Al diritto sul proprio corpo si collega anche il principio costituzionale per il

quale nessuno può essere obbligato per legge ad un determinato trattamento sanitario se non per legge

(art. 32 comma 2° Cost.). Fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, che sono quelli delle

vaccinazioni, delle schermografie obbligatorie e simili (dove si impone l’esigenza di proteggere la

salute pubblica), il medico non può, senza il consenso del paziente, sottoporlo a cure mediche o ad

interventi chirurgici, neppure se il trattamento sanitario sia necessaria per salvargli la vita. Se il

paziente sia in stato di incoscienza, l’intervento medico o chirurgico senza il suo consenso si

giustificherà sulla base del generale principio dello stato di necessità (art. 2045); se il paziente è un

incapace, il consenso è dato dal suo legale rappresentante. Ma nel caso specifico dell’aborto della

minorenne o della donna interdetta è necessario anche il consenso della donna; non solo: la volontà di

abortire della donna incapace e l’autorizzazione del giudice tutelare possono rendere superfluo il

consenso dei genitori o dell’esercente la rappresentanza legale.

Personalità dei minori. In altri casi, oltre a quello delle interruzione della gravidanza, la legge

attribuisce eccezionalmente effetti giuridici alla volontà del minore, benché incapace di agire.

Sono casi nei quali viene in considerazione, come in quello dell’aborto, l’esigenza di proteggere la

personalità del minore, la sua libertà di scelta circa la sua condizione personale: così occorre il

consenso del minore, che abbia compito sedici anni perché sia efficace il suo riconoscimento come

figlio naturale (art. 250 comma 2°) o perché uno dei genitori possa promuovere l’azione di

accertamento giudiziale della paternità o della maternità dell’altro genitore (art. 273 comma 2°);

occorre, ancora, il consenso dei figli legittimi, che abbiano compiuto sedici anni, perché il figlio

naturale, riconosciuto dai genitori, sia inserito nella famiglia (art. 252 comma 2°).

Diritto all’onore. Non ha, invece, una specifica protezione civile il diritto all’onore, che è il diritto

alla dignità e al decoro personale e alla considerazione sociale. Il contenuto di questo diritto si desume

dalle norme del codice penale che puniscono l’ingiuria (art. 594 cod. pen.) e la diffamazione (art.

595), quali offese, la prima, all’onore o al decoro della persona presente e quali offese, la seconda, alla

reputazione altrui, arrecate comunicando con più persone. Il diritto leso può essere l’onore della

persona fisica come quello della persona giuridica. In linea di principio, chi lede l’altrui onore non è

ammesso a provare, a propria discolpa, la verità o la notorietà del fatto attribuito alla persona offesa

(art. 596 comma 1° cod. pen.). Si lede l’onore altrui anche se si dà della prostituta a chi lo sia

effettivamente o a chi abbia pubblica fama di essere tale: nessuno perde il diritto al rispetto del proprio

onore, quale che sia la propria condotta di vita.

La protezione civile di questo diritto è quella che deriva da principi comuni: risarcimento, anche in

forma specifica, del danno patrimoniale o non patrimoniale; pubblicazione della sentenza penale sui

giornali, se idonea a riparare il danno. In quanto diritto della personalità, il diritto all’onore è

indisponibile: è ritenuto nullo il patto con il quale ci si obbliga a compiere atti contrari al proprio

onore o il patto con il quale si accetta un corrispettivo economico per consentire ad altri di compiere

atti lesivi del proprio onore. Tuttavia, il consenso accordato senza corrispettivo economico esonera da

responsabilità penale o civile. 23

Diritto al nome. Un diritto della personalità spetta a ciascuno sul proprio nome. L’art. 7 protegge il

diritto al nome sotto un duplice aspetto:

a) come diritto all’uso del proprio nome, ossia come diritto di identificare se stessi con il

proprio nome e come diritto di essere identificati con esso dagli altri. È protetto, sotto questo

aspetto, con l’azione di reclamo: spetta contro chi contesti alla persona o le impedisca l’uso del

proprio nome o chi la identifichi con un nome diverso dal suo;

b) come diritto all’uso esclusivo del proprio nome. È protetto, sotto questo secondo aspetto, con

l’azione di usurpazione: spetta contro chi usi il nome altrui per identificare sé o per indicare

una cosa o faccia comunque indebito uso del nome altrui.

In entrambi i casi l’azione mira ad ottenere dal giudice una sentenza che ordini la cessazione del fatto

lesivo; e della sentenza può essere altresì ordinata dal giudice la pubblicazione in uno o più giornali.

Non occorre che l’attore provi di avere subito un danno; basta, se il nome è stato usurpato, che il fatto

appaia suscettibile di recargli pregiudizio, anche non economico; e neppure questo si richiede nel caso

della contestazione dell’uso del nome. Oltre che il nome; è protetto lo pseudonimo, o nome d’arte,

quando abbia acquistato la stessa importanza del nome (art. 9): un diritto al nome è comunemente

riconosciuto, altre che alle persone fisiche, anche alle persone giuridiche, con riferimento alla

denominazione dell’associazione o della fondazione o della società: il che equivale a dire che è

protetto, oltre che il nome degli individui singoli, anche quello che identifica le loro organizzazioni

collettive.

Diritto all’immagine. Una protezione analoga a quella del nome è attribuita all’immagine della

persona. L’art. 10, integrato dall’art. 96 della legge sul diritto d’autore, ricerca il punto di equilibrio tra

due opposte esigenze: da un lato, la protezione del diritto del singolo alla riservatezza, a sottrarre la

propria immagine e gli atteggiamenti della propria vita privata agli occhi di estranei, dall’altro lato, la

protezione del diritto di informazione del pubblico, del diritto di cronaca della stampa. L’equilibrio è

così raggiunto: è vietato esporre o pubblicare l’immagine altrui senza il consenso della persona

ritratta, salvo che non si tratti di persona notoria (uomini politici, attori, atleti, ecc.) oppure che

l’immagine sia stata pubblicata nel contesto di un avvenimento svoltosi in pubblico (durante una

manifestazione, una cerimonia ecc.), e sempre che la pubblicazione non rechi pregiudizio alla dignità

della persona. Perciò, neppure il diritto di informazione giustifica la divulgazione di immagini che

riproducano fatti o atteggiamenti della vita intima di persona notoria (e, senza il suo consenso, non si

può pubblicare neppure l’immagine di una attrice cinematografica, se questa vi appare ritratta in

atteggiamento intimo).

4.5. I nuovi diritti della personalità

I diritti della personalità costituiscono una serie aperta; il loro catalogo è in continua espansione. La

diffusione degli strumenti di comunicazione di massa e l’applicazione dei ritrovati della tecnica

espongono a nuove insidie la personalità umana, sconosciute al tempo della codificazione. Nuovi

“diritti inviolabili dell’uomo” da garantire a norma dell’art. 2 Cost.

Diritto all’identità personale. Il diritto all’identità personale è definito come il diritto a che non

 sia travisata la propria immagine politica, etica o sociale con l’attribuzione di azioni non compiute

dal soggetto o di convinzioni da lui non professate. L’elemento differenziale rispetto al diritto

all’onore sta nel fatto che il diritto all’identità personale è leso anche se le azioni o le convinzioni

attribuite al soggetto non sono di per sé disonorevoli e lesive della sua reputazione. La falsa

attribuzione altera, tuttavia, l’identità della persona, che non risulta solo dal nome, ma anche dalla

sua immagine ideale, quale emerge dalla sua storia personale e dalle convinzioni professate.

Diritto alla riservatezza. Al di là del diritto all’immagine, la giurisprudenza protegge – in forme e

 con limiti corrispondenti – un più generale diritto alla riservatezza: diritto a che non siano

divulgati, con la stampa, la televisione e altri strumenti di comunicazione di massa, fatti attinenti

alla vita privata della persona, anche se di per sé veri e di per sé non lesivi della sua dignità; tali,

24

perciò, da non integrare gli estremi della lesione del diritto all’onore e da non legittimare la

specifica protezione penale di questo e la conseguente protezione civile in base agli artt. 2043 ss.

La legge punisce chi installa apparati o strumenti al fine di intercettare comunicazioni o

convenzioni telefoniche o telegrafiche. “Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e

familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza”.

Banche dati. Gravi minacce alla riservatezza possono derivare dalla diffusione dell’informatica. I

computers possono essere utilizzati, e vengono sempre più largamente utilizzati, per la tenuta delle

cosiddette banche dei dati, ossia per la sistematica raccolta e memorizzazione di informazioni. Queste

possono essere notizie di carattere obiettivo, come le informazioni sui pressi o sui cambi o su ogni

altro dato di mercato, o come le informazioni meteorologiche, le informazioni bibliografiche possono

essere notizie di carattere oggettivo ma possono essere anche notizie di carattere soggettivo, ossia

notizie sul conto di persone, di imprese e di enti.

Trattamenti dei dati personali. Una formazione di portata generale è intervenuta con il “Codice in

materia di protezione dei dati personali”, diretto a garantire che “il trattamento dei dai personali si

svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche, con

particolare riferimento alla riservatezza e alla identità personale”, nonché a garantire “ i diritti delle

persone giuridiche e di ogni altro ente o associazione” (art. 2, comma 1°).

“Chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano”. Nel “chiunque” della norma

occorre però distinguere tra persone fisiche e persone giuridiche: le prime sono sottratte

all’applicazioni della legge se effettuano il trattamento “per fini esclusivamente personali”, sempre

che i dati non siano destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione (art. 5, comma 3°).

Gli interessati sono comunque tenuti, anche se effettuano trattamenti di dati per fini personali, ad

adottare le misure minime che gli artt. 33 ss. Impongono per garantire la sicurezza dei dati, anche al

fine di evitare la perdita accidentale o l’accesso di terzi non autorizzato o non conforme alle finalità

della raccolta.

Il concetto base della legge è quello espresso con la formula “trattamento dei dati personali” (art.

2). Per “dato personale” si intende qualsiasi informazione relativa a persone fisiche o giuridiche che

siano identificate o identificabili; “trattamento” è l’attività consistente:

a) nella raccolta o conservazione dei dati (banca dati in senso stretto);

b) nella loro elaborazione (ossia, selezione, raffronto, interconnessione, utilizzazione);

c) nella loro comunicazione all’esterno, consistente nel portarli a conoscenza di destinatari

determinati, diversi dall’interessato, o nella loro diffusione, intesa come comunicazione ad un

pubblico indifferenziato;

d) nel loro blocco (cioè conservazione senza ulteriore elaborazione), nella loro cancellazione o

distruzione.

La legge distingue tra “titolare” e “responsabile” del trattamento:

- il primo è la persona, fisica o giuridica, o la pubblica amministrazione cui competono le

decisioni circa le finalità e le modalità del trattamento;

- il secondo soggetto preposto dal primo alle operazioni di trattamento dei dati (art. 4).

Sul titolare incombe uno specifico obbligo: egli deve notificare ad una apposita autorità, che è il

garante per la protezione dei dati personali, che intende procedere ad un trattamento dei dati personali;

e la notificazione deve essere sottoscritta anche dal responsabile (artt. 37 ss.).

Il garante tiene un registro dei trattamenti notificatigli, vigila sulla loro conformità alla legge e può

vietarli se la loro effettuazione può arrecare pregiudizio rilevante agli interessati (art. 154).

Il diritto alla riservatezza è protetto già nella fase relativa alla raccolta dei dati, ed è protetto nei

confronti di qualsiasi soggetto pubblico o privato, che proceda alla raccolta: i dati possono essere

raccolti solo per scopi determinati, debbono essere conservati in modo da consentire l’identificazione

dell’interessato per un tempo non superiore a quello necessario per lo scopo della raccolta (art. 11).

Inoltre, l’interessato deve essere previamente informato, anche oralmente, delle finalità della raccolta

e delle modalità del trattamento cui i dai sono destinati, nonché della identità del responsabile (art.

13). 25

Se poi al trattamento dei dati personali procede un privato o un ente pubblico economico, allora

occorre il consenso scritto dell’interessato, che può essere dato per l’intero trattamento o per singole

sue operazioni (art. 23). Il consenso è però superfluo, a norma dell’art. 24, se i dati sono raccolti in

esecuzione di un obbligo di legge o se i dati provengono da pubblici registri, conoscibili da chiunque,

o se il loro trattamento è effettuato nell’esercizio della professione di giornalista o se è necessario per

la salvaguardia della vita o dell’integrità fisica dell’interessato, che non possa prestare il proprio

consenso per impossibilità fisica o per incapacità di intendere o di volere, e in altri casi ancora.

Quanto ai soggetti pubblici diversi dagli enti pubblici economici, il trattamento di dati personali è ad

essi consentito anche senza il consenso dell’interessato, ma solo se il trattamento è inerente allo

svolgimento delle loro funzioni istituzionali (art. 18).

Una considerazione particolare ricevono i cosiddetti dati sensibili, ossia tali da rivelare l’origine

razziale o etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione

a partiti e sindacati, i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. Il loro trattamento da

parte di privati richiede, oltre che il consenso scritto dell’interessato, l’autorizzazione del Garante per

la protezione dei dati personali; da parte di soggetti pubblici il trattamento dei dati sensibili è

consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge (art. 26). Gli esercenti le professioni

sanitarie e gli organismi sanitari pubblici possono trattare i dati idonei a rivelare lo stato di salute

anche senza l’autorizzazione del Garante se si tratta di dati indispensabili per la tutela della salute

dell’interessato; se invece si tratta di tutelare la salute collettiva, occorre l’autorizzazione del Garante

(art. 76).

Punto centrale della legge è quello relativo ai diritti riconosciuti all’interessato (art. 7).Questi ha

diritto:

1) di conoscere, mediante l’accesso al registro del Garante, l’esistenza di trattamenti di dati che lo

riguardano, con l’indicazione del titolare, del responsabile e delle finalità del trattamento;

2) ha diritto di ottenere la cancellazione dei dati trattati in violazione della legge e di quelli dei

quali non sia più necessario la conservazione in relazione agli scopi per i quali i dati siano stati

raccolti. È sotto quest’ultimo aspetto, il riconoscimento del cosiddetto diritto all’oblio: diritto

di ottenere che siano cancellati quei dati sul suo conto che hanno perduto ogni utilità ai fini del

trattamento, sicché la loro conservazione, non più giustificata dalle finalità della raccolta,

potrebbe prestarsi ad utilizzazioni anomale;

3) ha diritto all’aggiornamento, alla rettificazione, alla integrazione dei dati;

4) ha diritto di opporsi al trattamento dei dati personali raccolti a fini di informazione

commerciale o di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per ricerche di mercato.

I diritti in parola possono essere dall’interessato fatti valere davanti all’autorità giudiziaria o davanti al

Garante (artt. 141 ss.).

L’interessato che subisca danno per l’altrui trattamento dei suoi dati personali ha diritto al

risarcimento. Il danneggiante può liberarsi da responsabilità per il danno subito dall’interessato solo

con la prova di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Il trattamento automatizzato

dei dati personali altrui si giustifica, per le esigenze di governo della complessa società del nostro

tempo e per le esigenze di programmazione e di azione delle imprese.

“Nessun atto o provvedimento giudiziario o amministrativo che implichi una valutazione del

comportamento umano può essere fondato unicamente su un trattamento automatizzato di dati

personali volto a definire il profilo o la personalità dell’interessato”. Non si può porre a fondamento di

un provvedimento, ad esempio di una sentenza penale di condanna, la sola circostanza che da un

trattamento automatizzato dei dati personali dell’imputato emergano elementi che depongono a sua

sfavore.

Le persone giuridiche si distinguono in persone giuridiche pubbliche, come gli enti pubblici, e persone

giuridiche private. Sono enti pubblici lo Stato, regioni, province e comuni; il loro carattere distintivo è

il loro potere sovrano o potestà di imperio. Li si definisce enti territoriali perché sono enti esponenziali

di una data comunità, stanziata su un determinato territorio ed hanno il compito di provvedere alla

26

generalità dei bisogni della collettività. Gli enti pubblici economici hanno per oggetto esclusivo

l’esercizio di un’attività commerciale.

Gli enti pubblici territoriali hanno la cosiddetta doppia capacità di diritto pubblico e privato. La prima

è la potestà sovrana che l’ente pubblico può esercitare sulle cose e nei confronti di persone; la seconda

è l’attitudine riconosciuta all’ente pubblico di essere titolare di diritti e di doveri e di compiere atti

giuridici. Gli enti pubblici strumentali hanno solo la capacità di diritto privato. Gli atti che pongono in

essere con i terzi sono atti di autonomia contrattuale. Tutti gli enti pubblici perseguono fini pubblici,

destinati a soddisfare i pubblici interessi.

Le persone giuridiche private sono le organizzazioni collettive, ovvero persone giuridiche di diritto

comune. Le più importanti sono le associazioni, le fondazioni e le società.

Le associazioni sono una manifestazione della natura sociale, una forma di stabile organizzazione

collettiva attraverso la quale vengono perseguiti scopi superindividuali. Il concetto di formazione

sociale comprende sia le organizzazioni collettive volontarie, come le associazioni, sia le

organizzazioni collettive necessarie come gli enti pubblici territoriali o la famiglia.

L’associazione si costituisce per contratto mediante il quale più persone si impegnano al

perseguimento di uno scopo di natura ideale o di natura non economica. Ad essa, una volta costituita,

possono aderire nuovi membri. Essa agisce per mezzo dei propri organi: gli associati, uniti in

assemblea, formano l’organo sovrano mentre gli amministratori, nominati dall’assemblea, formano

l’organo esecutivo.

La fondazione può essere definita come la stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un

patrimonio privato ad un determinato scopo di natura ideale. L’atto costitutivo della fondazione è un

atto unilaterale e può essere costituita anche per testamento; la fondazione ha un solo organo, formato

dagli amministratori, che vengono nominati nei modi previsti dall’atto di fondazione.

Le associazioni e le fondazioni conseguono il riconoscimento della personalità giuridica per decreto

del P.d.R. (art. 12).

Le associazioni non riconosciute sono quelle che non hanno chiesto o non hanno ottenuto il

riconoscimento di associazioni (partiti e sindacati).

Le associazioni riconosciute possono acquistare beni, mobili e immobili sia a titolo oneroso sia a titolo

gratuito. Le associazioni non riconosciute possono acquistare beni solo a titolo oneroso.

Delle obbligazioni assunte da un’associazione riconosciuta risponde soltanto l’associazione con il suo

patrimonio. Per le associazioni non riconosciute è stato stabilito che: “per le obbligazioni assunte dalle

persone che rappresentano l’associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune”,

mentre “delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidamente le persone che hanno

agito in nome e per conto dell’associazione”.

Delle obbligazioni assunte in nome di un’associazione l’associato non è mai responsabile

personalmente mentre, gli amministratori delle associazioni non riconosciute, sono personalmente

responsabili.

Si parla di comitati quando fondi destinati ad uno specifico scopo di pubblica utilità sono raccolti per

pubblica sottoscrizione da una pluralità di promotori.

27

Parte seconda

LA PROPRIETÁ

Capitolo quinto

I BENI E LA PROPRIETÁ

5.1. I beni

Per essere qualificabili giuridicamente come beni, le cose devono essere:

Utili: in quanto suscettibili di soddisfare un bisogno

o Appropriabili o accessibili: es. non è un bene un pianeta lontano

o Limitate: o comunque presenti in natura in quantità scarsa e inferiore rispetto al bisogno

o

Le cose come beni. Punto di partenza del discorso è il rapporto tra l’uomo e le cose: tra l’uomo in

quanto portatore di bisogni e le cose che sono adatte a soddisfare i suoi bisogni.

Concetto di bene: sono beni, anzitutto, le risorse della natura, come le terre fertili, i minerali del

sottosuolo, le energie insite negli elementi naturali; sono tali, inoltre, le cose che l’uomo stesso

produce, utilizzando o trasformando le risorse della natura: così i prodotti della coltivazione del suolo,

i minerali estratti dal sottosuolo, i prodotti dell’industria e cosi via. Sono beni, ancora, sia le cose che

soddisfano direttamente i bisogni umani (cosiddetti beni di consumo, come gli alimenti, gli

indumenti, le case di abitazione ecc.), sia le cose che li soddisfano indirettamente, ossia che servono a

creare altri beni, a loro volta idonei a soddisfare bisogni umani. Sono i beni produttivi o mezzi di

produzione. Non sono beni tutte le altre innumerevoli cose del mondo dalle quali l’uomo non può

trarre, o non può ancora trarre, alcuna utilità.

Relatività. Il concetto di bene è un concetto storicamente relativo, dipende per diversi aspetti

dall’evoluzione della civiltà umana. Dipende, inoltre, dal mutare e dall’espandersi dei bisogni umani:

ci sono cose che soddisfano bisogni vitali dell’uomo, i soli bisogni che soddisfaceva l’uomo primitivo

(bisogno di alimentarsi, di ripararsi dalle avversità climatiche ecc.), e cose che soddisfano, invece,

bisogni indotti dalla civiltà, cose, che nelle diverse forme assunte dalla civiltà umana sono state

considerate idonee a soddisfare nuovi bisogni materiali (per rendere la vita più sicura, più comoda, più

piacevole) o i bisogni dello spirito (gli oggetti dei culti religiosi, le opere dell’arte, della letteratura

ecc.).

Le cose comuni di tutti. Ci sono beni che la natura offre in quantità, se non proprio illimitata,

certamente superiore ai bisogni dell’uomo o alle possibilità di utilizzazione nelle attività umane (es.

luce sole, aria atmosfera). Di queste cose, proprio per la loro abbondanza tutti possono fruire a

volontà; la loro essenza, ai fini del nostro discorso, sta in ciò: l’uso che ciascuno ne faccia, per ampio

che sia, non impedisce il contemporaneo uso da parte degli altri. Le cose comuni di tutti (res

communes omnium): sono cose che appartengono a tutti o, ciò che è lo stesso, che non appartengono a

nessuno, per la semplice ragione che nessuno ha interesse a stabiliture con esse un rapporto di

appartenenza, che ne riservi a sé l’uso con esclusione dell’uso degli altri.

Le cose in quantità limitata. Altrettanto non può dirsi per molte altre cose, come il suolo e i suoi

prodotti o come i minerali del sottosuolo e le energie ricavate da questi. Qui il rapporto tra l’uomo e le

cose è un impari rapporto: la loro utilizzazione da parte di alcuni implica esclusione del loro uso da

parte degli altri. E ciò trasforma il rapporto tra l’uomo e le cose in un rapporto tra gli uomini:

costituisce materia di conflitto tra i singoli, tra i gruppi sociali, tra i popolo; e di un conflitto che mira

all’appropriazione delle risorse della natura e delle altre cose che sono ricavate dalla loro utilizzazione

o dalla loro trasformazione.

Concetto giuridico di bene. Su queste cose gli uomini hanno interesse a stabilire un rapporto di

appartenenza, che né risevi a sé l’utilizzazione, impedendo che altri possa utilizzarle. E solo di queste

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cose si occupa il diritto: questo regola i rapporti tra gli uomini, nelle molteplici manifestazioni della

vita sociale; si occupa delle cose solo in quanto esse siano materia di possibile conflitto tra gli uomini.

Sono beni per il codice civile, solo “le cose che possono formare oggetto di diritti” (art. 810), ossia le

cose che l’uomo aspira a fare proprie, a fare oggetto di un proprio diritto, che escluda gli altri dalla

loro utilizzazione. Non sono beni, giuridicamente, le cose comuni di tutti, perché nessuno ha interesse

a farle oggetto di un proprio diritto.

Energie naturali. Sono beni, per il diritto, anche le energie naturali, se “hanno un valore economico”

(art. 814). Il che val quanto dire che esse sono beni solo se sono in quantità limitata e se, per

procurarsele, si è disposti a sborsare una somma di danaro che ne rappresenta il valore economico. In

realtà, sono beni le energie naturali rese attive dall’uomo e cedute per un dato prezzo dal produttore ai

consumatori (es. energia elettrica). Qui la definizione giuridica utilizza, anziché l’attitudine della cosa

a formare oggetto di diritti, la sua attitudine a formare oggetto di scambio. Possiamo dire in generale,

che sono beni in senso giuridico solo le cose suscettibili di valutazione economica.

Possiamo anche dire che ogni sistema giuridico:

1) La proprietà. Asseconda, in misura che varia da sistema a sistema, la propensione di ciascun

uomo a fare proprie le cose e ad utilizzarle per il proprio vantaggio, escludendo gli altri dalla loro

utilizzazione. Riconosce cioè, il diritto di proprietà: il diritto “di godere e disporre delle cose in

modo pieno ed esclusivo” (art. 832).

2) I modi di acquisto. Regola i conflitti tra gli uomini per l’appropriazione delle cose di acquisto

determinando i modi di acquisto della proprietà. La regola fondamentale, universalmente accolta,

è il divieto dell’uso della forza per l’appropriazione dei beni. Il principio, da noi codificato all’art.

922, è che la proprietà si acquista solo nei “modi stabiliti dalla legge”; e, perciò, chi si appropria

delle cose in un modo diverso da quelli, pur numerosi, che sono previsti dalla legge non ne

acquista la proprietà, non riceve la protezione del diritto.

3) I beni pubblici. Fonda la categoria dei beni pubblici. Sono beni che, essendo considerati di utilità

generale vengono sottratti ad ogni possibilità di appropriazione da parte dei singoli e sono

qualificati come beni appartenenti alla società nel suo insieme. In epoca moderno, sono beni che

appartengono alla Stato o ad altri enti pubblici, cui è affidato:

a) il compito di consentirne il disciplinato uso da parte di tutti; e questa è la condizione giuridica

dei beni rientranti nel demanio pubblico (art. 822), come il lido del mare, la spiaggia, ecc.; oppure

b) il compito di utilizzarli in un modo da volgerli a vantaggio di tutti, e questa è, almeno nel

nostro diritto, la condizione giuridica di altri beni che formano il patrimonio indisponibile dello

Stato (art. 826), come le foreste, le miniere, ecc. Si esclude possano formare oggetto di

appropriazione da parte di privati.

Taluni beni pubblici, come quelli demaniali, possono essere confusi con le cose comuni di tutti,

data la loro destinazione all’uso da parte di tutti. La differenza sta nella limitatezza dei primi, che

comporta la loro attribuzione allo Stato, cui spetta di garantire il disciplinato usi di tutti. Ma il

concetto di cosa comune a tutti è, anch’esso, un concetto relativo, dipende dallo sviluppo della

civiltà umana.

4) Pone limiti alla proprietà e impone obblighi al proprietario.

5.2. I diritti sulle cose: la proprietà e gli altri diritti reali

I diritti reali. I diritti sulle cose assumono, tradizionalmente, il nome di diritti reali. Nel nostro

sistema giuridico sono in tutto sette: la proprietà, che è il diritto fondamentale; e, inoltre i diritti di

superficie, di enfiteusi, di usufrutto, di uso, di abitazione, di servitù. Ogni diritto reale consiste di

una o più facoltà che il suo titolare può esercitare sulla cosa e che, nel loro insieme, compongono il

cosiddetto contenuto del diritto. La proprietà è, tra i diritti reali, il diritto che consente la più ampia

sfera di facoltà che un soggetto possa esercitare su una cosa; ed una sfera di facoltà potenzialmente

illimitate. Rispetto alla proprietà gli altri sei diritti si presentano:

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1) come diritti limitati o parziali o minori, in quanto caratterizzati da un più limitato contenuto,

che in alcuni casi si esaurisce in una sola facoltà;

2) come diritti su cosa altrui, perché si esercitano su cose di cui altrui è proprietario: essi

coesistono, sulla cosa, con l’altrui diritto di proprietà, il cui contenuto si riduce per permettere

che la medesima cosa formi oggetto di altri diritti reali.

Contenuto della proprietà. Diritto di proprietà

Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo,

entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.

Facoltà che spettano al proprietario:

1. facoltà di godere delle cose. È la facoltà del proprietario di utilizzare la cosa: implica, in linea di

principio, la possibilità di usarla o di non usarla, di come usarla, di trasformarla o distruggerla.

Per le cose fruttifere la facoltà di godimento del proprietario include il diritto di fare propri i frutti

della cosa, siano essi frutti naturali o civili.

Sono frutti naturali quelli che provengono direttamente dalla cosa, eventualmente con il concorso

 dell’opera dell’uomo: cosi i prodotti agricoli, quelli delle miniere, cave o torbiere, i parti degli

animali.

Sono frutti civili il danaro che il proprietario ricava dalla cessione ad altri del godimento della

 cosa: così gli interessi dei capitali dati a prestito, le rendite degli immobili, come il canone che il

proprietario riceve per la cosa data in locazione, e così via (art. 820).

I frutti naturali sono, finché non avviene la separazione dalla cosa madre, parte di questa: perciò, la

vendita del fondo agricolo comporta, automaticamente, la vendita dei frutti ancora pendenti. Solo con

la separazione i frutti diventano cose a sé stanti, essi appartengono al proprietario della cosa madre,

salvo che la legge non disponga diversamente. Prima della separazione si può disporre dei frutti, ma

come di cosa futura. I frutti civili si acquistano giorno per giorno, finché dura il diritto del proprietario

di percepirli (art. 821).

2. facoltà di disporre delle cose. È la cosiddetta disposizione giuridica delle cose, che si

contrappone al godimento, inteso come disposizione materiale: è la facoltà di vendere o di non

vendere la cosa, di donarla o di non donarla, di lasciarla per testamento a Tizio o a Caio, costituire

sulla cosa diritti reali minori a favore di altri e cosi via. Alla facoltà di diposizione delle cose inerisce

anche la facoltà del proprietario di costituire su di esse le garanzie reali, come l’ipoteca e il pegno,

per garantire l’adempimento di un debito proprio o altrui.

Sotto l’aspetto della facoltà di disporre, viene in considerazione quella qualità delle cose che la

scienza economica definisce come valore di scambio: il proprietario, vendendole, ne realizza il

controvalore in danaro. Per l’industriale o per il commerciante la proprietà di queste cose è

essenzialmente, facoltà di disposizione; la facoltà di godimento non viene in considerazione. Verrà in

considerazione solo per il compratore finale, cioè per il consumatore, che aspira alla proprietà delle

cose per il loro valore d’uso.

Generali caratteri riconosciuti alle facoltà di godere e di disporre del proprietario:

3. la pienezza del diritto di proprietà. Il proprietario può godere e disporre delle cose “in modo

pieno”: può farne, cioè, tutto ciò che non sia espressamente vietato. Per sapere se il proprietario può

fare o non fare qualcosa non occorre trovare una norma di legge che gli consenta di fare o di non fare:

una norma di legge occorre, invece, per imporgli di fare o di non fare. In mancanza di una norma in tal

senso – questa è la “pienezza” della proprietà – il proprietario gode di facoltà illimitate; può godere e

disporre delle cose a proprio piacimento.

Piena e nuda proprietà. La pienezza del diritto di proprietà viene meno quando sulla cosa siano

costituiti diritti reali minori che limitino fortemente la facoltà di godimento del proprietario. In tal caso

non si parla più di piena proprietà, ma di nuda proprietà. Tuttavia, la proprietà resta, anche in questo

caso, potenzialmente piena: nel momento in cui il diritto reale minore si estingue il contenuto del

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diritto di proprietà si espande e riacquista, automaticamente, tutta la sua pienezza (cosiddetta

elasticità della proprietà).

4. l’esclusività del diritto di proprietà. Il proprietario può godere e disporre delle cose “in modo

esclusivo”: può, cioè, escludere chiunque altro dal godimento e dalla loro disposizione. Il rapporto tra

l’uomo e la cosa è trasformato in un rapporto tra gli uomini, nella pretesa del singolo di servirsi delle

cose con esclusione degli altri. Il diritto di proprietà del proprietario (art. 841), rende visiva questa

esclusività della proprietà, con l’evidenza di un recinto posto intorno ad un terreno o di una porta

chiusa davanti ad una casa. La pretesa del proprietario è protetta, contro chiunque la violi, dall’autorità

giudiziaria: è protetta, anzitutto, con l’applicazione delle norme del codice penale che puniscono il

furto, l’appropriazione indebita, la violazione di domicilio ecc. è protetta, inoltre, dalla possibilità per

il proprietario di rivolgersi al giudice con azioni civili, che sono le azioni petitorie, le azioni

possessorie e le azioni di nunciazione.

L’ordinamento giuridico cerca un punto di equilibrio fra gli opposti interessi: tra l’interesse del

proprietario, da un lato, a godere e disporre delle cose a proprio piacimento, e per il proprio vantaggio

e, dall’atro lato, l’interesse dell’intera collettività, e dei suoi singoli componenti, ad un impegno della

ricchezza che vada a vantaggio generale o, quanto meno, non arrechi pregiudizio alla collettività o ai

singoli. Questo risultato è perseguito con una duplice tecnica legislativa: limitando il contenuto del

diritto di proprietà; imponendo obblighi al proprietario.

5. i limiti alla facoltà di godere e di disporre.

Atti di emulazione. Un generale e tradizionale limite alla facoltà di godimento è, anzitutto, nel divieto

degli atti di emulazione (art. 833): il proprietario non può giovarsi della sua cosa per compiere atti che

non abbiano altro scopo se non quello di nuocere o recare molestie ad altri (es. innalzare un muro

privo di utilità per il proprietario del fondo con lo specifico scopo di togliere al vicino la vista del

panorama).

Destinazione dei suoli. Con riferimento alla proprietà dei suoli la facoltà di godimento è per vari

aspetti limitata (ad es. per i piani regolatori). Un primo limite riguarda la loro destinazione: il

proprietario di un terreno non può scegliere, a proprio piacimento, se destinarlo all’agricoltura o

all’industria o alla edilizia abitativa. La legislazione urbanistica, pur nel suo contrastato evolversi, è

pervenuta ad alcuni punti fermi: spetta ai comuni, secondo i criteri generali fissati dalle regioni, di

determinare l’assetto del territorio mediante appositi piano regolatori, che stabiliscano quali aree del

territorio comunale sono destante all’agricoltura, quali ad insediamenti industriali o commerciali e

quali all’edilizia residenziale. Qui l’interesse generale ad un uso equilibrato del suolo, basato sul

razionale coordinamento delle esigenze dell’agricoltura, dell’industria e della residenza abitativa,

prevale sull’interesse particolare del singolo proprietario che, tra le tre destinazioni sopra indicate,

sarebbe indotto a preferire per il proprio suolo quella idonea a procurargli la più alta rendita, non

importa se in contrasto con l’utilità generale.

Facoltà di edificare. Ne deriva un limite a quello specifico modo di godimento del suolo che è la

facoltà di edificare. Si mira, a questo modo, ad evitare l’eccessivo sviluppo verticale delle costruzioni,

la sovrappopolazione dei centri urbani, la degradazione della vita nelle città. Qui l’interesse generale

ad una migliore qualità della vita nei centri urbani prevale sull’interesse di ciascun proprietario a

ricavare, con lo sfruttamento intensivo del suolo, la più alta rendita della proprietà.

Il permesso di costruire. Le costruzioni debbono essere eseguite nel rispetto delle prescrizioni, poste

dai piani regolatori e dai regolamenti comunali, che prevedono i caratteri estetici, igienici, ecc. cui le

costruzioni debbono adeguarsi. Per ogni costruzione, sia rurale, sia industriale, sia urbana, nonché per

la sua trasformazione, occorre avere ottenuto dal comune il relativo permesso, che è rilasciato dopo

l’accertamento di tutte le condizioni di legge: chi edifica senza permesso (costruzioni abusive) può

essere costretto alla demolizione, e può altresì subire la confisca del terreno e della costruzione

abusiva, che passano in proprietà del comune. 31

6. gli obblighi del proprietario.

Accesso al fondo. Un tradizionale obbligo del proprietario del suolo è di consentire l’accesso al vicino

che abbia necessità di entrarvi per eseguire opere sul proprio fondo, oppure a chi voglia riprendere la

cosa propria che vi si trovi accidentalmente o l’animale che vi sia riparato, salvo che non preferisca

consegnare lui stesso la cosa (art. 843).

Terre incolte. Il proprietario di terreni destinati all’agricoltura ha l’obbligo di provvedere alla loro

coltivazione. Viene qui in considerazione il fatto che la terra è una fondamentale risorsa, il cui

sfruttamento corrisponde all’interesse generale: sia per la ricchezza che dalla sua coltivazione si

ricava, sia per le possibilità di lavoro e, quindi, di sostentamento, che la coltivazione della terra offre.

La legge n. 440 del 1978 stabilisce che le terre incolte possono essere assegnate per la coltivazione a

chi ne faccia richiesta: è una forma di affitto forzato, per il quale il coltivatore paga un canone

calcolato secondo criteri determinati dalla legge.

Oneri di urbanizzazione. Al proprietario che ottiene una licenza di costruzione è imposto di

corrispondere al comune somme mediante le quali contribuire, secondo coefficienti predeterminati, al

costo delle opere che il comune esegue per allacciare la nuova costruzione alla rete stradale e agli

impianti generali di acquedotto, di rete fognaria ecc. (oneri di urbanizzazione primaria) e di quelle

che si rendono necessarie per dotare le aree di nuova edificazione di adeguati servizi sociali, come

asili, poliambulatori ecc. (oneri di urbanizzazione secondaria). Il principio è che le opere di

urbanizzazione accrescono il valore delle costrizioni e che il loro proprietario, se non vi contribuisse,

si arricchirebbe a spese della collettività.

5.3. Le cose oggetto di diritti: la classificazione dei beni

Sono beni, per l’art. 810, le cose che possono formare oggetto di diritti, e pertanto non solo quelle che

appartengono a qualcuno, ma anche le cose che, pur non appartenendo a nessuno, possono formare

oggetto di proprietà.

Beni in patrimonio e beni di nessuno. Tra i beni si suole distinguere tra beni in patrimonio, che sono

beni in proprietà di qualcuno, e beni di nessuno (per i romani res nullius), che non hanno un

proprietario, pur potendo averlo.

Beni immobili. La fondamentale distinzione dei beni è quella che intercorre tra i beni immobili e i

beni mobili. Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua; inoltre, tutto ciò che è

incorporato al suolo: naturalmente, come gli alberi, o artificialmente, come le costruzioni, anche se

unite al suolo in modo transitorio (come le edicole), nonché i galleggianti che siano saldamente e

permanentemente assicurati alla riva. Al suolo oggetto di proprietà si dà il nome di fondo:

- i suoli destinati all’agricoltura e alle relative costruzioni sono detti fondi rustici;

- i suoli edificabili per insediamenti industriali o commerciali o per insediamenti abitativi sono detti

fondi urbani.

Beni mobili. Sono beni mobili tutti gli altri beni (art. 812), comprese tra essi le energie naturali (art.

814). La categoria dei beni mobili si ricava, perciò, per esclusione: sono mobili tutti quei beni che non

sono considerati dalla legge come immobili.

Tra essi c’è il danaro, che è il bene mobile per eccellenza; ci sono i prodotti del suolo e del sottosuolo,

che diventano cose mobili nel momento della separazione dal suolo; molti beni produttivi, come gli

strumenti di lavoro, ecc.

La circolazione dei beni. La condizione giuridica dei mobili e degli immobili è profondamente

diversa e le differenze si manifestano, soprattutto, nella cosiddetta legge di circolazione dei beni,

ossia nelle norme che regolano il passaggio dei beni da un proprietario ad un altro.

I beni mobili circolano in modi assai rapidi, passano da un proprietario all’altro in forme molto

semplici: l’esigenza dominante è di favorire al massimo, rendendola la più ampia e la più veloce

possibile, la circolazione della ricchezza. Vale il principio dell’economia liberale per il quale quanto

più la ricchezza presente circola tanto più essa contribuisce alla creazione di nuova ricchezza.

32

La circolazione dei beni immobili è, invece, assai meno rapida; caratterizzata da forme più

complesse: qui il favore per la circolazione è più attenuato, trova maggiore protezione l’interesse

individuale del proprietario a conservare la proprietà. Sotto l’aspetto della circolazione la proprietà

immobiliare si presenta come la forma di proprietà più garantita dalla legge.

Beni mobili registrati. In una condizione intermedia tra mobili e immobili si trovano i beni mobili

iscritti in pubblici registri, come gli autoveicoli, le navi, e gli aeromobili. La loro legge di

circolazione, presenta analogie con quella degli immobili; ma per il resto, sono sottoposti alle norme

proprie dei beni mobili (art. 815).

Universalità di mobili. Più cose mobili formano una universalità di cose se appartengono al

medesimo proprietario ed hanno una destinazione unitaria (es. collezione di quadri). Il loro

proprietario può disporre dell’universalità nel suo insieme, e allora l’atto di disposizione comprende i

singoli beni mobili che la compongono, anche se non sono espressamente menzionati; ma può anche

disporre, separatamente dal tutto, dei singoli beni (art. 816).

Pertinenze. Sono pertinenze le cose, mobili o immobili, destinate durevolmente al servizio o ad

ornamento di un’altra cosa, mobile o immobile (art. 817) (es. scialuppe nave). Sono una pluralità di

cose collegate. Il rapporto pertinenziale stabilito tra più cose influisce sulla circolazione delle

pertinenze (art. 818): gli atti o i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale comprendono, se

non sono escluse, anche le pertinenze. D’altra parte, le pertinenze possono formare oggetto di separati

atti o rapporti: si possono vendere le scialuppe senza vendere la nave.

Il rapporto pertinenziale può essere costituito solo dal proprietario della cosa principale; non occorre,

invece, che egli sia anche proprietario della pertinenza, che può appartenere ad altri. Può accadere,

perciò, che il proprietario trasferisca la cosa principale senza escludere dall’atto di trasferimento le

pertinenze, che non gli appartengono. Orbene, il rapporto pertinenziale fa si che l’acquirente della

cosa principale acquisti anche le pertinenze salvo che egli non fosse in mala fede al momento

dell’acquisto, ossia sapesse che le pertinenze non appartenevano al venditore. Se però la pertinenza è

un immobile o un mobile registrato, il suo proprietario può rivendicarla anche nei confronti

dell’acquirente di buona fede, se il suo diritto sulla pertinenza risulta da atto avente data certa

anteriore al trasferimento (art. 819).

Cose composte. Il rapporto pertinenziale collega tra loro più cose che restano, pur sempre, una

pluralità di cose; non va confuso il rapporto di connessione per il quale più cose vengono tra loro unite

in modo da formare un’unica cosa (es. automobile).

Ciascuna delle cose che formano la cosa composta non può essere separata dalle altre senza che la

cosa risultante dalla loro unione perda la propria identità. Qui sta la differenza rispetto alle pertinenze,

che possono essere sottratte al rapporto di servizio senza che l’identità della cosa principale venga

alterata.

Cose fungibili. Appartengono a un genere (beni di genere), all’interno del quale ogni bene è

indifferentemente sostituibile con altri (denaro, prodotti in serie…). Sono prese in considerazione in

base al rapporto al peso, al numero, alla misura (tot. quintali di grano).

Cose infungibili. Sono quelle che esistono in unico esemplare (beni di specie) (opera d’arte,

manufatto artigiano…) o che, comunque, presentano propri caratteri distintivi (immobile). Sono prese

in considerazione in rapporto alla loro identità (quel dato dipinto, quel dato terreno).

Cose consumabili. Si estinguono per l’uso (alimenti, carburante…).

Cose in consumabili: Consentono un uso ripetuto nel tempo, anche se l’uso può deteriorali

(automobili, indumenti…).

5.4. Proprietà pubblica e proprietà privata

I beni nella Costituzione. I beni possono appartenere a privati, persone fisiche o enti privati, oppure

allo Stato o ad altri enti pubblici. Nel primo caso si parla di proprietà privata, nel secondo di proprietà

pubblica; il nostro sistema costituzionale si caratterizza come un sistema ad economia mista.

33

Beni pubblici. Non tutti i beni si trovano però nella condizione di potere, indifferentemente, essere

oggetto di proprietà privata o pubblica. Il codice civile indica, due serie di beni che debbono,

necessariamente, appartenere allo Stato o ad altri enti pubblici sono:

a) i beni demaniali dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni (artt. 822, 824), che a

loro volta si distinguono in demanio naturale, come il lido del mare, la spiaggia, le rade, i

porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; e

demanio artificiale, come le opere destinate alla difesa nazionale; le strade, le autostrade, le

strade ferrate, gli aeroporti; gli acquedotti; gli immobili di valore storico, archeologico o

artistico; i cimiteri e, in genere, i beni che singole leggi espressamente qualificano come beni

demaniali.

b) i beni patrimoniali indisponibili dello Stato, delle regioni, delle provincie, dei comuni (art.

826 commi 2° e 3°); le foreste, le miniere, le cave e le torbiere; le cose mobili di valore storico,

archeologico o artistico ritrovate nel sottosuolo; gli immobili destinati ad uffici pubblici con i

relativi arredi; le caserme, gli aerei militari e le navi da guerra; la dotazione del Presidente

della Repubblica e, in genere, i beni che singole leggi assegnano al patrimonio indisponibile.

Beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili sono, beni dei quali la necessaria proprietà pubblica si

giustifica o per garantire il loro uso da parte di tutti (es. strade) o perché si tratta di fondamentali

risorse produttive, da sfruttare per il vantaggio dell’intera collettività (miniere), o perché sono beni

culturali o naturali da salvaguardare (patrimonio storico) o, infine, perché sono beni che servono allo

stato o agli altri enti pubblici per l’assolvimento delle loro funzioni istituzionali (sedi dei pubblici

uffici).

Condizione giuridica. I beni demaniali sono inalienabili (art. 823), salvo che con apposite procedure

amministrative non siano stati declassificati in beni del patrimonio pubblico (art. 829); i beni

patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti

dalle leggi che li riguardano (art. 828 comma 2°). Sia gli uni sia gli altri possono, se la loro natura lo

consente, formare oggetto di diritti da parte di privati.

Cose fuori commercio. Ai beni demaniali ed ai beni patrimoniali indisponibili si addice, in ragione

della loro inalienabilità, la qualificazione di cose fuori commercio, secondo la locuzione usata, con

implicito riferimento ad essi, dall’art. 1145. Questi beni non solo non possono essere alienati a privati:

il loro possesso “è senza effetto”; perciò, i privati non ne possono acquistare la proprietà neppure

mediante il possesso, secondo quei modi di acquisto della proprietà a titolo originario.

Gli altri beni, che non siano tra quelli appartenenti, a norma del codice civile o di leggi speciali, al

demanio o al patrimonio indisponibile pubblico possono essere, indifferentemente, sia di proprietà

pubblica sia di proprietà privata.

Sono, nel primo caso, i beni del patrimonio disponibile dello Stato e degli enti pubblici territoriali

(art. 826 comma 1°) e non territoriali (art. 830 comma 1°). Questi beni sono pubblici solo per la

qualità di ente pubblico del soggetto che ne è proprietario: di essi lo Stato o gli altri enti pubblici sono

proprietari allo stesso modo di qualsiasi privato: il loro diritto di proprietà, salve le disposizioni delle

leggi speciali, è regolato dalle norme del codice civile (artt. 828 comma 1° e 830 comma 1°).

Acquisto di diritto comune. Lo Stato e gli altri enti pubblici si procurano, di regola, la proprietà di

questi beni acquistandoli dal loro precedente proprietario, allo stesso modo di qualsiasi privato. Si

suole parlare, al riguardo, di acquisto nei modi di diritto comune, ossia nei modi con i quali

chiunque può acquistare la proprietà.

Espropriazione. Lo Stato dispone, tuttavia, anche di strumenti autoritativi per conseguire la proprietà

dei beni. È il caso della espropriazione per pubblica utilità: la Costituzione stabilisce che “la proprietà

privata può essere, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse

generale” (art. 42 comma 3°); e disposizione analoga figura anche nel codice civile (art. 834), mentre

le procedure di espropriazione sono regolate da leggi speciali. L’espropriazione è retta da due principi

fondamentali: 34

a) il principio di legalità: i pubblici poteri possono, in forza dei propri poteri sovrani, espropriare i

beni dei privati, acquisendoli al patrimonio dello Stato o di altri enti pubblici, solo nei casi previsti

dalla legge e solo nel rispetto delle procedure determinate dalla legge;

b) il principio dell’indennizzo: lo Stato deve corrispondere al proprietario espropriato una somma di

danaro, determinata anch’essa secondo criteri di legge, che compensi la perdita subita dal

proprietario.

Nazionalizzazione. Alle norme del codice civile sui beni demaniali e patrimoniali indisponibili si

aggiunge una ulteriore disposizione della Costituzione, la quale consente che, per legge si possano

“riservare originariamente allo Stato o ad enti pubblici determinate imprese o categorie di imprese,

che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed

abbiano carattere di preminente interesse generale” (art. 43). La norma è riferita alle imprese: è norma

preclusiva, nei casi considerati, della libertà di iniziativa economica privata riconosciuta dall’art. 41.

Ma la stessa norma consente, nei medesimi casi, anche di espropriare le imprese già operanti, “salvo

indennizzo”. Per questo aspetto la norma, anche se riferita alla espropriazione di “imprese”, riguarda

in realtà l’espropriazione di aziende, ossia dei beni produttivi impiegati nell’esercizio delle imprese

(art. 2555).

Requisizione. A differenza dell’espropriazione, che sottrae definitivamente la cosa al proprietario,

privandolo della proprietà, la requisizione sottrae temporaneamente il godimento della cosa, che resta

in proprietà del privato. Ad essa i pubblici poteri possono fare ricorso per gravi ed urgenti necessità

pubbliche, siano esse militari oppure civili. Anche per la requisizione è dovuta al proprietario una

giusta indennità (art. 835).

Garanzia della proprietà privata. La proprietà privata, dichiara ancora l’art. 42 della Costituzione,

“è riconosciuta e garantita dalla legge”. Questa garanzia costituzionale ha una duplice portata implica:

anzitutto, libertà di accesso dei privati alla proprietà dei quei beni che non siano, per legge, riservati

 alla proprietà pubblica;

in secondo luogo, garanzia dei privati proprietari contro l’arbitrio dei pubblici poteri: la proprietà

 dei privati è un diritto che anche lo Stato è tenuto a rispettare; questo non può far valere la propria

sovranità per spogliarli dei loro beni, e del godimento di essi, se non nei casi e nei modi

espressamente previsti dalla legge (espropriazione, requisizione).

Funzione sociale della proprietà privata. L’art. 42 della Costituzione aggiunge che la legge

determina, della proprietà privata, “i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne

la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”. La proprietà è un diritto: è il potere di un

soggetto su una cosa riconosciuto e garantito nell’interesse proprio del suo titolare. La “funzione”

corrisponde ad una situazione antitetica al diritto: è all’opposto, un potere riconosciuto ad un soggetto

per soddisfare un interesse altrui. La contraddizione si supera considerando che la funzione sociale da

“assicurare” va riferita non alla proprietà privata come diritto sulle cose, ma piuttosto alle cose oggetto

di proprietà privata. La norma costituzionale esprime l’esigenza di una destinazione sociale, ossia per

il vantaggio di tutti, delle risorse e, in generale, della ricchezza, immobiliare e mobiliare, anche se

queste si trova in mani private. Il che rende necessario l’intervento della legge che, ponendo limiti al

diritto del proprietario, attribuisca allo Stato o ad altri enti pubblici il potere di assicurare la

destinazione sociale della ricchezza.

La proprietà sociale. La proprietà pubblica e la proprietà privata non esauriscono le possibili forme

di proprietà: ad una terza forma, che non è né proprietà pubblica né proprietà privata, fa riferimento il

già ricordato art. 43 della Costituzione, là dove parla delle imprese (e, quindi dei relativi mezzi di

produzione) sottratte ai privati e attribuite a “comunità di lavoratori o di utenti”. È ciò che, con altro

linguaggio, si definisce come “autogestione”: una forma di proprietà collettiva per la quale il diritto di

godere e disporre dei mezzi di produzione spetta agli stessi lavoratori o agli stessi utenti dell’impresa.

Per questa parte l’art. 43 non ha trovato attuazione; non abbiamo, perciò, concrete realizzazioni, nel

nostro paese, della proprietà sociale. 35

5.5. La proprietà fondiaria

Estensione nello spazio. Il fondo, sia esso fondo rustico o fondo urbano, è delimitato nello spazio

tanto in senso orizzontale quanto in senso verticale. La sua delimitazione orizzontale è di carattere

geometrico: il fondo ha dei confini che segnano il limite del diritto del proprietario.

Sottosuolo e spazio aereo. La proprietà del suolo si estende sì al sottosuolo e a tutto ciò che esso

contiene (escluse miniere, cave, ecc.); si estende sì allo spazio sovrastante; ed il proprietario può

eseguire scavi nel sottosuolo ed effettuarvi opere, come può utilizzare lo spazio sovrastante

innalzando costruzioni, alberi o altro. Ma il suo diritto non è illimitato: il proprietario del suolo,

dispone il codice civile, non può opporsi ad attività altrui che si svolgano a tale profondità nel

sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante che egli non abbia interesse ad escludere (art. 840).

Il criterio che consente di identificare il limite della proprietà in senso verticale è, dunque, di natura

economica: la proprietà si estende fin dove il proprietario del suolo può dimostrare di avere un

interesse ad esercitare il suo diritto esclusivo. Oltre questo limite, che è elastico e non misurabile in

metri di profondità o di altezza, il sottosuolo e lo spazio aereo sono da considerarsi cose comuni di

tutti. Cosi il proprietario di un fondo situato su una collina non può impedire che, alla base di questa,

venga scavata una galleria, se lo scavo è effettuato a tale profondità, rispetto al suo fondo, da non

pregiudicare la stabilità delle costruzioni che vi si trovano o che possono essere edificate. Così il

proprietario del suolo non può impedire il sorvolo degli aerei, se questo non avviene a quota così

bassa da provare vibrazioni pericolose per le sue costruzioni.

Rapporti di vicinato. I confini del fondo segnano, in senso orizzontale, il limite entro il quale

ciascun proprietario esercita la facoltà di godimento insita nel suo diritto di proprietà. In linea di

principio, l’attività di godimento di ogni proprietario deve essere contenuta entro i propri confini. Ma

tra proprietari confinati è spesso inevitabile che il godimento di uno interferisca con il godimento

dell’altro, limitandolo o pregiudicandolo. Per alcuni aspetti queste interferenze trovano nella legge

specifici criteri di contemperamento: alla facoltà di godimento di ciascun proprietario fondiario sono

imposti limiti atti a conciliare il godimento del suo fondo con il godimento del fondo confinante.

Le distanze legali. Un primo limite alla facoltà di godimento è nelle norme che impongono, a

protezione del diritto del vicino, di rispettare determinate distanze minime nel costruire edifici,

scavare pozzi o fosse, piantare alberi:

a) le costruzioni su fondi confinanti, se non sono unite o in aderenza tra loro, debbono essere tenute a

distanza di almeno tre metri, salve le maggiori distanze previste dai regolamenti locali (art. 873):

distanza ritenuta il minimo indispensabile perché le costruzioni vicine non si tolgano

reciprocamente aria e luce e non pregiudichino la sicurezza reciproca.

Risulta favorito, tra due proprietari confinanti, quello che costruisce per primo (principio

cosiddetto della prevenzione temporale): egli può costruire a meno di un metro e mezzo dal

confine o sullo stesso confine, costringendo l’altro, se intende costruire a sua volta, o ad arretrare il

fronte della propria costruzione, in modo da rispettare la distanza di legge, o ad avanzarlo per

costruire in appoggio al muro del vicino o in aderenza ad esso e pagando il valore del suolo del

vicino che abbia occupato con la sua costruzione (artt. 874-77). Se il secondo, invece, costruisce in

modo da violare la distanza legale dalla preesistente costruzione, il primo può esigere la riduzione

in pristino (art. 872), ossia la demolizione di quella parte della costruzione che eccede le distanze

consentite. Il favore legislativo per chi costruisce per primo si manifesta anche nel fatto che il

vicino, costretto ad arretrare il fronte della propria costruzione, non ha diritto di farsi indennizzare

per il valore del suolo rimasto inedificabile.

I regolamenti comunali, oltre che prevedere distanze tra le costruzioni maggiori dei minimi di

legge, talvolta prescrivono distanze non tra le costruzioni, bensì dal confine, con il risultato di

rimuovere il principio della prevenzione temporale: sarà così soggetto alla riduzione in pristino

anche chi costruisca per primo. I regolamenti spesso prescrivono anche, limiti massimi di altezza o

di volume delle costruzioni, in rapporto alla diversa classificazione urbanistica del territorio; e

prescrizioni di tal genere sono contenute anche in leggi, nazionali o regionali. La violazione di

36

queste ulteriori prescrizioni da parte del singolo proprietario non attribuisce al vicino, come nel

caso di violazione di norme sulle distanze, il diritto alla riduzione in pristino, ma solo l’azione per

il risarcimento del danno che provi di avere subito (art. 872);

b) pozzi, cisterne e tubi debbono essere collocati ad almeno 2 metri dal confine (art. 889); i fossi

debbono essere ad una distanza dal confine uguale alla loro profondità (art. 891);

c) gli alberi di alto fusto debbono essere piantati ad almeno tre metri dal confine, salvo i diversi

regolamenti o usi locali; gli altri alberi ad un metro e mezzo; le viti e le siepi a mezzo metro (art.

892). Il vicino, comunque, può recidere le radici o chiedere al proprietario di tagliare i rami che

superino il confine (art. 896).

Luci e vedute. L’interesse di ciascun proprietario a ricevere aria e luce dalle finestre del proprio

edifico è in conflitto con l’interesse del vicino a non trovarsi esposto a sguardi indiscreti o a minacce

della sicurezza propria e dei propri beni. La legge distingue tra luci e vedute:

sono luci le aperture nel muro che non consentono di affacciarsi sullo fondo del vicino;

 sono vedute quelle che, invece, consentono di affacciarvisi.

Per le luci che si aprono sul fondo del vicino non sono prescritte distanze minime dal confine, ma

debbono essere munite di inferiate e grate fisse e debbono essere collocate ad una altezza dal suolo del

vicino e dal pavimento interno prescritta dalla legge (art. 901).

Le vedute, invece, debbono essere aperte ad una distanza di almeno un metro e mezzo dal confine (art.

905).

Il vicino che, nei casi sopra indicati, abbia il diritto di costruire in aderenza o di ottenere la

comproprietà del muro, può accecare le luci (art. 904); non può, invece, chiudere le vedute: se la

costruzione del vicino è dotata di vedute, egli dovrà costruire alla distanza legale (art. 907).

Immissioni. L’interferenza del godimento di un fondo con il godimento di un altro fondo trova un

ulteriore criterio legale di regolazione nel caso delle immissioni, da un fondo all’altro, di fumo, di

calore, di rumori e, in genere, in tutti i casi di propagazione di sostanze inquinanti, di vibrazioni e così

via. Il criterio legale per la soluzione del conflitto è quello della normale tollerabilità (art. 844): il

proprietario di un fondo non può impedire le immissioni o le propagazioni provenienti dal fondo

vicino se esse non superino la capacità di sopportazione dell’uomo medio, la soglia oltre la quale

risultano intollerabili da parte dell’uomo di media tollerabilità. Solo in caso contrario il vicino potrà

pretendere l’adozione di misure o l’applicazione di disposizioni antirumore, antinquinamento ecc. e,

se ciò non bastasse, potrà ottenere la cessazione dell’attività molesta.

È, chiaramente, un criterio di favore per le attività produttive, considerate fonti di prosperità generale.

Altri complementari criteri di legge sono le condizioni dei luoghi (a chi abita in una zona industriale si

può chiedere una maggiore tolleranza) e la priorità di un dato uso (tra il proprietario di una rumorosa

officina e quello di una vicina abitazione è più protetto quello dei due che per primo ha dato la diversa

destinazione al proprio fondo). La soluzione radicale di questi conflitti sta, evidentemente, nel

prevenirli: spetta ai piani regolatori di separare tra loro le diverse forme di utilizzazione del territorio e

di tenere le aree destinate ad attività industriali lontane da quelle assegnate alle costruzioni abitative.

Le propagazioni nocive sono prese in considerazione dal codice civile solo sotto l’aspetto dei rapporti

tra proprietari; ma è chiaro che esse possono pregiudicare, oltre che le ragioni della altrui proprietà,

anche un diritto che spetta a tutti, proprietari e non proprietari, ossia il diritto alla salute di quanti sono

esposti alle propagazioni

Acque. Tutte le acque sono un bene pubblico; la loro utilizzazione da parte dei privati, sul cui fondo

scorrano o sgorghino corsi d’acque, è in linea di principio ammessa solo in forza di concessione

amministrativa. Tuttavia c’è libertà di utilizzare le acque sotterranee per usi domestici, incluso

l’innaffiamento di orti e giardini e l’abbeveraggio del bestiame, e libera altresì, per i proprietari di

fondi rustici o urbani, la raccolta delle acque piovane.

Ciò che, in ogni caso, viene in considerazione come oggetto di un diritto di utilizzazione è il flusso di

acqua che sul fondo sgorga o che vi scorre, una entità simile, sotto questo aspetto, alle energie

naturali: si esprime in modo appropriato l’art. 812 comma 1§, allorché colloca tra i beni immobili le

37

sorgenti e i corsi d’acqua; meno felice è la rubrica dell’art. 909, che allude alle acque esistenti nel

fondo.

Il proprietario del fondo ha diritto di utilizzare le acque e può anche disporne a favore di altri; ma,

dopo essersene servito, non può sviarle a danno degli altri fondi (art. 909): deve permettere che le

acque defluiscano nei fondi altrui perché altri possano a loro volta servirsene.

Se il proprietario utilizza, per l’irrigazione dei campi e per i suoi usi domestici, acque che attraversano

o costeggiano il suo fondo, egli deve restituire gli avanzi al corso ordinario, per consentire ai

proprietari dei fondi a valle di farne uso (art. 910). Il proprietario a valle, per contro, non può rifiutarsi

di ricevere le acque che naturalmente defluiscono dai fondi a monte (art. 913): non può, cioè, erigere

difese che ne impediscano il deflusso. Per il caso di controversia tra proprietari circa l’uso di queste

acque, il giudice deve, anche qui, conciliare gli interessi dei singoli proprietari con i più generali

interessi connessi all’agricoltura e all’industria, e può anche assegnare un’indennità al proprietario che

abbia subito pregiudizio (art. 912).

5.6. Le azioni a difesa della proprietà

Il proprietario può agire in giudizio contro chiunque violi il suo diritto.

chi agisce in giudizio propone un’ che è proposta contro il

ATTORE AZIONE CONVENUTO

A difesa del diritto di proprietà sono previste dal codice civile specifiche azioni, dette azioni petitorie.

Sono:

a) azione di rivendicazione (art. 948): spetta a chi si dichiara proprietario di una cosa della quale

altri abbia il possesso o la detenzione; mira ad ottenere dal giudice l’accertamento del diritto di

proprietà e la condanna del possessore o detentore alla restituzione della cosa. Se nel corso del

giudizio il convenuto ha, per fatto proprio, perduto il possesso, l’attore può agire direttamente

contro il nuovo possessore; ma può anche proseguire l’azione nei confronti del possessore

originario per ottenerne la condanna a recuperare, a sue spese, il possesso della cosa o, in

mancanza, a corrispondergliene il valore, oltre al risarcimento del danno.

L’azione di rivendicazione è resa alquanto ardua dal fatto che l’attore deve dare la prova, spesso

non facile, del proprio diritto di proprietà.

La rivendicazione non è la sola azione che consenta al proprietario di ottenere la restituzione della

cosa. Può ottenerla anche esercitando, se ne ricorrono i presupposti, le azioni possessorie, e in tal

caso egli è esonerato dall’onere di provare la proprietà, dovendo solo dare la prova del fatto

materiale d’essere stato spogliato dal convenuto del possesso della cosa. Inoltre un’azione di

restituzione può essere basata su un contratto: così il proprietario che ha dato in locazione la cosa

non ha bisogno, per ottenere la restituzione, di provare la proprietà: gli basta dare la prova del

contratto di locazione dal quale deriva, per il detentore, l’obbligazione di restituzione. In

conclusione: l’azione di rivendicazione presuppone che il proprietario non abbia altro titolo per

ottenere le restituzione della cosa se non il proprio diritto di proprietà;

b) l’azione negatoria (art. 949): spetta al proprietario contro chi pretende di avere diritti reali

minori sulla cosa (usufrutto, servitù, ecc.); mira ad ottenere dal giudice l’accertamento della

inesistenza del diritto altrui e l’ordine, rivolto al convenuto, di cessare le eventuali turbative o

molestie della proprietà, ossia i comportamenti che, dal punto di vista del convenuto,

costituiscono esercizio del suo preteso diritto sulla cosa.

L’attore si limiterà a dare prova del proprio diritto di proprietà, mente incombe sul convenuto

l’onere di provare l’esistenza del suo preteso diritto sulla cosa, contestato dall’attore. Si deve,

anche qui, avvertire che l’attore, per far cessare le molestie o le turbative altrui, può esercitare

altresì una azione possessoria, l’azione di manutenzione, rincorrendone i presupposti.

38

c) l’azione di regolamento dei confini (art. 950): spetta a ciascuno dei proprietari immobiliari

confinanti, quando è incerto il confine che separa i due fondi; mira alla determinazione del

confine, per l’accertamento del quale è ammesso qualsiasi mezzo di prova.

Imprescrittibilità. Il diritto di proprietà non si prescrive: non si estingue, come accade ad ogni altro

diritto (art. 2934), per il solo fatto che il suo titolare si astenga dall’esercitarlo; permane in capo al suo

titolare anche se per decenni non viene esercitato. La legge esige – questa è la tradizionale ragione

dell’imprescrittibilità del diritto di proprietà – che ogni bene abbia un proprietario, al quale potersi

rivolgere per esigere l’adempimento delle disposizioni che concernono il regime dei beni. La proprietà

si perde per non uso solo se al non uso del diritto da parte del proprietario corrisponde il possesso

della cosa prolungato nel tempo da parte di altri, ossia se opera, a favore altrui, quello specifico modo

di acquisto della proprietà che è l’usucapione. E in tal caso la estinzione del diritto di proprietà per

non uso è qualificata dal fatto che altri è diventato il proprietario del bene. Tutto ciò il codice civile

non dice con riferimento al diritto di proprietà ma, ciò che è lo stesso, con riferimento all’azione di

rivendicazione: “l’azione di rivendicazione non si prescrive, salvi gli effetti dell’acquisto della

proprietà da parte di altri per usucapione” (art.948 ult. comma). Altrettanto vale per le azioni a difesa

della proprietà. Capitolo sesto

IL POSSESSO

6.1. Concetto di possesso

Proprietà e possesso sono giuridicamente situazioni tra loro diverse:

la prima è una situazione di diritto: è il diritto sulla cosa definito dall’art. 832;

 il secondo è una situazione di fatto: l’art. 1140 lo definisce come il potere sulla cosa che si

 manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà. È la differenza tra

titolarità ed esercizio del diritto: tra l’essere proprietari di una cosa e il comportarsi come

proprietari di essa.

Art. 1140

Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della

proprietà o di altro diritto reale.

Di regola il proprietario è anche possessore: ha, cioè, il diritto sulla cosa e, di fatto, lo esercita. Ma può

accadere che il proprietario non possieda la cosa e che altri, non proprietario, ne abbia il possesso: è il

caso del furto o della cosa consegnata dal venditore al compratore a seguito di una vendita nulla.

Questo potere di fatto sulla cosa, che è il possesso, ha un protezione giuridica autonoma, separata

dalla protezione del diritto di proprietà: di questa protezione giuridica può valersi, anche il

proprietario che sia possessore, agendo come possessore anziché come proprietario; ma può altresì

valersene il possessore non proprietario e può valersene, anche nei confronti del proprietario.

Possesso pieno e minore. Oltre che possesso corrispondente al diritto di proprietà (cosiddetto

possesso pieno) può esserci possesso corrispondente al contenuto di altri diritti reali: si può possedere

l’usufrutto, la superficie e cosi via, ossia comportarsi di fatto da usufruttari, da superficiari, ecc.

(possesso minore), essendo titolari del relativo diritto oppure no.

Detenzione e possesso. Dal possesso si deve distinguere la semplice detenzione, che consiste

nell’avere la cosa nella propria materiale disponibilità (corpus possessionis). Occorre, per essere

possessore, l’animo o intenzione di possedere ( animo possidenti ), ossia l’intenzione di comportarsi

come proprietario della cosa.

Mera detenzione. Non è, invece, possesso chi detenga la cosa per un titolo che implichi

riconoscimento dell’altrui cosa (es. affitto o noleggio). In questi casi il proprietario, pur non essendo

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detentore della cosa, ne resta possessore: egli esercita, di fatto, il suo diritto riscuotendo i canoni o,

comunque, pretendendoli dal detentore, impartendo direttive al lavoratore che impiega i suoi strumenti

di lavoro e cosi via.

Si può, dunque, possedere in due modi:

o direttamente, detenendo la cosa con l’animo di considerarla propria;

 oppure indirettamente, per mezzo di altri che ne abbia la detenzione (art. 1140 comma 2°), e in

 questa situazione può trovarsi sia il proprietario possessore sia il possessore non proprietario,

come ad esempio colui che si arroghi di fatto i diritti del proprietario e riscuota dal detentore i

canoni di locazione.

Prova del possesso. Chi esercita il potere di fatto sulla cosa, ossia ne è materiale detentore, si presume

possessore, salvo che non si provi che egli ha cominciato a esercitarlo come semplice detentore (art.

1141 comma 1°), e cioè sulla base di un titolo (locazione, trasporto, ecc.) che implicava il

riconoscimento dell’altrui possesso.

Interversione del possesso. Il semplice detentore può trasformarsi in possessore; ma non basta, a

questo effetto, un mero mutamento del suo interno atteggiamento psicologico, ossia l’insorgere in lui

dell’animo di possedere. Neppure basta un qualsiasi fatto esteriore, rivelatore del mutato

atteggiamento psicologico. L’art. 1141 comma 2° consente in due soli casi la cosiddetta intervisione

del possesso, ossia il mutamento della detenzione in possesso:

1. quando il titolo per il quale si ha la materiale disponibilità della cosa venga mutato per causa

proveniente da un terzo: detengo, ad esempio a titolo di locazione, ma un terzo, arrogandosi i

diritti del proprietario, mi vende la cosa o me la lascia in eredità;

2. quando il detentore faccia opposizione contro il possessore, ossia si vanti apertamente

proprietario della cosa e faccia constare al possessore, o con esplicita dichiarazione o con atti

concreti, che intende tenere la cosa come propria.

Fuori da questi casi il detentore che si appropri della cosa detenuta non è, giuridicamente, possessore:

l’originario titolo per il quale deteneva gli preclude l’acquisto del possesso e la possibilità di fruire

della relativa protezione. È ciò quantunque il proprietario non possa più dire di possedere per mezzo

di altri ed abbia, perciò, perduto il possesso: della cosa nessuno è possessore. Perciò, diventa

possessore il ladro, che si appropria di cosa altrui da altri detenuta, ma non chi commette

appropriazione indebita di cosa già in sua detenzione. Nella stessa situazione versa anche l’erede a

titolo universale di chi ha commesso appropriazione indebita.

Atti di tolleranza. Il possesso è escluso anche in colui che compia atti di godimento della cosa con la

tolleranza altrui (art. 1144) la tolleranza altrui esclude l’intenzione di possedere: l’amico, benché ne

abbia la detenzione, non diventa possessore dell’oggetto.

Acquisto del possesso. Il possesso della cosa si può acquistare:

in modo originario, come nel caso di chi muta la detenzione in possesso;

 oppure in modo derivativo, per trasmissione del possesso dal precedente ad un nuovo possessore.

 Il che può avvenire in vari modi:

la consegna materiale della cosa, eseguita con la volontà di trasmettere il possesso (traditio), è

 un modo di trasmissione che vale solo per le cose mobili;

per gli immobili la consegna è sempre una consegna simbolica (traditio ficta), che si esegue

 con la consegna, ad esempio, delle chiavi dell’appartamento o dei documenti che concernono la

cosa.

Il possesso può essere trasmesso anche senza la consegna della cosa: ciò accade quando la cosa

 sia già nella detenzione di chi acquista il possesso, come nel caso in cui l’inquilino comperi

l’appartamento (c.d. traditio brevi manu). L’ipotesi inversa va sotto il nome di costituto

possessorio: il proprietario vende la cosa a persona che, contestualmente, gliela dà in locazione.

Qui il precedente possessore si tramuta in detentore; e il nuovo possessore diventa tale senza

ricevere la consegna della cosa, che è rimandata al momento in cui cesserà il contratto di

locazione. 40

Buona e mala fede. La protezione giuridica del possesso prescinde dallo stato di buona o di mala fede

del possessore, ed è perciò, possessore – e sia pure possessore di mala fede – anche il ladro, il

ricettatore, ecc. Ma il possessore di buona fede fruisce, di una protezione giuridica maggiore. È in

buona fede chi possiede la cosa ignorando l’altrui diritto (art. 1147 comma 1°), cioè ignorando

l’altruità della cosa; è, per contro, in mala fede chi sa di possedere la cosa altrui. Lo stato di buona

fede non è escluso dall’errore; è pero escluso dalla colpa grave (art. 1147 comma 2°): è in malafede

chi, pur ignorando l’altruità della cosa, poteva venirne a conoscenza usando un minimo di diligenza,

come nel caso di chi faccia incauto acquisto di una cosa rubata, in presenza di circostanze tali da

ingenerare il sospetto che il venditore non ne fosse proprietario, ma il ladro o il ricettatore.

Il possessore si presume in buona fede, salvo prova contraria; onde profitta della più estesa protezione

giuridica del possesso di buona fede anche il possessore del quale non si riesca a provare la mala fede.

Inoltre basta, perché il possesso sia considerato di buona fede, che il possessore fosse originariamente

in buona fede, anche se successivamente abbia acquistato coscienza dell’atruità della cosa (art. 1147

comma 3°). La mala fede sopravvenuta non nuoce.

Possesso intermedio. A diversi effetti, conta la durata del possesso. Per la prova di questa durata il

possessore è assistito da due presunzioni:

chi prova di essere possessore attuale e, al tempo stesso, prova di avere posseduto anche in tempo

 più remoto si presume abbia posseduto anche nel tempo intermedio (art. 1142);

chi prova il possesso attuale e, al tempo stesso, il titolo in forza del quale possiede (es. contratto di

 acquisto dell’immobile) si presume che abbia posseduto dalla data del titolo (art. 1143).

Successione e accessione. Sia agli effetti della durata del possesso sia a quelli della qualificazione del

possesso (se di buona o di mala fede) vale il principio secondo il quale il possessore dell’erede

continua quello del defunto (e i due periodi si sommano), conservandone l’originaria qualificazione

(successione nel possesso): se il possesso del defunto era di buona fede, resta tale quello dell’erede,

anche se questi sia personalmente in mala fede (art. 1146 comma 1°). Non c’è, invece, automatica

continuazione del possesso nella successione a titolo particolare, ma solo una facoltà in tal senso

(cosiddetta accessione del possesso) attribuita al successore: l’acquirente, può se gli giova, sommare

al proprio il possesso dell’alienante (art, 1146 comma 2°), e può non giovargli se l’alienante era

possessore di mala fede.

6.2. Diritti del possessore nella restituzione al proprietario

Frutti. Il possessore può non essere proprietario: nei suoi confronti il proprietario può esercitare

l’azione di rivendicazione e, data la prova del diritto di proprietà, ottenere la restituzione della cosa

(art. 948). Nel frattempo la cosa ha prodotto frutti e il possessore li ha percepiti, a chi spettano i frutti?

L’articolo 1148 distingue:

il possessore di buona fede fa propri i frutti (quelli maturati fino al momento della domanda

 giudiziale di restituzione);

il possessore di mala fede deve, invece, restituirli (o restituire l’equivalente in danaro), il

 proprietario non deve, però, trarre profitto dagli investimenti finanziari altrui: al possessore di

mala fede è dovuto il rimborso delle spese incontrate per la produzione e il raccolto (art. 1149).

Riparazioni e miglioramenti. Il proprietario, inoltre, può avere eseguito riparazioni della cosa o

averle apportato miglioramenti. Ogni possessore, anche di mala fede, ha diritto al rimborso delle spese

fatte per le riparazioni straordinarie (escluse cioè quelle relative all’ordinaria manutenzione della

cosa); il possessore di buona fede ha, inoltre, diritto ad una indennità pari al maggior valore che la

cosa ha conseguito per effetto dei miglioramenti apportati, mentre al possessore di mala fede spetta

solo la minor somma tra l’aumento di valore della cosa e l’importo delle spese affrontate (art. 1150).

Al possessore di buona fede spetta, a tutela delle proprie ragioni, il diritto di ritenzione: egli può

rifiutarsi di restituire la cosa al proprietario fino a quando questi non gli abbia corrisposto le indennità

dovutegli (art. 1152). 41

6.3. Le azioni possessorie

Al possesso è, tradizionalmente, riconosciuta protezione giurisdizionale: il possessore, sia o no

proprietario, può rivolgersi al giudice ed ottenere, con procedimento rapido, un provvedimento che

ordina la reintegrazione del possesso o la cessazione delle molestie.

Questa protezione giurisdizionale è riconosciuta ad possesso in quanto tale: non solo è irrilevante che

il possessore non sia, o non possa provare di essere, proprietario del bene; è anche irrilevante la

idoneità del bene a formare oggetto di proprietà privata.

Dalle azioni petitorie, che sono le azioni a difesa della proprietà, si distinguono così le azioni

possessorie, che sono azioni a difesa del possesso. Sono:

a) l’azione di reintegrazione o di spoglio (art. 1168): spetta al possessore che sia stato

violentemente od occultamente spossessato di una cosa mobile o immobile (violentemente:

con l’uso della forza o con minacce; clandestinamente: di nascosto dal possessore). Può essere

esercitata entro un anno dallo spoglio o, se questo è stato clandestino, dalla sua scoperta; e

consente al possessore spogliato di ottenere, sulla semplice notorietà del fatto in sé dello

spoglio, la reintegrazione del possesso, ossia l’ordine rivolto dal giudice all’autore dello

spoglio (o a chi ha da questo acquistato la cosa, con la consapevolezza dell’avvenuto spoglio:

art. 1169) di restituire la cosa al possessore. Trascorso l’anno, il possesso si consolida nelle

mani dell’autore dello spoglio, e la restituzione della cosa potrà essere ottenuta, con l’azione di

rivendicazione, solo da chi si dimostri proprietario;

b) l’azione di manutenzione (art. 1170), che riguarda solo i beni immobili e le universalità di

mobili ed ha un duplice campo di applicazione:

1) spetta al possessore che sia molestato (ossia impedito, ostacolato) nel godimento della cosa

o, secondo un’altra espressione, che abbia subito turbative del possesso;

2) spetta, inoltre, al possessore che abbia subito uno spoglio non violento o clandestino.

Può essere esercitata, anche qui, entro un anno dalle turbative e dallo spoglio e mira ad

ottenere, nel primo caso, un provvedimento che ordini la cessazione delle molestie e, nel

secondo, la restituzione della cosa.

Legittimazione delle azioni possessorie. L’azione di reintegrazione, in quanto basata sull’altrui fatto

violento o clandestino, è data a qualsiasi possessore, indipendentemente dalla durata del suo possesso

e dal modo con il quale egli se lo era procurato: anche se si tratta di possesso “illegittimo e abusivo”,

precisa la giurisprudenza.

Le azioni possessorie spettano al possessore, anche se non proprietario; ma di esse può avvalersi – e

normalmente si avvale – anche il proprietario, che sia stato spogliato del possesso o molestato nel

godimento del bene. In tal caso egli non agisce come proprietario, ma come possessore; e le azioni

possessorie gli offrono una protezione assai più rapida di quella che otterrebbe con le azioni petitorie,

essendo dispensato dall’onere della prova, spesso difficile, della proprietà bel bene.

Fondamento della tutela possessoria. Per giustificare questa protezione si sogliono addurre superiori

esigenze attinenti all’ordine pubblico: se chiunque potesse liberamente impossessarsi di ciò che altri

possiede senza esserne proprietario, si legittimerebbero spoliazioni a catena, e l’ordine pubblico ne

sarebbe gravemente pregiudicato.

La legge introduce un criterio per comporre i conflitti sul possesso dei beni; ed il criterio è quello per

cui il possesso antecedente prevale sul possesso successivo, salvo che il possesso successivo non sia

durato almeno un anno senza reazione del primo possessore.

Rapporti tra giudizio possessorio e petitorio. Le azioni possessorie spettano al possessore nei

confronti di chiunque, anche nei confronti del proprietario. Lo si desume dall’art. 705 cod. proc. civ.:

il convenuto nel giudizio possessorio non può difendersi eccependo di essere il proprietario della cosa.

La ragione del divieto è evidente: il proprietario, che sia stato privato del possesso della cosa, ha tutto

il diritto di riottenerlo; ma deve, per realizzare questo risultato, esercitare in giudizio quella apposita

azione che è l’azione di rivendicazione, e deve attendere la sentenza che, accertato il suo diritto di

proprietà, ordini al possessore di restituirgli la cosa. Egli non può, invece, farsi giustizia da sé,

42

riprendendosi la cosa di propria mano. Si intende poi che, nei confronti del proprietario, la protezione

del possessore è solo provvisoria: vinto il giudizio possessorio e ottenuta la restituzione della cosa, il

possessore soccomberà nel successivo giudizio petitorio, e dovrà definitivamente consegnarla al

proprietario.

Solo allo Stato è consentito di farsi giustizia da sé: il privato possessore di beni demaniali ha, azione

possessorie verso altri privati, ma non nei confronti dello Stato (art. 1145), il quale può, pertanto,

utilizzare la forza pubblica per ricuperare il possesso del bene o per fare cessare le molestie; senza

bisogno di rivolgersi all’autorità giudiziaria e di ottenere una sentenza.

All’art. 705 cod. proc. Civ. va aggiunta una riserva: “ salvo che ne derivi o possa derivarne un

pregiudizio irreparabile al convenuto”.

Tutela della detenzione. Oltre che al possessore, l’azione di reintegrazione spetta anche al detentore,

che non detenga per ragioni di servizio o di ospitalità (art. 1168 comma 2°). Spetta, dunque, a chi

detenga nel proprio interesse, come ad esempio l’inquilino dell’appartamento, l’affittuario del fondo.

La detenzione ha così una protezione autonoma da quella del possesso: il detentore, che abbia subito

uno spoglio violento o clandestino, non ha bisogno di rivolgersi al possessore perché agisca con

l’azione di reintegrazione; può agire, e ottenere la reintegrazione, egli stesso. Per regola generale, al

detentore non spetta invece l’azione di manutenzione: perciò il detentore dovrà rivolgersi al

possessore, perché sia lui ad esercitare l’azione di manutenzione, se ha subito uno spoglio non

violento o clandestino o se è stato solo molestato nella detenzione. L’azione di reintegrazione, per

corrente interpretazione, è data al detentore anche nei confronti del possessore.

6.4. Le azioni di nunciazione

Sono azioni che spettano sia al possessore, indipendentemente dalla prova della proprietà, sia al

proprietario non possessore o al titolare di altro diritto reale; ed hanno la funzione di prevenire un

danno che minaccia la cosa. Sono:

a) la denuncia di nuova opera: è la denuncia all’autorità giudiziaria di una nuova opera, da altri

intrapresa, dalla quale si ha motivo di temere possa derivare un danno alla cosa di cui si è

possessori, o proprietari o titolari di altro diritto reale (il vicino, ad esempio, ha iniziato una

costruzione a distanza inferiore alla distanza di legge). L’azione può essere esercitata fino a

quando l’opera non sia terminata e purché non sia trascorso un anno dal suo inizio (art. 1171).

b) La denuncia di danno temuto: è la denuncia all’autorità giudiziaria di un danno grave e

imminente che si teme possa derivare alla cosa di cui si è possessori o proprietari o titolari di altro

diritto reale dall’ufficio o da altra cosa altrui (l’edificio del vicino, ad esempio, minaccia di

crollare, travolgendo il proprio edificio)(art. 1172).

Queste azioni, dette azioni di nunciazione, danno luogo ad un giudizio che si svolge in due fasi:

in una prima fase l’autorità giudiziaria, in base ad una sommaria cognizione del fatto, emette

 provvedimenti provvisori e urgenti, con i quali può vietare la continuazione dell’opera

(eventualmente imponendo al denunciante il pagamento di una cauzione) o subordinarne la

continuazione a particolari cautele, che escludano la possibilità di danno (e, se del caso, imponendo

il pagamento di una cauzione, questa volta, al denunciato); può ordinare demolizioni, riparazioni

urgenti e cosi via;

la seconda fase, che è il giudizio di merito, conduce alla decisione definitiva circa l’effettiva

 esistenza del pericolo di danno e l’illiceità del comportamento del denunciato.

Le azioni di nunciazione sono ammesse anche nei confronti della pubblica amministrazione se si

basano sulla situazione di pericolo creata, non dall’opera pubblica in sé, ma dalle sue modalità di

esecuzione, in violazione delle regole poste dalla prudenza e dalla tecnica a salvaguardia dei diritti

altrui. 43

Capitolo settimo

I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÁ

7.1. Acquisto a titolo originario e a titolo derivativo

La proprietà si può acquistare solo nei modi previsti dalla legge: l’art. 922 ne enuncia nove, facendo

riserva degli “altri modi stabiliti dalla legge”. I modi di acquisto indicati nell’art.922 vanno distinti in

due grandi categorie:

alcuni sono modi di acquisto a titolo originario (occupazione, invenzione, accessione,

 specificazione, unione, commistione, usucapione);

altri a titolo derivativo (contratti, successione a causa di morte).

Acquisto a titolo derivativo. Si ha acquisto a titolo derivativo quando si acquista sulla cosa il diritto

di proprietà già spettante ad un precedente proprietario. Ricorre quando la cosa è dal suo precedente

proprietario trasferita ad un nuovo proprietario in forza di un contratto, cui la legge riconosce effetto

traslativo della proprietà (art. 1376); oppure quando, alla morte di un soggetto, si attua la successione

nei suoi beni da parte di un altro o di altri soggetti

A chi trasferisce il diritto si da il nome di dante causa; a chi lo acquista quello di avente causa.

chi trasferisce il diritto chi lo acquista

D A

ANTE CAUSA VENTE CAUSA

L’essenza dell’acquisto a titolo derivativo è nel fatto che l’avente causa acquista la proprietà della cosa

solo se e solo come il dante causa ne era proprietario. Vale l’antico principio secondo il quale nessuno

può trasferire ad altri maggiori diritti di quanto egli stesso abbia.

Acquisto a titolo originario. S i ha acquisto a titolo originario quando il diritto di proprietà che si

acquista sulla cosa è indipendente dal diritto di un precedente proprietario. Ciò accade non solo

quando non c’è un precedente proprietario della cosa o quando il precedente proprietario l’ha

abbandonata. Può accadere anche quando la cosa ha un precedente proprietario e, tuttavia, il diritto di

questo è destinato a soccombere di fronte al diritto di chi acquista a titolo originario.

Conseguenza del titolo originario dell’acquisto è che la proprietà si acquistata, a differenza di quanto

accade nei modi di acquisto a titolo derivativo, libera da ogni diritto altrui che avesse gravato il

precedente proprietario. Onde l’acquisto della proprietà a titolo originario, oltre che determinare

l’estinzione del diritto del precedente proprietario, fa estinguere anche i diritti reali e le garanzie reali

in precedenza costituiti sulla cosa.

7.2. L’occupazione e l’invenzione

L’occupazione è il modo con il quale si acquista la proprietà delle res nullius, ossia delle cose mobili

che non appartengono a nessuno (art. 923): richiede un elemento materiale, l’impossessamento della

cosa, ed un elemento psicologico, l’intenzione di fare propria la cosa.

Immobili vacanti. Possono essere cose di nessuno solo le cose mobili: i beni immobili che non

appartengono a nessun privato (cosiddetti beni vacanti) sono di proprietà dello Stato o, se situati nel

territorio delle regioni a statuto speciale, di proprietà di queste ultime (art. 827).

Le cose di nessuno. Il codice civile considera come cose di nessuno, suscettibili di occupazione, due

serie di cose:

anzitutto le cose abbandonate: queste diventano cose di nessuno dopo l’abbandono da parte del

 proprietario, il quale si è liberato del possesso della cosa con l’intenzione di rinunciare alla

proprietà (es. rifiuti).

una seconda serie di cose, che il codice civile considera di nessuno, sono gli animali che formano

 oggetto di caccia o di pesca: la selvaggina, cioè, e i pesci. La caccia e la pesca sono le forme nelle

quali si attua il loro impossessamento e, con l’impossessamento, l’acquisto della proprietà per

44

occupazione. Ora però il principio vale solo per la pesca; le esigenze di protezione della natura

hanno indotto a modificare la condizione giuridica della fauna selvatica: questa non è più cosa di

nessuno; è diventata patrimonio indisponibile dello Stato.

Occupazione delle cose altrui. Di acquisto della proprietà per occupazione si può parlare anche in

una terza serie di ipotesi, non menzionate dal codice civile: è l’occupazione delle cose mobili altrui

con il consenso, espresso o tacito, del proprietario (es. chi coglie fiori o raccoglie legna sul fondo

altrui). Qui non si tratta di cose di nessuno, appartengono, per l’art. 821, al privato proprietario del

fondo o allo Stato, essendo le foreste e i corsi d’acqua patrimonio pubblico (artt. 822 ss.). Tuttavia il

consenso, espresso o tacito, del proprietario rende queste cose suscettibili di occupazione.

Cose smarrite. Dalle cose abbandonate si distinguono le cose smarrite: di queste il proprietario ha

perduto il possesso senza rinunciare alla proprietà. Hanno ancora un proprietario; non possono, perciò,

formare oggetto di occupazione. Chi trova una cosa mobile, che le circostanze fanno presumere sia

stata smarrita e non abbandonata, deve restituirla al proprietario o, se non lo conosce, consegnarla al

sindaco (in pratica all’ufficio comunale degli oggetti smarriti) del luogo in cui l’ha ritrovata (art. 927),

che da notizia del ritrovamento nell’albo pretorio (art. 928). Al ritrovatore è dovuto dal proprietario un

premio, pari ad un decimo del valore della cosa (art. 930).

Invenzione. Trascorso un anno dalla pubblicazione senza che lo smarritore si presenti, questi perde la

proprietà della cosa e ne diventa proprietario il ritrovatore (art. 929): è l’acquisto della proprietà per

invenzione.

Tesoro. Sempre per invenzione si può acquistare la proprietà di un tesoro. È tale, per l’art. 932, ogni

cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere proprietario. Se il

ritrovamento è fatto dal proprietario del fondo, il tesoro è suo; se è fatto da altri, spetta per metà al

proprietario del fondo e per metà al ritrovatore (al proprietario l’art. 959 equipara l’enfiteuta). La

regola non vale però per le cose di interesse storico o archeologico, che per legge appartengono allo

Stato (art. 826 comma 2°).

7.3. L’accessione, l’unione e la commistione, la specificazione

L’accensione. La proprietà di una cosa qualificabile come principale fa acquistare la proprietà delle

cose qualificabili come ad essa accessorie.

È il modo di acquisto della proprietà per accessione, del quale si conoscono tre forme:

1) accessione di cosa mobile a cosa immobile:

Qui si manifesta la preminenza della proprietà immobiliare: ogni bene che venga materialmente

unito ad un bene immobile accede a questo ossia diventa proprietà del proprietario del bene

immobile (art. 934). Es. un impresa costruisce un edificio, man mano che i materiali vengono

uniti al suolo diventa proprietario il proprietario del suolo.

Costruzioni su suolo altrui. Può accadere che qualcuno costruisca su suolo altrui, usando

materiali propri, all’insaputa del proprietario del suolo. Egli può essere in perfetta buona fede:

ad esempio, perché ha, per errore nella identificazione dei lotti di un’area di recente edificabilità

scambiato il suolo altrui per il proprio. Può, ancora, accadere che il suolo sul quale la

costruzione è stata edificata fosse stato comperato dal costruttore e che questi fosse, perciò,

convinto in buona fede di costruire su suolo proprio. Ma lo stesso venditore ottiene,

successivamente, la risoluzione del contratto di vendita; e la risoluzione, opera retroattivamente,

con la conseguenza che la costruzione risulterà costruita su suolo altrui. In questi casi il

proprietario del suolo ha diritto di tenersi la costruzione, pagando a sua scelta una somma pari al

costo dell’opera o al maggior valore conseguito dal suolo. Il proprietario del suolo potrà, invece,

obbligare l’altro a demolire la costruzione solo se questi ha in mala fede costruito sul suolo

altrui, ossia essendo consapevole della atruità del suolo (art. 936). Può anche accadere che, nel

costruire sul proprio fondo, il proprietario sconfini in buona fende, occupando con la

costruzione parte di un fondo contiguo. In tal caso il giudice può, su richiesta del costruttore,

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attribuirgli la proprietà della parte del fondo altrui occupata, obbligandolo però a pagare il

doppio del suo valore (art. 938);

2) accessione di cosa immobile a cosa immobile:

Sono ipotesi di limitata importanza, salvi i profili di tutela ambientale.

È il caso dell’alluvione: fiumi o torrenti trasportano, impercettibilmente, la terra da monte a

valle, modificando l’estensione dei fondi rivieraschi: il proprietario del fondo a valle acquista,

per accensione, la proprietà della maggiore estensione che il suo fondo ha ricevuto (art. 941).

E, ancora, il caso dell’avulsione; qui la corrente stacca da un fondo e trasporta più a valle o

sull’altra riva una parte considerevole e riconoscibile di suolo; chi ha ricevuto l’incremento ne

diventa proprietario, ma deve un’indennità all’altro proprietario (art. 944). Diverso è però il caso

del corso d’acqua che, insensibilmente, si ritira da una riva portandosi sull’altra: il terreno

abbandonato, secondo la modifica apportata alla noma originaria, appartiene al demanio

pubblico (art. 942 comma 1°). Se nel fiume si forma un’isola, questa appartiene al demanio

pubblico (art. 945); ugualmente, se un fiume o un torrente si forma un nuovo letto,

abbandonando l’antico, al demanio resta l’alveo abbandonato (art. 946), quale che sia la causa,

naturale o artificiale, del fenomeno (art. 947).

3) accessione di cosa mobile a cosa mobile:

Unione e commistione. Se cose mobili appartenenti a diverso proprietario sono unite (unione) o

sono mescolate (commistione) in modo da formare un tutt’uno inseparabile, il proprietario della

cosa principale diventa proprietario del tutto, pagando all’altro il valore della sua cosa. Se

nessuna delle cose unite o mescolate può essere considerata principale, si dovrà ancora

distinguere: se la cosa che ne risulta può formare oggetto di separazione senza notevole

deterioramento, “ciascuno conserva la proprietà della cosa sua ed ha diritto di ottenere la

separazione”; altrimenti si avrà comproprietà della cosa risultante dall’unione o dalla

commistione, in proporzione del valore delle cose spettanti a ciascuno (art. 939).

Specificazione. La specificazione è il modo di acquisto della proprietà della materia altrui da

parte di chi la adopera per formare una nuova cosa: così lo scultore che faccia una statua con il

marmo altrui o il falegname che costruisca un mobile con il legno altrui diventano proprietari

della statua o del mobile, ma dovranno al proprietario della materia usata il prezzo di questa. Se,

tuttavia, il valore della materia usata sorpassa notevolmente quello della mano d’opera

(l’orefice, ad esempio, ha fabbricato un monili con oro altrui); la proprietà della cosa spetta al

proprietario della materia, che dovrà all’utilizzatore il prezzo della mano d’opera (art. 940).

7.4. Il possesso in buona fede dei beni mobili

La proprietà si può acquistare, a titolo originario, mediante il possesso: è un principio che vale sia per

i beni mobili sia per i beni immobili; ma per questui ultimi occorre, un possesso continuato nel tempo.

Il possesso dei beni mobili può, invece, determinare l’acquisto istantaneo della proprietà, nel momento

stesso in cui lo si consegue. Si suo dire, tradizionalmente, che possesso vale titolo.

Il principio si manifesta in due ipotesi:

1) acquisto di cosa mobile da non proprietario: colui al quale è alienata una cosa mobile da chi

non ne è proprietario ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al

momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà (art. 1153). In

questi casi il trasferimento della proprietà non si può attuare a titolo derivativo: nessuno, po’

trasferire un bene che non è suo. Sennonché l’acquisto della proprietà, avviene, in questi casi, a

titolo originario: la proprietà si acquista mediante il possesso purché il possessore sia in buona

fede ossia ignori che il suo dante causa non era proprietario, e sussista un titolo astrattamente

idoneo al trasferimento della proprietà. Il titolo idoneo all’acquisto della proprietà deve essere un

contratto valido, improduttivo dell’effetto, traslativo della proprietà solo perché l’alienante non è

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proprietario. Perciò, se il titolo è un contratto affetto da una qualsiasi causa di invalidità, il

possesso di buona fede della cosa non determina l’acquisto della proprietà;

2) alienazione della stessa cosa mobile a più persone: se qualcuno aliena la stessa cosa, con

successivi contratti, a diverse persone, ne acquista la proprietà quella tra esse che per prima ha

conseguito, in buona fede, il possesso della cosa, anche se il suo contratto è successivo a quello

dell’altra (art. 1155). È una applicazione del precedente principio: il secondo acquirente avendo

acquistato da chi aveva già alienato la cosa, acquistata da non proprietario; ma, se è in buona fede,

ossia se ignora la precedente alienazione, acquista la proprietà mediante il possesso.

In ogni caso, la proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo

e vi è la buona fede dell’acquirente (art. 1153 comma 2°). Il che equivale a dire che la proprietà si

acquista a titolo originario, indipendentemente da ogni rapporto con il precedente proprietario e,

quindi, senza i pesi che limitavano il diritto di quest’ultimo. L’acquisto a non domino comporta così

l’estinzione dei diritti minori che gravavano sulla cosa, salvo che l’acquirente non fosse a conoscenza

della loro esistenza, o non dovesse esserne a conoscenza, risultando essi dal titolo o da altra fonte

conoscibili con quel minimo di diligenza che è implicito nel concetto di buona fede. Questo è, in

definitiva, il criterio che dà la misura di ciò che l’acquirente consegue, se la proprietà piena o una

proprietà gravata da pesi.

Fondamento. L’importanza di questo modo di acquisto della proprietà sta nella sicurezza che

attribuisce al compratore di cosa mobile: a questo è sufficiente, per essere sicuro di avere comprato

bene, conseguire in buona fede il possesso della cosa. Egli sa che, se non è diventato proprietario a

titolo derivativo, comunque lo è diventato a tiolo originario è, perciò, liberato da una possibile remora

a comperare: compera senza il rischio di dovere restituire la cosa ad un terzo che se ne dimostri

proprietario. Così l’intera circolazione dei beni è resa più sicura e, al tempo stesso, più ampia e più

rapida: più rapida perché ciascun successivo compratore, trovando nel possesso la immediata

sicurezza del proprio acquisto, è dispensato dallo svolgere indagini per accertare se il venditore sia

effettivamente proprietario di ciò che gli vende.

Cose furtive. Ne resta sacrificato l’interesse del terzo proprietario (ad es. l’interesse del derubato).

Qui appare evidente come l’interesse del derubato sia destinato a soccombere di fronte ad un interesse

valutato come di ordine superiore: l’interesse collettivo ad una sicura, ampia e rapida circolazione dei

beni mobili.

Cose fuori commercio. Perché operi l’acquisto della proprietà mediante il possesso si deve trattare,

naturalmente, di cose suscettibili di proprietà privata: il possesso delle cose fuori commercio non

produce alcun effetto giuridico; perciò, chi riceve nei modi di cui all’art. 1153 cose di valore storico,

artistico o archeologico, ritrovate nel sottosuolo, o provenienti da raccolte o collezioni, non ne diventa

proprietario.

Altri diritti. Nello stesso modo si acquistano, oltre alla proprietà, altri diritti reali su cose mobili

(usufrutto, uso) e il pegno (art. 1153 ult. Comma).

Non si può, invece, acquistare mediante il possesso la proprietà di universalità di mobili, né quella di

mobili iscritti in pubblici registri (art. 1156): le prime (es. biblioteca o pinacoteca) perché non sono

destinate alla circolazione e non presentano, perciò, le stesse esigenze di sicura e rapida circolazione; i

secondi perché sottoposti ad una forma di pubblicità che ne consente la equiparazione ai beni

immobili.

7.5. L’usucapione

Concetto. Si può essere possessore di un bene, ossia comportarsi come suo proprietario, senza averne

il diritto; e si può essere, correlativamente, proprietario del bene senza averne il possesso. Può

accadere che una simile situazione si protragga nel tempo: che un bene abbia, per anni, un possessore

non proprietario ed un proprietario non possessore. Al protrarsi di questa situazione la legge ricollega

una precisa conseguenza: il proprietario non possessore perde il diritto di proprietà; il possessore non

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proprietario lo acquista. È l’usucapione (detta anche prescrizione acquisitiva): l’acquisto della

proprietà, a titolo originario, mediante il possesso continuato nel tempo.

È irrilevante, agli effetti dell’usucapione, che il possessore sia di buona fede o di mala fede, ossia che

il possessore non avesse o avesse conoscenza dell’altruità della cosa posseduta. Perciò, può acquistare

la proprietà per usucapione anche il ladro, se conserva il possesso della cosa rubata per tutto il tempo

necessario. Occorre però che il possesso sia goduto alla luce del sole: se è stato conseguito, come nel

caso del ladro, in modo violento o clandestino, il tempo utile per l’usucapione comincia a decorrere

solo da quando sia cessata la violenza o la clandestinità (art. 1163).

L’usucapiente, se ha posseduto la cosa come libera da pesi o da diritti reali altrui, ne acquista la

proprietà libera e piena: i pesi e i diritti altrui che eventualmente gravavano sulla cosa si estinguono.

Fondamento. Il fondamento dell’usucapione è in un’esigenza di ordine generale, che è quella di

eliminare le situazioni di incertezza circa l’appartenenza dei beni, di assicurare la certezza dei diritti

sulle cose.

Prova della proprietà. L’usucapione vale a semplificare la prova in giudizio del diritto di proprietà.

L’usucapione rende agevole la prova della proprietà: basta provare d’avere posseduto il bene per il

tempo necessario per acquistare la proprietà a titolo originario e, se lo si possiede da un tempo minore,

si può sommare al proprio, il possesso del dante causa; oppure si può provare che per il tempo

necessario all’usucapione ha posseduto il dante cause, dimostrandosi così acquirenti a titolo derivativo

da un proprietario a titolo originario.

Usucapione ordinaria. Il tempo necessario per acquistare la proprietà mediante il possesso varia a

seconda delle diverse specie di beni: occorrono, di regola, venti anni per i beni immobili (art. 1158)

e per universalità di mobili (art. 1160); dieci anni per i beni mobili registrati (art. 1162 comma 2°).

Usucapione abbreviata. Quando un immobile sia stato acquistato in buona fede da chi non ne è

proprietario, in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà e debitamente trascritto, bastano dieci

anni dalla data della trascrizione (art. 1159). Quando una medesima situazione ricorre per i beni

mobili registrati, bastano tre anni dalla trascrizione (art. 1162 comma 1°).

Beni mobili. Anche le cose mobili si acquistano per usucapione quando mancano i presupposti, per un

acquisto immediato all’atto del conseguimento del possesso. Se manca il titolo idoneo, ma c’è

possesso di buona fede, occorrono dieci anni; se, invece, il possesso è di mala fede occorrono venti

anni (art. 1161).

Usucapione. Oltre che il diritto di proprietà, si acquistano per usucapione degli altri diritti reali anche

gli altri diritti reali su beni mobili o immobili: e perciò può esservi acquisto del diritto di superficie, di

usufrutto, di servitù e così via mediante il possesso continuato. La durata del possesso necessaria per

l’usucapione di questi diritti è la stessa durata richiesta per l’usucapione della proprietà.

Tempi: si può sommare il tempo del dante causa al proprio.

Capitolo ottavo

48

I DIRITTI REALI SU COSA ALTRUI

8.1. Concetto di diritto reale su cosa altrui

Con il diritto di proprietà possono coesistere, sulla medesima cosa, altri diritti, appartenenti a soggetti

diversi dal proprietario: sono il diritto di superficie, l’usufrutto, l’uso e l’abitazione, l’enfiteusi, le

servitù.

Hanno, come la proprietà, il carattere di diritti reali, ossia di diritti sulla cosa; assumono, il nome di

diritti reali su cosa altrui perché presuppongono, necessariamente, che altri sia il proprietario della

cosa sulla quale si esercitano. Ma di essi si parla anche come di diritti reali minori o parziari.

Questi diritti reali sono solo 6, perché la legislazione è a favore della piena proprietà.

La costituzione di questi diritti riduce il contenuto del diritto di proprietà, limita cioè le facoltà

spettanti sulla cosa al proprietario; permette, di conseguenza, che determinate facoltà possano essere

esercitate da persona diversa dal proprietario. Possono coesistere su una medesima cosa più diritti

reali minori: ciò è reso possibile dal fatto che ciascuno di essi ha un proprio contenuto, diverso dal

contenuto degli altri.

Diritto di seguito. La natura di questi diritti come diritti reali si manifesta nel fatto che essi hanno per

oggetto la cosa e permangono, in quanto diritti sulla cosa, nonostante il mutamento della persona del

proprietario: se la cosa circola e ad un proprietario subentra un altro proprietario, il diritto reale su

cosa altrui segue la cosa nella sua circolazione. Il diritto reale su cosa altrui ha diritto di seguito: è un

diritto sulla cosa opponibile a tutti i suoi successivi proprietari, ossia un diritto che tutti i successivi

proprietari della cosa sono tenuti a rispettare (salvo che non l’abbiano acquistata a titolo originario).

Difesa assoluta. Carattere distintivo dei diritti reali su cosa altrui si considera che essi sono, come la

proprietà, suscettibili di possesso e di acquisto a titolo originario, sicché essi si differenziano dai diritti

personali di godimento essenzialmente per la diversa legge di circolazione.

Possesso. I diritti reali su cosa altrui hanno in comune con la proprietà un altro carattere, assente

invece nei diritti personali di godimento. Sono suscettibili di possesso e godono, a questo modo, di

una protezione che non ha confronto con quella dei diritti personali di godimento: sono protetti, a

differenza dei secondi, non solo come diritto, ma anche come potere di fatto sulla cosa, difeso con le

azioni possessorie.

Numero chiuso. I diritti reali su cosa altrui formano un numero chiuso: sono soltanto i sei diritti

previsti come tali dalla legge; i privati non possono crearne di altri (c.d. tipicità dei diritti reali). Il

favore legislativo è per la piena proprietà: ogni diritto altrui, che riduca le facoltà del proprietario, è

considerato un’eccezione alla regola, da contenere entro precisi limiti di legge.

Prescrizione. I diritti reali su cosa altrui, a differenza, della proprietà che è imprescrittibile, si

estinguono per non uso: il termine di prescrizione è di venti anni (artt. 954, 970, 1014, 1073). Anche

in questa loro soggezione alla prescrizione si manifesta il favore legislativo per il ristabilimento della

piena proprietà.

Azione confessoria. L’azione in giudizio a difesa dei diritti reali su cosa altrui assume,

tradizionalmente, il nome di azione confessoria, che esprime l’antitesi di questa azione rispetto alla già

considerata azione negatoria, spettante al proprietario contro chi pretende diritti reali sulla sua cosa.

Con l’azione confessoria si mira ad ottenere il riconoscimento in giudizio del proprio diritto sulla cosa

altrui, contro chiunque, proprietario o terzo, ne contesti l’esercizio. Si mira anche ad ottenere la

cessazione delle eventuali turbative o molestie, e se necessario, la riduzione in pristino.

Consolidazione. Quando, per qualsiasi causa, il diritto reale su cosa altrui si estingue, il diritto del

proprietario si riespande, assumendo automaticamente il carattere di piena proprietà. È la cosiddetta

consolidazione: si parla, ad esempio, di consolidazione dell’usufrutto per alludere al fatto che, cessato

l’usufrutto, il proprietario riacquista il godimento della cosa. Una generale causa di estinzione del

diritto reale su cosa altrui è la confusione: si ha quanto, ad esempio per successione ereditaria, il

proprietario diventa egli stesso titolare di un diritto reale minore sulla sua cosa. Qui non si avrà un

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proprietario che è, al tempo stesso, usufruttuario o superficiario della cosa; opera, anche in questo

caso, la consolidazione: il diritto minore si estingue, e la proprietà diventa piena proprietà.

Consolidazione: quando il diritto reale si estingue, il diritto del proprietario si riespande.

Confusione: quando il proprietario diventa titolare del diritto reale (es. successione)

8.2. Il diritto di superficie

Concetto. È il diritto di edificare e di mantenere sul suolo altrui o nel sottosuolo altrui, una propria

costruzione (art. 952 comma 1°, 955). La costituzione di questo diritto, per contratto intervenuto tra il

proprietario del suolo e il superficiario, vale a sospendere l’operatività del principio di accessione, per

il quale ogni opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario del suolo (art.934).

La proprietà superficiaria. Si determina così la situazione, non rara, per la quale il proprietario della

costruzione e il proprietario del suolo sono soggetti tra loro diversi: il primo ha la proprietà della

costruzione (cosiddetta proprietà superficiaria) e, inoltre, il diritto di superficie sul suolo, come diritto

reale su cosa altrui; il secondo è proprietario del suolo.

Superficie a tempo determinato. Il diritto di superficie può essere costituito in perpetuo o a tempo

determinato: in questo secondo caso, una volta scaduto il termine, il diritto di superficie si estingue e

riprende vigore il principio di accessione, con la conseguenza che il proprietario del suolo acquista la

proprietà della costruzione (art. 953).

Ricostruzione. Il diritto di costruire si prescrive, come ogni diritto reale su cosa altrui, per non uso

ventennale; ma, una volta che il superficiario abbia costruito, non si potrà più parlare di prescrizione.

Se la costruzione perisce, il superficiario ha diritto di ricostruire (art. 954 comma 3°); ma dal

momento del perimento della costruzione ricomincerà a decorrere il termine ventennale di

prescrizione.

Utilizzazione. Il diritto di superficie temporaneo è anche uno strumento di politica urbanistica,

largamente usato in alcuni paesi del nord Europa, da noi utilizzato piuttosto raramente.

Piantagioni. Non è più consentito, come per il codice civile previgente, il diritto di superficie per le

piantagioni: queste appartengono necessariamente al proprietario del suolo (art. 956).

8.3. L’usufrutto, l’uso, l’abitazione

Contenuto dell’usufrutto. Il diritto dell’usufrutto sulla cosa altrui, mobile o immobile o universalità

di mobili, ha contenuto molto vasto. Comprende:

a) la facoltà di godere della cosa, ossia di utilizzarla per il proprio vantaggio, con le eventuali

successive accessioni (art. 983), ma nel rispetto della destinazione economica impressa alla cosa

dal proprietario (art. 981);

b) la facoltà, in particolare, di fare propri i frutti, naturali o civili, della cosa (art. 984); i frutti

naturali, come i prodotti del suolo ricevuto in usufrutto o, se questo ha per oggetto un gregge o

una mandria (art. 994), i parti degli animali; i frutti civili, come il canone di locazione, se

l’usufruttuario da in locazione la cosa, o come gli interessi dei capitali ricevuti in usufrutto o

come gli utili dell’azienda di cui si è usufruttuari (art. 2561).

L’usufruttuario non ha, però, come il proprietario, la facoltà di modificare la destinazione economica

della cosa. Il proprietario, che resta nudo proprietario, conserva la facoltà di disporre della cosa: può,

ad esempio, venderla; ma si intende che chi compera acquista una cosa che rimane gravata dall’altrui

usufrutto, fino al termine di scadenza di questo.

Spese e imposte. Le spese e le imposte relative alla cosa sono così ripartite tra nudo proprietario e

usufruttuario: al primo competono le spese per le straordinarie riparazioni (art. 1005), al secondo

quelle per l’ordinaria manutenzione (art. 1004); il primo paga le imposte che gravano sulla proprietà

(art. 109), il secondo quelle che incombono sul reddito (art. 1008).

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Durata. Il già segnalato favore legislativo per la piena proprietà si manifesta nella temporaneità

imposta al diritto di usufrutto: questo non può durare, se usufruttuario è una persona fisica, oltre la

vita dell’usufruttuario e, se è una persona giuridica, oltre il temine di trent’anni (art. 979). Perciò

l’usufrutto si estingue, fatalmente, alla morte dell’usufruttuario, e non passa ai suoi eredi.

L’usufruttuario può cederlo ad altri per atti tra vivi, ma il diritto del nuovo usufruttuario si estingue,

immancabilmente, alla morte del suo primo titolare (art. 980).

Usufrutto legale. L’usufrutto può essere volontario, costituito cioè per contratto o per testamento,

oppure legale, ossia costituito indirettamente dalla legge, indipendentemente dalla volontà degli

interessati: cosi è l’usufrutto spettante ai genitori sui beni dei figli minori (art. 324). Come ogni diritto

reale, l’usufrutto si può altresì acquistare per usucapione (art. 978).

Restituzione della cosa. Al termine dell’usufrutto l’usufruttuario dovrà restituire la cosa al

proprietario (art. 1001 comma 1°) e dovrà, restituirgliela nello stato in cui si trovava quando l’ha

ricevuta, salvo il deterioramento derivante dall’uso (art. 996): quando si tratta di una universalità di

cose mobili, l’usufruttuario deve reintegrarla delle singole cose perite: così il gregge deve essere

restituito con lo stesso numero di capi ricevuti alla costituzione dell’usufrutto (art. 994). Il criterio

generale per la conservazione della cosa è la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1001 comma

2°), ossia la diligenza dell’uomo medio.

Quasi-usufrutto. L’usufrutto può anche avere ad oggetto cose consumabili o cose fungibili, come

somme di danaro. In questo caso solidamente definito come “quasi-usufrutto”, l’usufruttuario non

dovrà, ovviamente, restituire al termine del rapporto le stesse cose a suo tempo ricevuto dal

proprietario, ma il loro equivalente in quantità e qualità (art. 995).

Uso. Il diritto reale di uso differisce dall’usufrutto solo per la limitata misura della facoltà di

godimento che attribuisce sulla cosa: l’usuario può servirsene, e fare propri i frutti, limitatamente a

quanto occorre ai bisogni suoi della sua famiglia (art. 1021), mente al proprietario spettano i frutti che

eccedono questa misura.

Abitazione. Il diritto reale di abitazione è ancor più circoscritto: ha per oggetto una casa, e consiste

nel diritto di abitarla limitatamente, anche qui, ai bisogni del titolare del diritto e della famiglia (art.

1022). Né l’uso né l’abitazione consentono di cedere il diritto o di dare in locazione la cosa (art.

1024).

8.4. L’enfiteusi

Concetto. È, tra i diritti reali su cosa altrui, quello di più esteso contenuto, al punto di essere

tradizionalmente considerato come una forma di proprietà. Un tempo di applicazione molto diffusa,

oggi tende a scomparire, anche per lo sfavore legislativo nei suoi riguardi, recentemente manifestatosi.

L’enfiteusi è un diritto perpetuo o, se è previsto un termine, di durata non inferiore a vent’anni (art.

958); può essere ceduto e trasmetto agli eredi (art. 965). Ha per oggetto, generalmente, fondi rustici,

ma è possibile costituirlo anche su fondi urbani. Sul fondo l’enfiteuta ha la stessa facoltà di godimento

che spetta ad un proprietario (art. 959), ma con due obblighi specifici:

1) di migliorare il fondo;

2) di corrispondere al nudo proprietario, che qui prende il nome di concedente, un canone

periodico (art. 960).

Funzione. La sua tradizionale funzione economica è, da un alto, di consentire ai proprietari terrieri di

ricavare una rendita, in forma di canone periodico, da terre incolte o, comune, scarsamente produttive,

disinteressandosi completamente della loro utilizzazione economica. Di qui, appunto, quell’obbligo di

migliorare il fondo che caratterizza la posizione dell’enfiteuta. È, dal’altro lato, di rendere possibile al

coltivatore della terra di acquistare, con il reddito ricavato dalla coltivazione del fondo da lui

migliorato, la proprietà del fondo stesso.

Affrancazione. L’incentivo dell’enfiteuta è il diritto di affrancazione: egli ha la facoltà di acquistare la

proprietà del fondo pagando al concedente, che non può rifiutarsi di prestare il proprio consenso, una

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somma pari alla capitalizzazione del canone annuo (art. 971), che si ottiene moltiplicando il canone

annuo per quindici. Il concedente perderà, a questo modo, la proprietà del fondo, ma riceverà in suo

luogo un capitale che gli consentirà di continuare a percepire una rendita.

Devoluzione. Al concedente spetta, per contro, il diritto di domandare al giudice la devoluzione del

fondo, ossia l’estinzione del diritto di enfiteusi:

a) se l’enfiteuta non adempie l’obbligo di migliorare il fondo;

b) se non paga due annualità di canone (art.972).

8.5. Le servitù prediali

Concetto. Sono “un peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso

proprietario” (art. 1027). Il “peso”, nel quale la servitù consiste, è una limitazione della facoltà di

godimento di un immobile, detto fondo servente, alla quale corrisponde un diritto del proprietario di

un altro immobile, detto fondo dominante.

Non necessariamente fondo dominante e fondo servente sono contigui: si pensi, ad esempio, alla

servitù di acquedotto.

L’utilità del fondo dominate può anche essere inerente alla sua destinazione industriale (art. 1028).

Tuttavia, deve sempre essere utilità di un fondo, non quella personale del proprietario, oltre i limiti

della obbiettiva utilità del fondo perciò, il proprietario di uno stabilimento industriale, che abbia sul

fondo del vicino la servitù di attingere acqua, non potrà attingerne in quantità superiore al fabbisogno

della sua industria e trasportare l’eccedenza ad altri suoi stabilimenti industriali.

Le servitù vengono variamente classificate:

a) servitù positive e negative:

le prime sono quelle che permettono al proprietario del fondo dominante forme di diretta

 utilizzazione del fondo servente (servitù di passaggio, di attingere acqua, ecc.), e l’obbligo

gravante sul proprietario del fondo servente consiste semplicemente in un lasciar fare, nel

sopportare l’altrui attività;

le secondo sono, invece, servitù che consistono in un obbligo di non fare del proprietario del

 fondo servente, come la servitù di non edificare, la servitù di non sopraelevare;

b) servitù continue e discontinue:

per l’esercizio delle prime non è necessario il fatto dell’uomo;

 per le secondo è, invece, necessario il comportamento attivo del titolare della servitù;

c) servitù apparenti e non apparenti, a seconda che sul fondo servente esistano o meno opere

visibili e permanenti destinante al servizio del fondo dominante.

Servitù coattive. La servitù può, come ogni diritto reale su cosa altrui, essere costituita

volontariamente; ma può anche essere costituita coattivamente. Alla costituzione coattiva si dà luogo

nei casi in cui la legge riconosce al proprietario di un fondo, tenuto conto di specifiche circostanze, il

diritto di ottenere una servitù dal proprietario di un altro fondo, e quest’ultimo si rifiuta di costituirla

volontariamente (art. 1032). Un diritto alla costituzione coattiva della servitù è previsto dalla legge in

una serie di casi, tra i quali si segnalano:

1) acquedotto coattivo (att. 1033 ss.): è la servitù di far passare acque attraverso il fondo, o i

fondi, altrui per soddisfare il bisogno di acqua del proprio fondo, siano essi i bisogni della vita

del proprietario, oppure quelli inerenti alla destinazione del fondo ad usi agricoli o industriali.

La servitù di scarico coattivo è analoga: solo che la si chiede non per addurre le acque ad un

fondo, ma per scaricare da un fondo le acque sovrabbondanti. Si ha diritto di scaricare anche le

acque impure, se è possibile farlo con accorgimenti idonei ad evitare danno al vicino (art.

1043);

2) passaggio coattivo (artt. 1051 ss.): è la servitù di passaggio sul fondo, o sui fondi, altrui che

spetta al proprietario del cosiddetto fondo intercluso, ossia del fondo che non ha un accesso

diretto sulla strada pubblica o che potrebbe realizzarlo solo con eccessivo dispendio o disagio;

52

e l’interclusione non va intesa in modo assoluto quando il fondo sia destinato ad usi agricoli o

industriali: il proprietario di questo ha il diritto al passaggio coattivo sul fondo altrui anche se

ha un proprio accesso sulla strada pubblica, ma si tratta di un accesso insufficiente ai bisogni

agricoli o industriali del suo fondo. La servitù può essere costituita anche nella forma di un

sottopassaggio;

3) elettrodotto coattivo (art. 1056) e, inoltre, acquedotto pubblico, metanodotto, oleodotto,

passaggio di linee telefoniche, istallazione di antenne televisive, ecc: è la servitù che spetta

all’ente o alla società che gestisce il servizio di erogazione al pubblico dell’energia elettrica o

dell’acqua potabile o del metano, o che esercita il servizio telefonico, ecc., su tutti i fondi che

sono situati lungo il percorso della linea elettrica, dell’acquedotto e cosi via. Il fondo

dominante è, in questi casi, quello sul quale sono situati gli impianti di erogazione della

energia elettrica, le centrali telefoniche, ecc.

Le servitù coattive sono, di regola, costituite con sentenza dell’autorità giudiziaria, su domanda

dell’interessato; e la sentenza determina anche l’indennità dovuta dal proprietario del fondo dominante

al proprietario del fondo servente: finché il primo non paga l’indennità il secondo può opporsi

all’esercizio della servitù. Nei casi espressamente previsti dalla legge, la servitù coattiva può essere

costituita con provvedimento dell’autorità amministrativa (art. 1032); ed il provvedimento di questa

assume carattere analogo all’espropriazione per pubblica utilità, con la particolarità che il

provvedimento dei pubblici poteri lascia qui permanere la proprietà privata del bene, ma lo grava

coattivamente di una servitù.

Servitù reciproche. Sono comunemente ammesse, anche se la legge non le prevede, le servitù

reciproche: più proprietari di aree edificabili costituiscono, a favore e a carico di ciascuno di essi,

servitù di identico contenuto, generalmente implicanti limitazioni al diritto di costruire. Ciascun fondo

viene così a trovarsi nella condizione, ad un tempo, di fondo dominante e di fondo servente:

in quanto fondo dominante, riceve l’utilità che gli deriva dai limiti al diritto di costruire gravanti

 sugli altri fondi;

in quanto fondo servente è gravato, per l’utilità degli altri fondi, da corrispondenti limitazioni del

 diritto di costruire.

Le servitù reciproche hanno la funzione di assicurare, per volontà privata, il mantenimento di un dato

assetto urbanistico al territorio: spesso la loro costituzione è imposta dai comuni al momento della

approvazione di un piano di lottizzazione; talvolta sono gli stessi privati proprietari, interessati al

mantenimento dell’assetto urbanistico di un dato territorio turistico, a procedere spontaneamente alla

costituzione di queste servitù.

Usucapione. Le servitù, come ogni diritti reali, si possono acquistare per usucapione, ossia con

l’esercizio di fatto, prolungato nel tempo, del diritto sulla cosa altrui. Non si possono, tuttavia,

usucapire le servitù non apparenti (art. 1061): queste, come ad esempio la servitù di passaggio, non

danno luogo a opere visibili sul fondo altrui; non permettono, perciò, di rendere certo e

incontrovertibile il possesso della servitù.

Destinazione del padre di famiglia. Un modo di acquisto a titolo originario, proprio solo delle

servitù, è la cosiddetta destinazione del padre di famiglia (art. 1062): è il rapporto di servizio stabilito

tra due fondi appartenenti ad un medesimo proprietario. Se i due fondi cessano di appartenere al

medesimo proprietario, il preesistente rapporto di servizio si trasforma, automaticamente, in una

servitù di un fondo a favore dell’altro. Questo modo di acquisto della servitù vale, come l’usucapione,

solo per le servitù apparenti (art. 1061).

Prescrizione. Le servitù, come gli altri diritti reali su cosa altrui, si estinguono per prescrizione

ventennale. Di particolare, in materia, c’è il diverso momento dal quale la prescrizione comincia a

decorrere, a seconda che si tratti di servitù positiva o negativa (art. 1073).

La prescrizione delle servitù positive comincia a decorrere dal momento in cui cessa l’attività di

 godimento del fondo altrui;

quella delle servitù negative solo dal momento in cui si verifica un fatto che impedisce l’esercizio

 della servitù. 53

Prestazioni accessorie. Un carattere proprio delle servitù è che esse non consistono mai in un fare, o

in un dare, ma solo in un non fare o in un sopportare che altri faccia. Il principio è espresso dall’art.

1030: “il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile

l’esercizio della servitù da parte del titolare”. Sennonché lo stesso art. 1030 aggiunge: “salvo che la

legge o il titolo non disponga altrimenti”: sono le cosiddette prestazioni accessorie alla servitù,

consistenti in un fare o in un dare che il contratto o la legge impone al proprietario del fondo servente,

con funzione strumentale rispetto al’esercizio della servitù.

8.6. Gli oneri reali

Le prestazioni accessorie alla servitù vengono, tradizionalmente, fatte rientrare in una più vasta

categoria: quella degli oneri reali. Sono i pesi che gravano su un immobile e che consistono in una

prestazione di fare o di dare imposta, a vantaggio altrui, a chi sia proprietario o titolare di altro diritto

reale sull’immobile. Tali sono considerati, ad esempio, l’obbligo dell’enfiteuta di migliorare il fondo o

quello di corrispondere il canone al concedente.

Sono obblighi accessori alla titolarità di un diritto reale; gravano sul titolare del diritto reale in quanto

tale e, perciò, sono detti oneri reali: essi afferiscono al diritto sulla cosa e si trasmettono con il

trasferimento del diritto; il soggetto onerato se ne libera spogliandosi del diritto sulla cosa.

Gli oneri reali, come tutti i pesi sulla proprietà, sono guardati con sfavore dal legislatore moderno, e

formano un numero chiuso: i privati non possono crearne altri oltre a quelli espressamente previsti

dalla legge. Capitolo nono

LA COMUNIONE

9.1. La comunione in generale

Il diritto reale in comunione. Il diritto di proprietà o gli altri diritti reali possono appartenere ad una

sola persona; e si parla, allora, di proprietà individuale (o solitaria), di superficie, di usufrutto

individuale e così via. Ma è possibile che la medesima cosa formi oggetto del diritto di proprietà o del

diritto reale di più persone; e si parla allora di comunione di proprietà (o comproprietà), di comunione

di superficie (o cosuperficie), di comunione di usufrutto (o cousufrutto) e così via (mentre la

corrispondente situazione di fatto sulla cosa assume il nome di compossesso).

Concetto di comunione. La comunione è la situazione per la quale la proprietà o altro diritto reale

spetta in comune a più persone (art. 1100).

È una situazione che può verificarsi in un triplice ordine di ipotesi:

a) comunione volontaria, dipende cioè dalla volontà dei partecipanti alla comunione: più

persone, ad esempio, comperano insieme un medesimo bene e ne diventano, per ciò stesso,

comproprietarie;

b) comunione incidentale, non dipende dalla volontà dei partecipanti: più persone, ad esempio,

ricevono il medesimo bene in eredità e si trovano, indipendentemente dalla loro volontà, ad

esserne comproprietarie;

c) comunione forzosa, alla quale non ci si può sottrarre. Tra comunione incidentale e comunione

forzosa c’è questa differenza: la prima sorge senza che i partecipanti l’abbiano voluta, ma può,

essere sciolta per volontà dei partecipanti; la seconda è, invece, sottratta alla volontà di

costoro. 54

La quota. La coesistenza, sulla medesima cosa, dell’uguale diritto di più persone si realizza mediante

la ideale scomposizione della cosa in una pluralità di quote. Considerata nella sua materialità, la cosa

comune appartiene per intero a tutti i partecipanti: tutti ne sono comproprietari, o ne sono

cousufruttuari e cosi via, senza possibilità di separare fisicamente parti della cosa spettanti all’uno o

all’altro. Idealmente, invece, la cosa, comune si scompone in tante quote quanti sono i partecipanti: la

quota è una sua frazione ideale, determinata aritmeticamente: si può essere comproprietari o

cousufruttuari di una cosa per un mezzo, per un terzo e così via. Essa segna la misura della

partecipazione di ciascuno alla comunione: la proporzione secondo la quale ciascun partecipante

concorre nei vantaggi e nei pesi inerenti alla cosa comune (art. 1101 comma 2°).

In linea di principio, le quote di partecipazione si presumono uguali (art. 1101 comma 1°): perciò, se

tre sono i comproprietari ciascuno ha una quota parti ad un terzo; se sono due, la quota di ciascuno è

di un mezzo. Ma le quote possono, per legge o per volontà delle parti, essere disuguali tra loro: così,

se più persone sono state istituite eredi per quote disuguali, esse diventeranno comproprietari del

patrimonio ereditario secondo le medesime disuguali quote. La presunzione di uguaglianza delle quote

opererà, invece, se più persone comperano assieme un bene sborsando ciascuna una somma diversa:

qui, se le parti non stabiliscono diversamente, ciascuna avrà sul bene comune una uguale quota.

Le facoltà di godimento e di disposizione della cosa spettano ai partecipanti alla comunione in modo,

per certi aspetti, individuale e, per altri aspetti, collettivo. Distinguiamo quattro situazioni, relative le

prime due alla facoltà di godimento e le altre alla facoltà di disposizione:

a) l’uso della cosa comune: in linea di principio spetta, separatamente, a ciascun partecipante, il

quale non deve però alterarne la destinazione economica e deve comportarsi in modo da non

impedirne l’uso da parte di ciascun altro partecipante (art. 1102);

b) l’amministrazione della cosa comune: spetta collettivamente ai partecipanti, che deliberano a

maggioranza, ma a maggioranza di quote (art. 1105), non di numero: perciò il singolo

partecipante, che detenga una quota superiore al cinquanta per cento, può imporre la propria

volontà agli altri, anche se costoro sono numericamente in maggioranza.

Tuttavia, per le innovazioni e gli atti di straordinaria amministrazione occorre una doppia

maggioranza: maggioranza di numero di partecipanti, che rappresentino almeno i due terzi del

valore della cosa (art. 1108 commi 1° e 2°).

Il principio di maggioranza ha un correttivo: le deliberazioni sia di ordinaria sia di

straordinaria amministrazione possono essere impugnate dai partecipanti dissenzienti davanti

all’autorità giudiziaria, che può annullare le prime se sono gravemente pregiudizievoli per la

cosa comune e le secondo se lo sono per l’interesse dei singoli partecipanti (art. 1109);

c) gli atti di disposizione della proprio quota: ciascun partecipante può, senza dover richiedere

il consenso degli altri partecipanti, alienarla, darla in usufrutto, ipotecarla e cosi via (art. 1103);

d) gli atti di disposizione dell’intera cosa comune richiedono, invece, il consenso unanime dei

partecipanti (art. 1108 comma 3°): non la si può vendere, o costituire su di essa diritti reali

altrui o garanzie reali, se tutti non sono d’accordo.

Divisione. Lo stato di comunione è guardato con sfavore dalla legge, per gli ostacoli che oppone al

mutamento di destinazione dei beni e alla loro circolazione, con conseguente pregiudizio per la

migliore utilizzazione della ricchezza e per lo sviluppo economico. Di qui la regola secondo la quale

ciascuno dei partecipanti può, in ogni momento, domandare al giudice di pronunciare la divisione

della cosa comune (art. 1111 comma 1°), salvo che si tratti di cosa che, se divisa, cesserebbe di servire

all’uso di cui è destinata (art. 1112); mentre il patto tra i partecipanti di restare in comunione non può

eccede la durata di dieci anni (art. 1111).

La divisione si attua, se possibile, in natura (art. 1114), ossia trasformando le quote ideali dei

partecipanti in parti fisiche della cosa. Se il carattere del bene non consente o rende scomoda la

divisone in natura, si procede o alla sua assegnazione in proprietà solitaria ad uno dei partecipanti, che

verserà agli altri il valore in danaro della loro quota, oppure alla sua vendita con conseguente

ripartizione del ricavato tra i partecipanti. 55

9.2. Il condominio negli edifici

Riguarda gli edifici composti di una pluralità di appartamenti, formati ciascuno da un piano o da una

porzione di piano, che appartengono a proprietari diversi, secondo la condizione caratteristica delle

unità immobiliari urbane. Si verifica, in tal caso, questa duplicità di situazioni:

i singoli appartamenti sono oggetto di proprietà solitaria dei rispettivi proprietari;

 il suolo, invece, sul quale sorge l’edifico, i muri maestri, i tetti, le scale e, in genere, le cose

 destinate all’uso comune (es. ascensore) sono oggetto di comproprietà tra tutti i proprietari degli

appartamenti (art. 1117).

È il cosiddetto condomino orizzontale, venuto in considerazione con i moderni sviluppi dell’edilizia

abitativa, al quale la giurisprudenza ritiene applicabili le stesse norme che il codice civile formula per

le parti comuni di un medesimo edifico (detto condomino verticale).

È un caso di comproprietà forzosa, alla quale i proprietari dei singoli appartamenti non possono

sottrarsi (art. 1118 comma 2°). Essi debbono contribuire, ciascuno per la conservazione e per il

godimento delle parti comuni (art. 1123 comma 1°). Le spese che riguardano però cose destinate a

servire in modo diverso o esclusivo alcuni condomini sono ripartite in misura proporzionale all’uso

(art. 1123 commi 2° e 3°): chi abita al piano terreno, ad esempio, non concorre nelle spese relative

all’ascensore; chi abita all’ultimo piano vi concorre in misura maggiore di chi abita al primo.

Le deliberazioni sull’amministrazione sono prese da un’assemblea dei condomini, minuziosamente

regolata dalla legge (artt. 1135 ss.);

se i condomini sono più di quattro, è obbligatoria la nomina di un amministratore (artt. 1129 ss.);

 se sono più di dieci, deve essere formato un regolamento per l’uso delle cose comuni (art. 1138).

Un particolare diritto è riconosciuto al proprietario dell’ultimo piano il quale può sopraelevare

pagando ai condomini una indennità (art. 1127).

Multiproprietà. Altro dalla comunione è la cosiddetta multiproprietà, non regolata dalla legge e

diffusa, da qualche tempo, nella forma della multiproprietà immobiliare turistica. Un medesimo

appartamento viene venduto, separatamente, a più persone, che ne possono godere a turno ciascuna

per un predeterminato periodo dell’anno. Il diritto di ciascun multiproprietario è perpetuo e

disponibile; la cosa oggetto di multiproprietà è indivisibile. Le parti comuni del complesso

residenziale sono, invece, in condominio. Parte terza

LE OBBLIGAZIONI

56

Capitolo decimo

L’OBBLIGAZIONE

10.1. Diritto reale e diritto di obbligazione

Oltre che di diritti degli uomini sulle cose, il mondo del diritto è fatto di diritti che spettano agli

uomini nei confronti di altri uomini. In una società nella quale, come nella società attuale, domina

l’industria: qui l’asse del sistema giuridico si sposta dai diritti reali ai diritti di obbligazione; ed

assume rilievo preminente, quella specifica fonte di obbligazione che è il contratto. Il contratto diventa

l’atto di scambio, lo strumento giuridico mediante il quale l’imprenditore si procura i fattori produttivi

e mediante il quale immette i prodotti sul mercato, lo strumento mediante il quale si attuano la

produzione e la circolazione della ricchezza.

Il diritto di obbligazione. Dai diritti reali si distingue così un’altra serie di diritti: sono i diritti di

obbligazione o, secondo altre espressioni, i diritti di credito o i diritti personali. Rispetto ai diritti reali

presentano caratteri distintivi:

a) come diritto a una prestazione personale. Al confronto con i diritti reali, che sono diritti sulle

cose, i diritti di obbligazione si presentano, in prima approssimazione, come diritti ad una

prestazione personale, ossia ad un dato comportamento di un soggetto. Questo comportamento

può consistere, secondo una generale classificazione. In una prestazione di dare o consegnare o

in una prestazione di fare o una prestazione di non fare.

Esistono diritti di obbligazione, come i diritti personali di godimento (art. 1380), che presentano

forti analogie con i diritti reali: così il diritto al godimento della cosa altrui che il contratto di

locazione attribuisce al locatario (art. 1571) o il diritto di servirsi della cosa altrui che il contratto

di comodato attribuisce al comodatario (art. 1803);

b) come diritto relativo.

i diritti reali sono assoluti: sono, cioè, diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di tutti

 gli altri soggetti;

i diritti di obbligazione sono diritti relativi: spettano ad un soggetto nei confronti di uno o più

 soggetti determinati o, determinabili;

c) come diritto con difesa relativa.

i diritti reali fruiscono di una difesa assoluta: non solo il proprietario ma, anche il titolare di

 diritti reali minori ha azione in giudizio contro chiunque contesti l’esercizio del suo diritto (art.

1079).

i diritti di obbligazione, invece, fruiscono di una difesa relativa: il loro titolare può difenderli,

 con azione in giudizio, solo nei confronti della persona dell’obbligato, mentre non può agire

nei confronti dei terzi che contestino il suo diritto. Egli non può fare a meno, per la difesa del

suo diritto nei confronti di costoro, della cooperazione dell’obbligato. Diritto solo personale di

godimento, non ha che una pretesa alla prestazione dell’obbligato. Il creditore, il cui diritto sia

stato pregiudicato da un terzo, ha azione nei confronti di questo per il risarcimento del danno e,

se possibile, per la reintegrazione in forma specifica. I diritti di credito sono diritti patrimoniali

protetti nei confronti di chiunque, così come un tempo erano solo i diritti reali;

d) come diritto suscettibile di possesso. I diritti reali, e solo i diritti reali, sono suscettibili di

possesso; essi, e soltanto essi, sono suscettibili di acquisto a titolo originario la differenza attiene

alla legge di circolazione dei diritti:

i diritti reali si possono acquistare, in quanto suscettibili di possesso, anche a titolo originario;

 i diritti di credito, per contro, si possono acquistare solo a titolo derivativo.

10.2. Il rapporto obbligatorio

Nella sua più elementare struttura l’obbligazione si presenta come un rapporto o un vincolo che lega

un soggetto ad un altro soggetto per l’esecuzione di una data prestazione. Possiamo distinguervi:

57

1) un soggetto attivo dell’obbligazione, detto creditore, al quale spetta il diritto di esigere una

data prestazione;

2) un soggetto passivo dell’obbligazione, detto debitore, il quale è tenuto ad eseguire la

prestazione;

3) un oggetto dell’obbligazione, che è la prestazione dovuta dal debitore al creditore.

I soggetti possono essere, sia dal lato attivo che da quello passivo, più di uno:

possono esserci più creditori, come nel caso in cui i comproprietari hanno venduto il bene comune

 ed hanno, verso il compratore, il credito al pagamento del prezzo;

e possono esserci più debitori, come nel caso, inverso rispetto al precedente, in cui più persone

 hanno comperato insieme un bene e sono debitori del pagamento del prezzo.

In ogni caso, i soggetti del rapporto obbligatorio debbono essere, al momento in cui sorge

l’obbligazione, soggetti determinati o, quanto meno, determinabili: cosi, se qualcuno promette una

mancia a chi ritroverà un oggetto smarrito, il debitore è già determinato quando sorge l’obbligazione,

mentre non è determinato il creditore; questi è però determinabile in base ad un criterio già stabilito al

momento in cui l’obbligazione è sorta (sarà colui che avrà ritrovato l’oggetto smarrito).

Patrimoniali della prestazione. L’oggetto dell’obbligazione, ossia la prestazione dovuta dal debitore

al creditore, deve avere carattere patrimoniale, ossia deve essere suscettibile di valutazione

economica (art. 1174): deve consistere o nel pagamento di una somma di danaro o in un diverso

comportamento del debitore che sia, tuttavia, traducibile in una somma di danaro che ne rappresenti il

valore economico. Se per la prestazione è previsto un corrispettivo in danaro, è questo corrispettivo in

danaro il suo valore economico; ma un corrispettivo in danaro può mancare, come quando due

imprenditori, ad esempio, si sono reciprocamente obbligati, per contratto a non farsi concorrenza.

Interesse non patrimoniale del creditore. Se la prestazione del debitore, in sé considerata, deve

avere carattere patrimoniale, non è però necessario che sia di tale carattere l’interesse del creditore alla

prestazione: questo può essere un interesse economico o patrimoniale, ma può anche essere un

interesse non patrimoniale (art. 1174).

I diritti patrimoniali. Il carattere patrimoniale della prestazione che forma oggetto dell’obbligazione

è l’equivalente, in materia di obbligazioni, del corrispondente carattere, il valore economico delle

cose, che abbiamo visto essere proprio dei beni, cioè delle cose che possono formare oggetto della

proprietà e degli altri diritti reali. In ciò è l’elemento comune al diritto reale e al diritto di

obbligazione: l’uno e l’altro compongo, nel loro insieme, la categoria dei diritti patrimoniali, quali

diritti su una cosa o ad una prestazione avente valore economico.

Il patrimonio. È l’insieme di tutti i diritti patrimoniali, reali e di obbligazione, che appartengono ad

una medesima persona; tutti i diritti di una persona, cioè, esclusi i diritti della personalità ed i diritti di

famiglia. Si parla di patrimonio lordo e di patrimonio netto se si ha riguardo al valore del

patrimonio; e patrimonio netto è il valore del patrimonio di una persona detratto l’ammontare dei

debiti.

La prestazione che forma oggetto dell’obbligazione può essere, secondo una generale classificazione:

a) Prestazione di dare o consegnare. una prestazione di dare o consegnare: può consistere nel

pagamento di una somma di denaro o nella consegna di un bene: una sottospecie è la prestazione

di restituzione.

Obbligazioni di genere e di specie. La prestazione di consegnare può dare luogo, a seconda che

la cosa da consegnare sia una cosa generica o di specie, ad obbligazioni di genere (cosa

determinata solo nel genere, es. data somma di danaro) o ad obbligazioni di specie (cosa

determinata nella sua identità, es. quel dato terreno). Alle prestazioni di genere è connessa la

regola secondo la quale il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media (art.

1178). Per le prestazioni di specie vale il principio per cui l’obbligazione di consegnare una cosa

determinata include una prestazione di fare, quella di custodirla fino alla consegna (art. 1177).

b) Prestazioni di fare. Una prestazione di fare può, a sua volta, dare luogo a due diverse

sottospecie: 58

ad una obbligazione di mezzi: quando il debitore è obbligato a svolgere, a favore del

 creditore, una determinata attività senza, tuttavia, garantire il risultato che da questa attività il

creditore si attende (es. professionista intellettuale (art. 2230), medico)

oppure ad una obbligazione di risultato: quando il debitore è obbligato, verso il creditore,

 anche a realizzare il risultato (es. appaltatore (art. 1655)).

La distinzione tra le due ipotesi importa una diversa distribuzione, tra debitore e creditore, del

rischio per la mancata realizzazione del risultato: nel primo caso il rischio incombe sul creditore;

nel secondo grava sul debitore.

c) Prestazione di non fare. Una prestazione di non fare (detta anche prestazione negativa): è il

caso dell’imprenditore che si obbliga, verso un altro imprenditore, a non fargli concorrenza;

oppure è il caso, dell’agente di commercio, obbligato a non trattare affari, nella zona

assegnatagli dall’imprenditore preponete, per contro di altri imprenditori concorrenti con il

proponete (art. 1743).

Fuori da questa tradizionale tripartizione sono:

d) Prestazione di contrarre. L’obbligazione di contrarre, ossia l’obbligazione che ha per oggetto

una prestazione che consiste nel concludere un futuro contratto. Non la si può collocare entro le

obbligazioni di dare: se ne deve, a rigore, parlare come di un quarto genere di prestazioni.

e) Prestazione di garanzia. Rispetto alla quale tutte le altre prestazioni sopra indicate si

distinguono quali prestazioni di comportamento. È, ad esempio, la prestazione di chi ha

promesso il fatto del terzo: il debitore, in questi casi, non si obbliga a tenere un comportamento,

ma ad assumere il rischio del verificarsi di un evento non dipendente dalla sua volontà. Così chi

ha promesso il fatto del terzo deve al promissario un indennizzo per il solo fatto che il terzo non

ha posto in essere quel fatto (art. 1381).

Prestazioni accessorie. Il debitore è obbligato, generalmente, ad una prestazione (di dare, di fare o di

non fare), definibile come principale e ad una serie di obbligazioni (anch’esse di dare, di fare o di non

fare) definibili come accessorie.

Dovere di correttezza. Una generale obbligazione accessoria, che incombe sia sul debitore sia sul

creditore, è quella di comportarsi l’uno verso l’altro secondo le regole della correttezza (art. 1175). È

una obbligazione che non ha contenuto predeterminabile: correttezza reciproca tra debitore e creditore

significa, in termini generali, che l’uno deve cooperare per soddisfare l’interesse dell’altro.

Un’applicazione specifica è il dovere di informazione: così il venditore o il locatore, nel consegnare

la cosa al compratore o al locatario, dovrà informalo sugli eventuali pericoli che l’uso della cosa può

comportare; così il creditore deve rendere non disagevole l’adempimento da parte del debitore, e

perciò comunicargli tutte le circostanze che valgano a facilitare l’adempimento del debitore.

10.3. Obbligazioni con pluralità di soggetti o di oggetti

Obbligazioni solidali e parziarie. In un rapporto obbligatorio possono esserci, più creditori di un

medesimo debitore o più debitori di un medesimo creditore. In tal caso l’obbligazione può

configurarsi come obbligazione solidale, oppure come obbligazione parziaria.

Solidarietà attiva e passiva. L’obbligazione può essere solidale sia dal lato attivo sia dal lato passivo.

C’è solidarietà attiva quando, ciascuno dei creditori di un medesimo debitore, può rivolgersi a

 questo ed esigere da lui l’intera prestazione, con la conseguenza che l’adempimento conseguito da

uno dei creditori libera il debitore dall’obbligazione nei confronti di tutti i creditori;

c’è solidarietà passiva, quando ciascuno dei debitori del medesimo creditore, può essere costretto

 da questo ad eseguire l’intera prestazione, con la conseguenza di liberare dall’obbligazione anche

gli altri debitori (art.1292).

Nei rapporti interni tra concreditori o tra condebitori l’obbligazione si divide:

il concreditore che ha riscosso dovrà corrispondere agli altri la parte della prestazioni di loro

 spettanza; 59

il condebitore che ha adempiuto avrà azione di regresso verso gli altri per ottenne da essi il

 rimborso della parte da ciascuno dovuta. Le parti di ciascuno si presumono uguali (art. 1298). Se

uno dei condebitori è insolente (ossia non è in grado i versare la sua parte), la perdita si ripartisce

tra tutti gli altri, che perciò pagheranno più di quanto sarebbe loro spettato (art. 1299).

Ciascun condebitore, adempiendo, libera gli altri; ciascun concreditore, ricevendo l’adempimento,

libera il debitore rispetto agli altri creditori. Ma tra condebitore e creditore e tra concreditore e

debitore possono intercorre altre vicende, diverse dall’adempimento (es. remissione del debito,

transazione, giuramento, sentenza). Secondo il codice civile, in linea di massima, in queste situazioni,

si propagano agli altri debitori in solido o agli altri creditori in solido le conseguenze favorevoli, non

si propagano quelle sfavorevoli. Una importante eccezione a questa regola vale per l’interruzione della

prescrizione (art. 2943): gli atti con i quali il creditore, nella solidarietà passiva, interrompe la

prescrizione del credito verso uno dei debitori in solido (ad esempio, chiedendogli il pagamento), o

quelli con i quali, nella solidarietà attiva, un concreditore interrompe la prestazione verso il debitore

hanno effetto anche nei confronti degli altri debitori o degli altri creditori (art. 1310).

Parziarietà attiva e passiva. L’obbligazione è parziaria quando;

ciascuno dei creditori di un medesimo debitore (parziarietà attiva) può esigere da questo solo la sua

 parte della prestazione;

o quando, ciascuno dei debitori di un medesimo creditore (parziarietà passiva) può essere costretto

 a pagare solo la sua parte, onde il creditore, per ottenere l’intero, dovrà agire nei confronti di tutti

(art. 1314).

Favore per il creditore. Quando più siano i debitori, la solidarietà è la regola, la parziarietà è

l’eccezione, valevole solo se la legge o le parti l’abbiano espressamente prevista (art. 1294). Quando,

invece, siano più i creditori, il rapporto tra regola ed eccezione è invertito: la solidarietà deve essere

pattuita, altrimenti l’obbligazione è parziaria; e il debitore che, per avventura, pagasse l’intero ad un

concreditore non sarebbe liberato nei confronti degli altri, che potrebbero costringerlo (se il creditore

non ha versato loro la quota loro spettante) a pagare di nuovo la parte di loro spettanza. In tutto ciò si

manifesta un principio, quello del favore per il creditore, che informa di sé, tutto il diritto delle

obbligazioni: qui, appare evidente che la solidarietà passiva, che è la regola, giova al creditore, il quale

è esonerato dal rischio della insolvenza dei singoli condebitori e può esigere l’intero da quello tra i

condebitori che appaia più solvibile; mentre la parziarietà attiva, che è la regola, permette a ciascun

concreditore di realizzare direttamente quanto di sua spettanza.

Obbligazioni indivisibili. Una eccezione inevitabile si avrà quando la prestazione consista nella

consegna di una cosa indivisibile o in una prestazione di fare indivisibile: in questo caso

l’obbligazione, anche se più siano i creditori, sarà necessariamente solidale (art.1316).

L’obbligazione indivisibile è regolata dalle stesse norme delle obbligazioni solidali, in quanto

compatibili (art. 1317): esplicite deviazioni da queste norme riguardano le ipotesi della remissione del

debito, della transazione ecc. (art. 1320).

Obbligazioni alternativa. L’obbligazione può, infine, avere ad oggetto due (o più) prestazioni, in

alternativa tra loro. Il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo o l’una o l’altra prestazione (art.

1285); e la facoltà di scelta spetta, di regola, al debitore, salvo che le partii non l’abbiano attribuita al

creditore o ad un terzo (art. 1286). Se, prima della scelta, una delle prestazioni diventa impossibile,

l’obbligazione si concreta nell’altra (o nelle altre); se la prestazione diventa impossibile dopo la scelta,

il debitore è liberato dall’obbligazione (artt. 1288-89).

10.4. Fonti delle obbligazioni

Le fonti delle obbligazioni sono gli atti o i fatti dai quali l’obbligazione trae origine. Il codice civile

indica, all’art. 1173, tre grandi categorie di fonti delle obbligazioni: due sono specifiche, il contratto e

il fatto illecito; la terza è generica, consiste in “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità

dell’ordinamento giuridico”. 60

a) Il contratto. È l’accordo di due o più parti (art. 1321); tra le fonti delle obbligazioni si

qualifica, dunque, come fonte volontaria: l’obbligazione sorge, per contratto, con il concorso

della volontà del debitore.

Duplice funzione del contratto. Ma il contratto non è solo fonte di obbligazione: è strumento

per la circolazione dei diritti e al tempo stesso fonte di diritti alle altrui prestazioni personali.

Ai contratti che sono, ad un tempo, traslativi della proprietà e fonti di obbligazioni (come la

vendita, la donazione, la permuta, il mutuo, ecc.) si aggiungono altri contratti che sono soltanto

fonti di obbligazioni, come la locazione, il comodato, il mandato e così via;

b) Il fatto illecito. È ogni fatto che cagiona ad altri un danno ingiusto, ed è fonte della

obbligazione di risarcire il danno (art. 2043); è dunque, una fonte non volontaria di

obbligazione: questa sorge come conseguenza del compimento del fatto illecito (e non sempre

a carico dell’autore del fatto);

c) Altri atti o fatti. Ogni altro o fatto, che l’ordinamento giuridico consideri idoneo a produrre

obbligazioni. Questa generica categoria comprende sia fonti volontarie di obbligazioni diverse

dal contratto, come ad esempio la promessa al pubblico (art. 1989), sia fonti non volontarie

non qualificabili come fatti illeciti, come l’obbligazione del possessore di mala fede di

restituire i frutti. Capitolo undicesimo

L’ADEMPIMENTO E L’INADEMPIEMENTO

11.1. L’adempimento delle obbligazioni

L’adempimento è l’esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto

dell’obbligazione. Ad esso consegue l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del debitore.

L’esattezza della prestazione deve essere valutata rispetto a diversi criteri:

a. le modalità di esecuzione della prestazione: “nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve

usare la diligenza del buon padre di famiglia” (art.1176 comma 1°), cioè la diligenza dell’uomo

medio.

La diligenza del debitore dovrà, tuttavia, essere valutata con un metro più specifico quando la

prestazione inerisca all’esercizio di una attività professionale: in questo caso essa deve essere

valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata (art. 1176 comma 2°). Il che significa che,

se la prestazione è, ad esempio, la prestazione sanitaria di un medico o la prestazione tecnica di

un geometra o di un ingegnere, la diligenza richiesta non sarà quella, generica, dell’uomo medio,

ma quella specifica, del medico o del geometra o dell’ingegnere di media diligenza. In questi casi

viene in considerazione, oltre alla diligenza, anche la perizia, ossia la abilità tecnica richiesta per

l’esercizio di quella data prestazione professionale: il medico, l’avvocato, l’ingegnere ecc.

debbono, per essere considerati adempienti, eseguire la prestazione con la perizia del medio

professionista di quella data professione. Sebbene il criterio della diligenza nell’adempimento sia

formulato dal codice civile come criterio generale, si deve subito precisare che esso vale, tuttavia,

solo per una particolare categoria di obbligazioni: per quelle che hanno ad oggetto prestazioni di

fare e, ancor più in particolare, per le obbligazioni di mezzi. Per le obbligazioni di dare, per le

obbligazioni di risultato e per quelle di non fare la diligenza non è criterio idoneo a valutare la

prestazione del debitore.

Adempimento parziale. La prestazione deve essere eseguita per intero: il creditore può sempre

rifiutare un adempimento parziale, anche se la prestazione è divisibile (art. 1181)

b. il tempo di esecuzione della prestazione. La prestazione deve essere eseguita dal debitore a

richiesta del creditore o, se è fissato un termine, alla scadenza del termine.

61

nel primo caso, il creditore può in qualsiasi momento a sua scelta esigere la prestazione, finché

 il suo diritto di credito non si sia estinto per prescrizione; tuttavia, se per la natura della

prestazione o secondo gli usi è necessario un termine, questo in mancanza di un accordo delle

parti è fissato dal giudice (art.1183);

nel secondo caso, il termine fissato si presume a favore del debitore, salvo che non risulti

 fissato a favore del creditore o di entrambi (art. 1184). Il che significa che, in linea generale, il

creditore non può esigere la prestazione a favore del debitore; e che può esigere

l’adempimento anticipato solo se il termine era stato fissato esclusivamente a suo favore (art.

1185).

Il temine può essere determinato a data fissa oppure a certo tempo (es. 10 giorni). In questo

secondo caso si tiene conto del calendario comune: non si computa il giorno iniziale, e il

temine scade nell’ultimo istante del giorno finale. Se questo è un giorno festivo, il temine è

prorogato al giorno successivo non festivo. Il termine a mesi scade nel giorno del mese

finale,corrispondente al giorno del mese iniziale o, se ne mese finale manca un giorno

corrispondente, nell’ultimo giorno del mese finale (art. 1187, 2963)

c. il luogo di esecuzione della prestazione. La prestazione deve essere eseguita nel luogo stabilito

dalle parti e, se le parti non hanno stabilito nulla al riguardo, valgono le seguenti tre regole:

1) l’obbligazione di consegnare una cosa determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si

trovava quand’è sorta l’obbligazione;

2) l’obbligazione di pagare una somma di denaro si adempie al domicilio del creditore al tempo

dell’adempimento;

3) ogni altra obbligazione si adempie al domicilio del debitore al momento dell’adempimento

(art.1182);

d. la persona che esegue la prestazione. Tenuto ad eseguire la prestazione è, in linea di principio, il

debitore. Ma la prestazione può essere di natura tale per cui risulti indifferente che ad adempiere

sia il debitore oppure un terzo: così se si tratta di consegnare una somma di denaro o cose

fungibili. In questi casi il creditore non ha alcun interesse, giuridicamente protetto, a rifiutare

l’adempimento del terzo: la prestazione del terzo libera, perciò, il debitore anche se eseguita

contro la volontà del creditore (art. 1180 comma 1°).

Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo solo se ha un obiettivo interesse a che il debitore

esegua personalmente la prestazione o se il debitore abbia manifestato al creditore la sua

opposizione all’adempimento altrui. Ma in questo caso il creditore ha la facoltà, non già il dovere,

di rifiutare l’adempimento del terzo (art.1180 comma 2°). Il debitore non ha che un mezzo per

evitare l’adempimento altrui: quello di eseguire personalmente la prestazione.

Surrogazione. Il creditore che riceve l’adempimento del terzo può nel momento

dell’adempimento surrogarlo nei diritti, ossia cedergli i diritti, che ha verso il debitore (art. 1201):

così il terzo che ha adempiuto diventa suo creditore e potrà pretendere dal debitore il rimborso di

quanto ha pagato.

Debitore incapace. L’adempimento è, per il debitore, un comportamento dovuto, non un atto di

libera disposizione del proprio patrimonio. Non occorre, perciò, che l’adempimento provenga da

persona capace di intendere e di volere; né il debitore incapace che ha adempiuto può impugnare

il pagamento, e chiedere la restituzione di ciò che ha pagato, a causa della propria incapacità.

e. il destinatario dell’adempimento. La capacità di intendere e di volere del creditore è, invece,

rilevante: chi paga nelle mani del creditore incapace non è liberato, a meno che non provi che

quanto ha pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace (art.1190).

l’adempimento deve essere eseguito nelle mani del creditore oppure in quelle di un suo

rappresentante o di altra persona autorizzata a riceverlo (art. 1188). Può, perciò, accadere che si

paghi a chi sia solo apparentemente legittimato a ricevere il pagamento; il debitore è, in tal caso,

liberato dall’obbligazione se ricorrono due condizioni (art. 1189): che l’apparenza sia creata da

circostanze univoche, ossia da elementi obiettivi, e che il debitore, nel pagare al non legittimato,

fosse in buona fede; 62

f. l’identità della prestazione. Il debitore è liberato solo se esegue la prestazione dovuta; non è

liberato se esegue una diversa prestazione, anche se di valore uguale o maggiore. Il creditore può,

tuttavia, consentire che egli esegua una prestazione diversa da quella dovuta: è l’ipotesi, frequente

per il debitore che si trovi in difficoltà finanziarie, della cosiddetta datio in solutum o

prestazione in luogo dell’adempimento (art. 1197).

Quietanza. Il debitore che adempie una prestazione di danaro ha diritto alla quietanza, ossia ad

una dichiarazione del creditore che attesti l’avvenuto pagamento (art. 1199). È, una dichiarazione

di scienza: il suo valore probatorio è quello di una confessione.

Imputazione dei pagamenti. Chi ha dei debiti verso lo stesso creditore può dichiarare, quando

paga, quale debito intende estinguere (art. 1193 comma1°). Altrimenti potrà il creditore, nel

rilasciare quietanza, dichiarare in questa quale fra i diversi debiti considera estinto (art. 1195). Se

nulla dichiararono né il debitore né il creditore, valgono criteri legali: si estinguono prima i debiti

già scaduti, poi quelli meno garantiti, poi quelli di più antica data (art. 1193 comma 2°). A favore

del creditore è posta la regola secondo la quale il debitore deve imputare il pagamento prima agli

interessi e poi al capitale, salvo che il creditore non gli consenta di fare diversamente (art. 1194)

11.2. Le obbligazioni pecuniarie

La moneta. Il danaro è esso stesso un bene che assolve la funzione di mezzo di scambio, serve cioè

per acquistare altri beni o per procurarsi le altrui prestazioni.

Debiti di valuta. Sono obbligazioni pecuniarie o debiti di valuta quelle che hanno per oggetto la

consegna di una data quantità di danaro, sia questa il prezzo di una cosa venduta o la restituzione di

una somma ricevuta in prestito o la retribuzione di una prestazione di lavoro e così via. Esse si

adempiono con moneta avente corso legale nello Stato al momento del pagamento (art.1277 comma

1°): se, tra il momento in cui il debito è sorto e quello del pagamento, è cambiata la moneta avente

corso legale, si paga nella nuova moneta ragguagliata al valore della prima (art. 1277 comma 2°).

Principio nominalistico. La moneta è presa in considerazione, agli effetti dell’adempimento, “per il

suo valore nominale” (art. 1277 comma 1°), non per il suo potere di acquisto. Perciò, l’obbligazione di

pagare un milione, sorta anni or sono con scadenza ad oggi, resta l’obbligazione di pagare un milione,

anche se nel frattempo il potere di acquisto della moneta, ossia la quantità di beni che si possono

acquistate con essa, è fortemente diminuito per effetto della inflazione.

L’obbligazione pecuniaria è esattamente adempiuta solo con moneta: il pagamento mediante assegno,

bancario o circolare, è datio in solutum, che il creditore può rifiutare. Si ritiene però che non possa

rifiutarlo quando il rifiuto sia contrario alla buona fede, come nel caso in cui il creditore avesse in

precedenza accettato pagamenti per assegni da quel debitore.

Debiti di valore. Ai debiti di valuta si sogliono contrapporre i debiti di valore: ricorrono quando una

somma di danaro è dovuta non come bene a sé, ma come valore di un altro bene.

Si noti però che, nel momento in cui il valore viene liquidato, ossia tradotto in una somma di danaro

(il giudice, ad esempio, ha condannato il danneggiante a pagare al danneggiato una data somma di

danaro), il debito di valore si trasforma in debito di valuta, ed è retto dai medesimi principi di questo.

La differenza riguarda solo il periodo antecedente alla liquidazione: se è pronunciata oggi la condanna

al risarcimento di un danno cagionato dieci anni or sono, il giudice liquiderà una somma pari al valore

odierno, e non al valore di dieci anni fa, del bene distrutto dal danneggiante.

Interessi compensativi. Il danaro è considerato un bene produttivo: esso produce quei frutti civili,

che sono gli interessi. L'obbligazione di pagare una somma di danaro, che sia liquida, ossia

determinata nel suo ammontare, ed esigibile, cioè non sottoposta a termine non ancora scaduto, è

sempre accompagnata, salvo che le parti non l'abbiano espressamente esclusa, da una obbligazione

accessoria: quella di corrispondere gli interessi (art. 1282), secondo il tasso legale o secondo il tasso

più elevato che le parti abbiano convenuto (art. 1284). Sono i cosiddetti interessi compensativi, distinti

con questo nome dagli interessi moratori: i primi sono gli interessi dovuti sui debiti di danaro non

63

sottoposti a termine o su quelli sottoposti a termine e scaduti, ma dei quali il creditore non abbia fatto

quella formale richiesta scritta che è la costituzione in mora del debitore; i secondi sono, invece, gli

interessi che deve corrispondere il debitore in mora, anche se in precedenza non dovuti come interessi

compensativi.

Il tasso legale di interessi è fissato annualmente dal ministro del tesoro .

Anatocismo. Gli interessi a tasso superiore alla misura legale debbono essere pattuiti per atto scritto:

altrimenti sono dovuti nella misura legale (art. 1284 comma 3°).

Non sono dovuti, di regola, gli interessi composti, ossia gli interessi sugli interessi scaduti (cosiddetto

anatocismo). La materia è regolata dall'art. 1283: gli interessi composti sono dovuti dal giorno della

domanda giudiziale con la quale si chiedono gli interessi già scaduti o per effetto di convenzione

posteriore alla loro scadenza, sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi. Sono salvi, in

ogni caso, gli usi diversi.

11.3. L'inadempimento dell'obbligazione

L'inadempimento. Il debitore è inadempiente se non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue

esattamente, ossia nei modi, nel tempo, nel luogo ecc. L'inadempimento è un fatto oggettivo: il fatto,

oggettivamente considerato, della mancata o della inesatta esecuzione della prestazione. Al prodursi

del fatto oggettivo dell'inadempimento consegue la responsabilità del debitore: egli deve, secondo le

regole risarcire il danno che il suo inadempimento abbia cagionato al creditore.

L’impossibilità della prestazione. Con questo principio fondamentale concorre, tuttavia, un altro

principio: quello per il quale il debitore è ammesso a provare che la mancata esecuzione della

prestazione è stata determinata da sopravvenuta impossibilità della prestazione, e che questa

sopravvenuta impossibilità è derivata da causa a lui non imputabile.

I due principi sono fusi dal codice civile in un'unica norma: « il debitore che non esegue esattamente

la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo

è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile » (art.

1218). Il favore per il creditore è, dunque, evidente: egli può pretendere dal debitore il risarcimento

del danno per inadempimento in base al solo fatto, oggettivo, della mancata o inesatta esecuzione

della prestazione. Il debitore, invece, può liberarsi da responsabilità solo offrendo una duplice prova:

1) deve provare che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile; e l'impossibilità della

prestazione che libera il debitore deve essere una impossibilità oggettiva, non già soggettiva:

impossibilità della prestazione diventata ineseguibile da parte di qualsiasi debitore; non

impossibilità di eseguirlo per quel dato debitore;

2) una volta data la prova della sopraggiunta impossibilità della prestazione, il debitore non è ancora

liberato: deve, ulteriormente, provare che l'impossibilità sopravvenuta della prestazione è dipesa da

causa a lui non imputabile. Egli deve indicare la specifica causa che ha reso impossibile la

prestazione; deve, quindi, provare che questa non gli è imputabile, e per « causa non imputabile »

si intende, in generale, ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile da parte del debitore o, se

questi si è avvalso, nell'adempimento, dell'opera di terzi (come l'imprenditore che si avvale dei suoi

dipendenti), che non fosse prevedibile ed evitabile da parte dei suoi ausiliari (art. 1228).

Caso fortuito o forza maggiore. L'evento imprevedibile e inevitabile, che il debitore deve provare

per ottenere la propria liberazione, è detto caso fortuito, che corrisponde al concetto comune di

«fatalità» (un terremoto), o forza maggiore che indica una forza alla quale non si può resistere: una

forza della natura (il vento, l'urto delle onde del mare ecc.) o una forza umana, come il « fatto del

terzo » (che con il proprio automezzo ha investito l'automezzo del debitore o con la propria nave ha

speronato la nave del debitore ecc.) o come l'ordine della pubblica autorità (cosiddetto «fatto del

principe»).

Per comprendere il senso e la portata di questi principi occorre riferirsi alle diverse serie di

prestazioni: 64

a) Prestazioni di genere. Prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di genere: una data

quantità di danaro (tot migliaia o milioni di euro) o una data quantità di altre cose indicate solo nel

genere (tot barili di petrolio, tot quintali di grano ecc.).

Qui il debitore sarà sempre responsabile per la mancata esecuzione della prestazione: egli non potrà

mai addurre, a propria liberazione, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta. La

prestazione di dare una somma di danaro non diventa mai impossibile: potrà diventare

soggettivamente impossibile; mai oggettivamente impossibile, perché di danaro, come genere, ce n'è

sempre in circolazione e, oggettivamente parlando, è sempre possibile procurarselo (facendoselo

prestare, se non se ne ha più di proprio). Analogo discorso vale per la prestazione di consegnare una

data quantità di altre cose di genere: se un importatore di petrolio, ad esempio, si è obbligato a

consegnare ad una impresa di raffinazione tot barili di greggio non potrà liberarsi da responsabilità

adducendo che i suoi depositi di greggio sono andati distrutti da un incendio o che la nave che doveva

rifornirlo di petrolio è naufragata o che uno sciopero dei portuali ha impedito la partenza o lo scarico

della nave.

Il debitore non è ammesso a provare che il fatto non era da lui prevedibile o evitabile, perché la prova

della non imputabilità è ammessa solo con riguardo alle cause che hanno determinato una

impossibilità oggettiva, e in questi casi la prestazione, avendo per oggetto un genere, non è mai

oggettivamente impossibile.

aa) Prestazioni di specie. Prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di specie: la

prestazione, ad esempio, consiste non nel consegnare una data quantità di petrolio, ma quella specifica

partita di petrolio che si trova nel deposito dell'importatore, oppure riguarda la restituzione di una cosa

determinata che si è ricevuta in locazione. Lo stesso discorso vale per le prestazioni che abbiano per

oggetto un genere limitato.

Qui la prestazione può diventare oggettivamente impossibile: se l'incendio ha distrutto la partita di

petrolio dedotta in obbligazione, è diventato impossibile consegnarla; se la cosa presa in locazione

perisce — affonda, ad esempio, la nave che un trasportatore ha ricevuto in locazione — diventa

impossibile restituirla. In questi casi il debitore può conseguire la propria liberazione; ma deve, a tal

fine, dare la prova che la prestazione è diventata impossibile per causa a lui non imputabile: deve

anzitutto identificare la causa della impossibilità; onde restano a suo carico le cosiddette cause ignote:

se non si scopre perché l'incendio è scoppiato o perché la nave è affondata, egli ne risponde. Deve,

quindi, provare che la causa accertata era non prevedibile né evitabile da lui o dai suoi dipendenti.

b) Prestazione di mezzi. Prestazioni di fare consistenti in prestazione di mezzi: il lavoratore

subordinato non si presenta al posto di lavoro, il direttore d'orchestra non tiene il concerto cui si era

obbligato verso l'impresario teatrale.

In queste, e soltanto in queste, il metro per valutare se il debitore è adempiente oppure inadempiente

può essere quello offerto dall'art. 1176. Qui il fondamento della responsabilità può davvero essere la

colpa, intesa come mancanza della diligenza, perizia, prudenza dovuta; e l'onere di provare la colpa

del debitore, ossia il suo inadempimento, incombe sul creditore. Anche qui la prestazione può

diventare oggettivamente impossibile.

bb) Prestazioni di risultato. Prestazioni di fare consistenti nel realizzare un risultato: sono i casi della

prestazione dell'appaltatore, del vettore ecc.

In questi casi la mancata realizzazione del risultato (la costruzione dell'edificio, il trasporto a

destinazione delle persone o delle cose) può derivare da impossibilità soggettiva (l'appaltatore, ad

esempio, non ha mezzi finanziari sufficienti per portare a termine la costruzione), che non libera il

debitore da responsabilità, oppure da impossibilità oggettiva (una frana del suolo impedisce di

proseguire i lavori dell'appaltatore, un incidente stradale impedisce all'automezzo di portare a

destinazione le merci), ed allora si apre il problema delle cause e della loro imputabilità: il codice

civile lo affronta, in relazione ai singoli contratti, con norme espresse che talvolta confermano la

regola generale qui illustrata e talaltra vi derogano.

Lo sciopero. Si ritiene, generalmente, che lo sciopero aziendale (ossia limitato ai propri dipendenti)

non liberi il debitore da responsabilità per l'inadempimento, potendo egli evitare con opportune

65

trattative sindacali la sospensione del lavoro; mentre lo sciopero nazionale, sul quale il debitore non

può influire, come anche, per la stessa ragione, lo sciopero dei dipendenti di altre imprese (lo sciopero

dei portuali, nell'esempio precedente), lo liberi da responsabilità. Ma molto spesso sono i contratti, di

appalto o di trasporto ecc., a regolare le conseguenze della eventualità dello sciopero;

c) Prestazione negativa. Prestazioni di non fare: qui non si pone neppure il problema della

impossibilità di adempiere, dal momento che ogni fatto compiuto in violazione dell'obbligazione

negativa è un fatto volontario del debitore o dei suoi ausiliari, del quale il debitore è sempre

responsabile.

d) Il dolo e la colpa. Casi in cui il debitore è volontariamente inadempiente, come nel caso ora

considerato, si dice che egli è in do1o. In tutti i casi, prima esaminati, nei quali l'inadempimento

dipende da impossibilità oggettiva derivante da cause imputabili al debitore, si dice che il debitore è in

colpa ; mentre si ha responsabilità senza colpa o responsabilità oggettiva quando il debitore risponde

dell'inadempimento derivante da impossibilità soggettiva o da impossibilità oggettiva derivante da

cause ignote.

Il rischio per l'inadempimento. L'eventualità che, alla scadenza, il debitore non adempia è un rischio

per il creditore: il rischio di non ricevere la prestazione sulla quale egli ha fatto affidamento nel

momento in cui l’obbligazione è sorta. L'eventualità, d'altra parte, di dover risarcire i danni per il

proprio inadempimento è un rischio per il debitore. I principi fin qui esposti attengono alla

ripartizione, fra debitore e creditore, del rischio per l'inadempimento. Essi addossano al debitore: il

rischio che, al momento dell'adempimento, egli versi in una situazione di soggettiva impossibilità di

adempiere; il rischio, ancora, di una oggettiva impossibilità che egli non possa provare essere dovuta a

causa a lui non imputabile; addossano al creditore solo il rischio di una oggettiva impossibilità della

quale il debitore riesca a dare la difficile prova della non imputabilità a sé o ai propri ausiliari.

Clausole di esonero da responsabilità. È, dunque, nettamente favorito il creditore. La ripartizione

del rischio per l'inadempimento, così come attuata dal codice civile, può entro certi limiti essere

modificata per volontà delle parti. È però nullo il patto con il quale il debitore sia preventivamente

esonerato da responsabilità per dolo o per colpa grave (art. 1229). Il che significa che il debitore può

essere preventivamente esonerato da responsabilità per l'impossibilità sopravvenuta della prestazione

imputabile a sua lieve mancanza di diligenza (colpa lieve); mai, invece, per quella che sia stata da lui

volontariamente cagionata (dolo) o che derivi da causa imputabile a sua grave mancanza (colpa

grave).

11.4. Mora del debitore e mora del creditore

Mora del debitore. La mora del debitore è il ritardo di questo nel'adempiere la prestazione. Di regola,

non basta, perché il debitore sia in mora, il mancato adempimento alla scadenza del termine: occorre

un fatto formale, che è la costituzione in mora, ossia la richiesta o intimazione scritta di adempiere

rivolta dal creditore al debitore (art. 1219 comma 1°). La sua giustificazione è presunzione che il

creditore tolleri un adempimento tardivo: perciò il debitore non è inadempiente fino a quando non gli

sia fatta questa formale richiesta di adempimento.

La formale costituzione in mora è però superflua, perché il debitore sia in mora, in diversi casi:

- quando il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere;

- quando si tratta di prestazione sottoposta a termine scaduto, da eseguirsi al domicilio del creditore;

- quando si tratta di obbligazione da fatto illecito (art. 1219 comma 2°);

- quando si tratta di obbligazioni di non fare (art. 1222).

Il fatto è che il ritardo del debitore nell'eseguire la prestazione dovuta si presume tollerato dal

creditore, sul quale incombe l'onere, per vincere questa presunzione, di fare al debitore formale

richiesta della prestazione. Da questo onere il creditore è dispensato quando è impossibile attendersi

(perché si tratta di obbligazioni di non fare) o non è ragionevole attendersi (perché il debitore ha

dichiarato per iscritto di non voler adempiere) una esecuzione tardiva della prestazione, o quando

66

l'esecuzione della prestazione non dipende dall'iniziativa del creditore (prestazione scaduta da

eseguirsi al suo domicilio e ipotesi a questa assimilabili), o quando il debitore è considerato

immeritevole di tolleranza, trattandosi di obbligazione da fatto illecito.

La mora non è il ritardo colposo; è, semplicemente, il ritardo: quando si parla di ritardo colposo si

allude al fatto che la tolleranza del creditore, o una tolleranza ulteriore rispetto a quella accordata, non

è secondo correttezza esigibile da parte del debitore.

La mora del debitore produce due effetti:

a) l'aggravamento del rischio del debitore. Se, dopo la costituzione in mora, la prestazione diventa

impossibile per causa non imputabile al debitore, questi ne risponde ugualmente, a meno che non

provi che l'oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore (art. 1221).

b) l'obbligazione di risarcire i danni che il creditore provi di avere subito a causa

dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento.

E la cosiddetta responsabilità contrattuale, così distinta dalla responsabilità da fatto illecito, cui si

suole dare il nome di responsabilità extracontrattuale. L'espressione « responsabilità contrattuale »

va usata con la consapevolezza che con essa non si allude solo alla responsabilità per

inadempimento delle obbligazioni di fonte contrattuale.

In forza della responsabilità contrattuale (meglio, per inadempimento) il debitore deve al creditore

una somma di danaro che sia l'equivalente monetario dei danni che l'inadempimento o il ritardo

nella esecuzione della prestazione gli hanno cagionato.

Danno emergente e lucro cessante. Il danno da risarcire è formato da due componenti (art. 1223):

1. il cosiddetto danno emergente, ossia la perdita subita dal creditore (le merci affidate al vettore, ad

esempio, sono perite durante il trasporto; il danno emergente è qui pari al danaro occorrente per

ricomperare sul mercato merci dello stesso genere e quantità);

2. e il cosiddetto lucro cessante, ossia il mancato guadagno (le merci perite durante il trasporto erano

beni produttivi, ad esempio macchine industriali, e il lucro cessante è qui la somma che il creditore

ha perduto per la mancata utilizzazione, o la mancata locazione, delle macchine per tutto il tempo

occorrente per procurarsene altre).

Danno risarcibile. Fra inadempimento e danno deve sussistere uno specifico rapporto di causalità:

non è risarcibile qualsiasi danno che, in qualche modo, si ricolleghi all'inadempimento, in un generico

rapporto di causa ad effetto, ma solo il danno che ne sia conseguenza diretta e immediata (art. 1223) e

che sia un danno prevedibile dal debitore come conseguenza del proprio inadempimento (art. 1225).

Il danno è quello prevedibile al momento in cui l'obbligazione è sorta.

Danno non prevedibile. Il danno non prevedibile, sempre che sia conseguenza diretta e immediata

dell'inadempimento, è risarcibile solo in caso di dolo del debitore (art. 1225), ossia di inadempimento

volontariamente cagionato da questo con la consapevolezza di danneggiare il creditore. Così

risponderà anche dei danni non prevedibili al momento in cui l'obbligazione è sorta l'appaltatore che,

utilizzando nella costruzione cemento armato in quantità inferiore a quella richiesta, si sia reso

responsabile del successivo crollo della costruzione. Per contro, la colpa del creditore, che avrebbe

potuto evitare il danno usando l'ordinaria diligenza, esonera da responsabilità il debitore; oppure

riduce l'ammontare del risarcimento da questo dovuto se ha concorso a determinare il danno (art.

1227). È, ancora, il discorso del rapporto di causalità fra inadempimento e danno: se questo è

determinato, in tutto o in parte, dal comportamento del creditore (le merci affidate al vettore, ad

esempio, sono arrivate a destinazione danneggiate perché mal collocate dal mittente nei loro

contenitori), non si può dire che il debitore lo abbia cagionato o che ne sia stato la sola causa, e il

debitore non ne risponde o ne risponde solo nella misura a lui imputabile.

Interessi moratori. La prestazione che ha per oggetto la consegna di una somma di danaro non

diventa mai impossibile: il debitore, anche dopo la costituzione in mora, resta sempre tenuto ad

eseguirla. Ma, oltre alla somma dovuta, il debitore dovrà, dal momento in cui è in mora, gli interessi

moratori, secondo il tasso legale.

Il maggior danno. Gli interessi moratori valgono come risarcimento del danno per il ritardo: sono

sempre dovuti, indipendentemente dalla prova, da parte del creditore, di aver subito un danno, essendo

67

il danaro considerato un bene che, per sua natura, produce interessi e la mancata consegna del capitale

produce, di conseguenza, un automatico danno al creditore. Tuttavia, il creditore può provare di avere

subito un maggior danno rispetto a quello risarcitogli al tasso di interesse legale (art. 1224 comma 2°).

A questo modo, il creditore ottiene il risarcimento del danno effettivamente subito per il ritardo,

mentre il debitore viene scoraggiato nel proposito di pagare il più tardi possibile per pagare, nella

previsione della svalutazione monetaria, meno di quanto da lui dovuto.

Si deve tenere conto dell'effettivo pregiudizio che il creditore ha subito a causa del ritardato

adempimento; ma si ritiene sufficiente addurre circostanze che facciano presumere, secondo criteri di

normalità, la maggiore utilità che per il creditore avrebbe presentato un pagamento tempestivamente

ricevuto.

Mora del creditore. Il ritardo nell'adempimento può anche dipendere dal comportamento del

creditore. È la mora del creditore: l'ingiustificato rifiuto del creditore di ricevere la prestazione

offertagli dal debitore o, comunque, di mettere il debitore in condizione di poterla eseguire (art. 1206).

Il debitore ha solo il dovere, e non anche il diritto, di adempiere e il creditore ha la facoltà di esigere,

non l'obbligo di esigere la prestazione: il vettore o il gestore del teatro, al quale il cliente ha pagato il

biglietto del viaggio o dello spettacolo è debitore del trasporto o della rappresentazione teatrale, ma

non può pretendere che il cliente faccia il viaggio o vada a teatro; il cliente resta libero di esigere o di

non esigere il proprio credito, di non effettuare il viaggio e di non andare a teatro. Tuttavia, il rifiuto

del creditore può nuocere al debitore.

Offerta. Il creditore deve, per non essere in mora, compiere « quanto è necessario affinché il debitore

possa adempiere l'obbligazione » (art. 1206). È il cosiddetto dovere di cooperazione del creditore

all'adempimento del debitore: più che un dovere è, in verità, un onere, giacché il creditore che non

coopera si espone alle conseguenze della mora.

La costituzione in mora del creditore: la effettua con l'offerta della prestazione al creditore (art. 1209),

che è offerta reale per le cose mobili da consegnare al domicilio del creditore (il debitore, per mezzo

di un ufficiale giudiziario o di un notaio, le offre materialmente al creditore), ed è offerta per

intimazione per gli immobili e le cose mobili da consegnare in luogo diverso (il debitore per mezzo di

un ufficiale giudiziario, gli notifica la richiesta di ricevere la prestazione).

Effetti. Effetti della costituzione in mora del creditore sono (art. 1207);

a) l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, per causa a lui non imputabile, è a carico del

creditore: il debitore, cioè, conserva il diritto alla controprestazione (al pagamento, ad esempio, del

prezzo della cosa perita), anche se il creditore non potrà più ricevere la prestazione, diventata

impossibile;

b) non sono più dovuti dal debitore interessi sulle somme di danaro;

c) sono dovuti dal creditore il rimborso per le spese di custodia della cosa e, in generale, il

risarcimento dei danni che il debitore abbia subito a causa della mora.

Oltre a questi effetti il debitore può, persistendo il rifiuto del creditore, conseguire l'ulteriore effetto

della propria liberazione dal debito con il deposito della somma dovuta in una banca o delle altre cose

mobili nel luogo indicato dal giudice o con la consegna degli immobili al sequestratario nominato dal

giudice (artt. 1210 ss.).

11.5. Estinzione dell'obbligazione per cause diverse dall'adempimento

Impossibilità sopravvenuta della prestazione. L'impossibilità può essere solo temporanea (art.

1256): in tal caso l'obbligazione non si estingue, e il debitore non sarà responsabile per il ritardo; ma

l'impossibilità temporanea equivarrà a impossibilità definitiva e libererà il debitore, se il tempo

dell'adempimento doveva considerarsi essenziale (come la malattia del musicista scritturato per quel

dato concerto). 68

Può, inoltre, essere una impossibilità solo parziale (art. 1258): qui il debitore si libera eseguendo la

prestazione per la parte rimasta possibile (il vettore marittimo, ad esempio, consegna quella parte delle

merci che si sono salvate dal naufragio della nave e nelle condizioni di deterioramento in cui è riuscito

a ricuperarle).

Altre cause di estinzione diverse dall'adempimento sono la novazione, la remissione del debito, la

confusione, la compensazione.

Novazione. È l'estinzione di una obbligazione, per volontà delle parti, mediante la costituzione di

 una nuova obbligazione, diversa da quella originaria per l'oggetto o per il titolo (art. 1230). La

nuova obbligazione può essere diversa per l'oggetto: se quella originaria, per esempio, consisteva

nel pagamento di una somma di danaro, la nuova obbligazione può consistere nel trasferimento di

un immobile. L'ipotesi è diversa da quella, già esaminata, della prestazione in luogo

dell'adempimento: là il consenso del creditore alla esecuzione, da parte del debitore, di una diversa

prestazione non importa liberazione del debitore, che si libera solo eseguendo la diversa

prestazione autorizzata dal creditore; qui, invece, il consenso del creditore libera il debitore dalla

originaria obbligazione, ed in luogo di questa nasce una nuova obbligazione con oggetto diverso.

Oltre che per l'oggetto, la nuova obbligazione può essere diversa da quella originaria per il titolo.

Non c'è, invece, novazione nella semplice modificazione del tempo dell'adempimento

originariamente previsto, nella concessione di una proroga o di una dilazione nel pagamento e così

via (art. 1231).

L'obbligazione originaria è la ragione che giustifica la costituzione della nuova obbligazione:

perciò, se la prima obbligazione non esisteva (viene, ad esempio, dichiarato nullo il contratto da cui

era sorta), la nuova obbligazione è senza effetto (art. 1234), e il creditore non potrà esigerne

l'adempimento.

Remissione. La remissione è la rinuncia volontaria del creditore al proprio diritto: può consistere in

 una dichiarazione espressa (art. 1236) o può risultare, implicitamente, dalla volontaria restituzione

al debitore del documento dal quale risulta il credito (art. 1237). Essa estingue l'obbligazione,

sempre che il debitore, entro un congruo termine, non dichiari di opporvisi (art. 1236). Il principio

è che nessuno può essere costretto a ricevere da altri un favore.

Confusione. Si ha confusione quando la qualità di debitore e di creditore vengono a riunirsi nella

 medesima persona (ad esempio, perché il debitore è l'erede del creditore): l'obbligazione si estingue

(art. 1253) perché non si può, ovviamente, essere creditori di se stessi. Non c'è però estinzione per

confusione nel caso della fideiussione: se chi ha garantito l'adempimento del debito altrui diventa,

egli stesso, il soggetto passivo del debito da lui garantito, l'obbligazione fideiussoria resta in vita,

purché il creditore vi abbia interesse (art. 1255). La confusione non opera neppure nel caso della

cambiale o dell'assegno: il debitore, al quale venga girato il titolo, può a sua volta girarlo ad altri.

Compensazione. Si può, infine, avere estinzione dell'obbligazione per compensazione quando due

 persone sono obbligate l'una nei confronti dell'altra, in forza di distinti rapporti obbligatori per i

quali la prima sia debitrice della seconda e la seconda debitrice della prima; opera, perciò, la

compensazione, totale o parziale: i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti (art.

1241). La compensazione può essere:

a) compensazione legale, che opera cioè in modo automatico, per il solo fatto che ricorrano i

presupposti di legge: si attua fra debiti omogenei, che abbiano per oggetto entrambi somme di

danaro o quantità di cose fungibili dello stesso genere, liquidi, ossia determinati nel loro

ammontare, ed esigibili, cioè non sottoposti a termine non ancora scaduto (art. 1243 comma 1°);

b) compensazione giudiziale, decisa cioè dal giudice: si attua quando i due debiti sono omogenei

ed esigibili, ma uno dei due non è liquido (è, ad esempio, un debito da risarcimento del danno

per inadempimento o per fatto illecito, non ancora determinato nel suo esatto ammontare). Il

giudice, se lo considera di facile e pronta liquidazione, può dichiarare la compensazione per

quella parte del debito che gli appare sicuramente esistente o, previa liquidazione, per la sua

totalità (art. 1243 comma 2°); 69

c) compensazione volontaria, stabilita cioè per accordo delle parti: può operare, determinando

l'estinzione dei debiti reciproci, quando mancano i presupposti per una compensazione legale o

giudiziale (art. 1252).

La compensazione non si verifica se il debitore vi abbia previamente rinunciato o se si tratta di credito

impignorabile o di altro credito per il quale la legge esclude la compensazione (art. 1246).

Il conto corrente. Sul meccanismo della compensazione legale si basa uno specifico tipo di contratto,

il contratto di conto corrente (art. 1823). È stipulato da soggetti (in genere, imprenditori) fra i quali

intercorrono permanenti rapporti di affari che determinano, nel corso del tempo, una pluralità di

crediti reciproci. Con questo contratto essi si obbligano a non esigere, l'uno dall'altro, i rispettivi

crediti ed a metterli in conto (art. 1823 comma 1°): tra le reciproche rimesse nel conto (sulle quali

decorrono gli interessi stabiliti dal contratto o, in mancanza, quelli legali: art. 1825) si attua il

meccanismo della compensazione; al termine di ogni semestre, o alla diversa scadenza stabilita dal

contratto (art. 1831), quello dei due che risulterà creditore dell'altro potrà esigere il saldo, salvo che

non ne faccia rimessa in conto per un nuovo periodo (art. 1823 comma 2).

Capitolo dodicesimo

IL CONTRATTO

12.1. Il contratto e l’autonomia contrattuale 70

Art. 1321

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un

rapporto giuridico patrimoniale.

cioè avere come oggetto cose o prestazioni personali suscettibili a valutazione economica

L’art.1325 delinea i requisiti essenziali a pena di nullità del contratto:

l’accordo tra le parti;

 la causa;

 l’oggetto;

 la forma quando risulta prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Patrimonialità del rapporto. Il rapporto giuridico, che il contratto costituisce, regola o estingue,

deve essere patrimoniale deve, cioè, avere ad oggetto cose o prestazioni personali suscettibili di

valutazione economica. Si tratta di un requisito che discende dal fatto che il contratto è un modo di

acquisto della proprietà o degli altri diritti sui beni oppure è una fonte di obbligazioni o, infine, l’uno e

l’altra cosa insieme, come il contratto di vendita che trasferisce la proprietà di un bene dal venditore al

compratore ed è, al tempo stesso, fonte della obbligazione del compratore di pagare il prezzo al

venditore.

Contratto in generale e singoli contratti. La vasta regolazione del contratto si articola, nel codice

civile, in due serie di norme:

1. una prima serie riguarda i “contratti in generale” (artt. 1321.1469);

2. una seconda serie regola, invece, i “singoli contratti”, ossia quei contratti – e sono tanti – che

trovano nel codice civile, o in altre leggi, una disciplina particolare, specifica di quei determinati

tipi di contratto.

Tra la prima e la seconda serie di norme c’è questo rapporto: le norme sui contratti in generale sono

norme comuni a tutti i contratti e si applicano a ciascuno di essi (art. 1323); quelle sui singoli contratti

valgono solo per i contratti cui si riferiscono.

Il ruolo della volontà. Ciò che costituisce o regola o estingue un rapporto patrimoniale è, per l’art.

1321, l’accordo delle parti, ossia la loro concorde volontà: è questa che attua la trasmissione della

proprietà, o di altro diritto, da una parte all’altra o che determina il sorgere dell’obbligazione di una

parte a favore dell’altra. Tra i tanti modi di costituzione, regolazione o estinzione dei rapporti

patrimoniali il contratto si segnala per il ruolo che, con esso, svolge la volontà dell’uomo: le parti

contraenti si accordano “per costruire, regolatore o estinguere tra loro un rapporto giuridico

patrimoniale”. L’effetto giuridico, costitutivo o regolatore o estintivo del rapporto, è qui prodotto dalla

volontà delle parti interessate: l’acquisto della proprietà, in altre parole, è l’effetto della concorde

volontà dell’alienante e dell’acquirente; ed il sorgere dell’obbligazione è l’effetto, anch’esso, della

concorde volontà del creditore e del debitore.

L’autonomia contrattuale. Per definire il ruolo della volontà dei privati si parla di libertà o

autonomia contrattuale. È una libertà o autonomia del privato che si manifesta sotto un duplice

aspetto, negativo il primo, positivo il secondo:

significa in senso negativo che nessuno può essere spogliato dei propri beni o essere costretto ad

 eseguire prestazioni a favore di altri contro, o comunque, indipendentemente dalla propria volontà.

Ciascuno obbedisce solo alla propria volontà; non può essere vincolato, se la legge non lo consente,

dalla volontà altrui. Il contratto non vincola se non chi ha partecipato all’accordo, ha espresso il

proprio consenso alla costituzione o alla regolazione o all’estinzione di un rapporto patrimoniale “il

contratto non produce effetti rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge” (art. 1372); e terzi,

rispetto al contratto, sono coloro che non vi hanno partecipato;

significa in senso positivo che i privati possono con un proprio atto di volontà, costituire o regolare

 o estinguere rapporti patrimoniali: che essi possono, cioè, disporre dei propri beni e possono

obbligarsi ad eseguire prestazioni a favore di altri.

L’autonomia contrattuale, in questo significato positivo, si manifesta principalmente in tre forme:

71

1) Scelta del tipo di contratto. È anzitutto, libertà di scelta, a seconda degli scopi che i privati si

prefiggono, tra i diversi tipi di contratto previsti dalla legge: i privati possono disporre dei

propri beni nelle forme della vendita, della donazione, della permuta ecc.; possono obbligarsi

verso altri nelle forme della locazione, del muto, dell’appalto e così via;

2) Determinazione del contenuto. È, in secondo luogo, libertà di determinare, entro i limiti posti

dalla legge, il contenuto del contratto (art. 1322 comma 1°): è, ad esempio, la libertà di

determinare l’ammontare del prezzo di vendita.

Clausole. Ciascuna determinazione delle parti, inserita in un contratto scritto, prende il nome

di clausola o di patto; e ogni contratto scritto si compone di una pluralità più o meno estesa di

clausole, che nel loro insieme formano il cosiddetto regolamento contrattuale;

3) Contratti atipici. È, infine, libertà di concludere contratti atipici o innominati, ossia contratti

non corrispondenti ai tipi contrattuali previsti dal codice civile o da altre leggi, ma ideati e

praticati dal mondo degli affari (es. leasing, factoring, franchising), purché siano diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (meritevolezza

dell’oggetto) (art. 1322 comma 2°).

Le parti. Il contratto è, l’accordo di “due o più parti”. Il contratto è bilaterale quando le parti siano

due, e necessariamente due, come ad esempio nella vendita (venditore e compratore) o nella locazione

(locatore e locatario); è plurilaterale quando le parti possono essere più di due, come nel contratto di

società, di associazione o di consorzio, che può anche essere formato da due parti (art. 2247 per la

società), ma che può esser formato da una moltitudine di parti (miglia o milioni). Si noti, tuttavia, che

il concetto di parte del contratto non coincide con quello di persona: per parte si deve intendere centro

di interessi; e ciascuna parte di un contratto può essere formata da più persone, come ad esempio nel

caso in cui i comproprietari vendano o diano in locazione la cosa comune.

Gli atti unilaterali. Dai contratti si distinguono gli atti unilaterali: i primi sono l’accordo di due o più

parti; i secondi la dichiarazione di volontà di una sola parte, di per sé produttiva, ma solo nei casi

espressamente consentiti dalla legge, di effetti giuridici.

A differenza dei contratti, che costituiscono una categoria aperta e includono l’ammissibilità di

contratti atipici, gli atti unilaterali formano un numero chiuso: sono solo quelli previsti dalla legge,

con esclusione di atti unilaterali atipici. Il codice civile lo precisa per gli atti unilaterali che sono fonti

di obbligazione: “la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei

casi ammessi dalla legge” (art. 1987). Ancora a differenza dei contratti, gli atti unilaterali non hanno

una disciplina generale, ma solo la disciplina particolare relativa a ciascuno di essi. Tuttavia, ad essi si

applicano, in quanto compatibili, le norme sui contratti (art. 1324).

12.2. Il contratto e l’atto unilaterale come negozi giuridici

Il concetto di negozio giuridico. Il negozio giuridico è il momento finale di una sequenza di concetti

che muove dalla più vasta categoria del fatto giuridico e, procedendo per classificazioni successive,

perviene prima alla sottocategoria dell’atto giuridico e, quindi, a quella del negozio giuridico.

Ecco come questa sequenza concettuale si svolge:

è fatto giuridico ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale il diritto ricollega un

 qualsiasi effetto giuridico, costitutivo, modificativo, o estintivo di rapporti giuridici;

è atto giuridico il fatto consapevole e volontario dell’uomo, e l’effetto giuridico è dal diritto

 ricollegato non al materiale accadimento di un fatto, ma all’ulteriore presupposto della

volontarietà dell’accadimento;

si identifica, infine, il negozio giuridico sulla base dello specifico ruolo che vi svolge la volontà

 dell’uomo: l’effetto giuridico non è dal diritto ricollegato, come per l’atto giuridico in generale,

alla mera volontarietà del comportamento, ma all’ulteriore estremo della cosiddetta “volontà degli

effetti”. Qui occorre perché l’effetto giuridico si produca, che il soggetto abbia altresì voluto

l’effetto. 72

Classificazione del negozio giuridico. L’essenza del negozio giuridico sta nell’essere una

manifestazione o dichiarazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici, che il diritto realizza in

quanto voluti. Procedendo per classificazioni interne alla categoria del negozio giuridico si distingue,

a seconda del numero delle parti, tra:

negozio giuridici unilaterali: sono il testamento, l’atto di fondazione, la procura, le promesse

 unilaterali, la deliberazione e il voto ecc.;

bilaterali: figurano il matrimonio e i contratti bilaterali

 plurilaterali: appartengono i contratti di società, di associazione, di consorzio.

Si distingue, ancora, tra negozi patrimoniali e non patrimoniali: questi ultimi sono il matrimonio e il

riconoscimento di figlio naturale.

Ripudio legislativo del concetto. Il nostro codice civile ha ignorato la categoria del negozio

giuridico; è rimasto fedele al modello francese ed ha regolato, come categoria generale, solo il

contratto, mentre l’art. 1324, ha reso applicabili le norme sul contratto, in quanto compatibili, agli atti

unilaterali, ma solo agli atti unilaterali tra vivi e aventi contenuto patrimoniale.

12.3. I requisiti del contratto: a) l’accordo delle parti

Il codice civile scompone il concetto di contratto in quattro distinti “requisiti di contratto” (art. 1325):

l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma.

Formazione dell’accordo. L’accordo delle parti è l’incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di

volontà di ciascuna di esse: il contratto è concluso o, come anche si dice, è perfezionato solo se, e solo

quando, si raggiunge piena coincidenza tra le dichiarazioni di volontà provenienti dalle diverse parti

contraenti. Il contratto può essere concluso in modo espresso o in modo tacito:

ricorre la prima ipotesi quando la volontà delle parti viene dichiarata, per iscritto o oralmente con

 qualsiasi altro segno;

ricorre la seconda ipotesi quando la volontà delle parti, o di una di esse, non viene dichiarata, ma

 si desume dal loro comportamento: il loro comportamento corrisponde all’esecuzione di un dato

contratto e, perciò, lascia presupporre che esse abbiano voluto concluderlo (es. società di fatto).

A volte l’ammissibilità di una tacita manifestazioni di volontà è legislativamente esclusa.

L’accordo, ancora, si può formare in modo simultaneo; ma si può anche formare, come spesso si

forma, per fasi successive: le dichiarazioni di volontà delle diverse parti prendono, in tal caso, il

distinto nome di proposta e di accettazione.

Proposta e accettazione. La proposta è la dichiarazione di volontà di chi assume la iniziativa del

contratto: e, ad esempio, la dichiarazione di voler vendere una data cosa per un dato prezzo che

l’aspirante venditore rivolge, per lettera o altrimenti, ad un possibile compratore.

L’accettazione è la dichiarazione di volontà che il destinatario della proposta rivolge, a sua volta, al

proponente. Il destinatario della proposta è, naturalmente, pienamente libero di accettarla o di

respingerla: questa sua libertà è un aspetto, dell’autonomia contrattuale. L’accettazione vale come tale

solo se è in tutto e per tutto conforme alla proposta: se non è conforme ha il valore di nuova proposta

(art. 1326 comma 5°) e richiede l’accettazione dell’originario proponente.

Conclusione del contratto. Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta riceve

notizia dell’accettazione dell’altra parte (art. 1326 comma 1°). Ma l’accettazione, per essere tale, deve

pervenire entro il termine stabilito dal proponente o, in mancanza, in un tempo che possa ritenersi

ragionevole in relazione alla natura dell’affare o secondo gli usi (art. 1326 comma 2°).

Offerta al pubblico. La proposta contrattuale può essere rivolta ad un destinatario determinato, ma

può anche assumere la forma della proposta o offerta al pubblico; chiunque, in tal caso, può esprimere

al proponente la propria accettazione, con effetto di perfezionare il contratto nel momento in cui

questa giunga a conoscenza del proponente (art. 1336).

Invito a proporre. È tale, anzitutto, una dichiarazione che non contenga tutti gli estremi essenziali del

contratto da concludere (es. cartello con la semplice scritta “vendesi”, posto su una casa).

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Adesione al contratto plurilaterale. Una specifica forma di proposta contrattuale è l’adesione di

nuove parti, quando sia consentita, ad una già formato contratto plurilaterale. La proposta di adesione,

detta anche richiesta di ammissione, deve essere rivolta all’organo costituito per l’attuazione del

contratto o, in mancanza, a tutti gli originari contraenti (art. 1332). E l’organo, o gli originari

contraenti, sono liberi di accettare o rifiutare la richiesta di ammissione del nuovo membro, senza

essere tenuto a motivare la ragione della scelta, che è atto di autonomia contrattuale, incensurabile e

insindacabile.

Revoca della proposte e dell’accettazione. Fino al momento in cui il contratto non sia concluso, le

parti conservano la propria autonomia contrattuale: la proposta e l’accettazione possono, fino a quel

momento, essere revocate da chi le ha formulate. La proposta, perciò, può essere revocata fino a che al

proponente non sia giunta notizia dell’accettazione; e questa è revocabile purché la revoca giunga a

conoscenza del proponente prima dell’accettazione (art. 1328).

La conoscenza della proposta e dell’accettazione, come quella della loro revoca, è però una

conoscenza presunta: esse si presumono conosciute dal destinatario nel momento in cui giungono al

suo indirizzo (sicché la conoscenza è sostituita dalla conoscibilità) ma il destinatario è ammesso a

provare d’essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia (art. 1335), come nel caso

di assenza dal luogo corrispondente al suo indirizzo per malattia, per ragioni di lavoro e così via.

Proposta ferma o irrevocabile. La proposta può essere dal proponente dichiarata come proposta

ferma o irrevocabile per un dato tempo: il destinatario può, entro questo tempo, accettarla o non

accettarla; il proponente, invece, non può revocare la proposta, che rimane per lui vincolante, così

come formulata, fino a quando non sia scaduto il tempo fissato (art. 1329). L’utilità della proposta

irrevocabile è evidente: il destinatario di questa fruisce di un lasso di tempo entro il quale decidere se

concludere o no l’affare, nella certezza che, nel frattempo, il proponente non modificherà i termini

della proposta, né proporrà ad altri l’affare.

Opzione. Dalla proposta irrevocabile l’opzione differisce per la sua natura di contratto, e si parla

perciò anche di patto di opzione: ricorre quando una parte del contratto si vincola verso l’altra e l’altra

si limita a prendere atto, riservandosi la scelta, appunto l’opzione, se accettare o no. L’opzione

essendo un contratto, può essere ceduta: chi la consegue ha, diversamente dal destinatario di una

proposta ferma, la possibilità di negoziarla.

Particolari tecniche di formazione dell’accordo riguardano:

a) i contratti con obbligazione del solo proponente (es. trasporto gratuito): qui il silenzio del

destinatario della proposta è valutato come tacita accettazione; e il contratto si perfeziona se, entro

il termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi, il destinatario non rifiuti la proposta (art.

1333). La norma è formulata con riferimento ai contratti con effetti obbligatori; non vale per quelli

con effetti reali. In quanto basata sul consenso tacito del destinatario della proposta, non è

applicabile ai contratti formali e, in particolare, alla donazione;

b) i contratti che ammettono esecuzione prima della risposta dell’accettante. Per l’art. 1327 il

proponente può chiedere oppure la natura dell’affare o gli usi possono ammettere che la prestazione

dell’altra parte sia eseguita senza un preventiva risposta: in tal caso “il contratto è concluso nel

tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”. Qui c’è accettazione tacita della proposta

per fatto concludente, qual è l’iniziata esecuzione della prestazione.

Atti unilaterali recettizi. Gli atti unilaterali che siano rivolti a persona determinata producono effetto

dal momento in cui giungono a conoscenza del destinatario (art. 1334); ed anche per questi vale la

presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335.

12.4. Continua: i limiti dell’autonomia contrattuale

L’autonomia contrattuale, ha nel nostro tempo un riconoscimento meno ampio che in passato. Alla

esistenza di limiti all’autonomia contrattuale fa riferimento la stessa norma generale dell’art. 1322: “le

parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”.

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Questi limiti sono, per un verso, il portato della odierna società industriale, basata sulla produzione in

serie su larga scala; sono, per altro verso, imposti dalle esigenze, proprie anche’esse di una società

industriale, di governo pubblico dell’economia, ossia di intervento dei pubblici poteri nella

regolazione dei rapporti di mercato. Nel nostro diritto i limiti all’autonomia contrattuale appaiono

alquanto estesi; e si manifestano, essenzialmente, sotto due aspetti:

sono, talvolta, limiti imposti all’autonomia contrattuale di una delle parti e, quindi, destinati ad

 operare a vantaggio dell’atra parte;

sono, talaltra, limiti imposti all’autonomia contrattuale di entrambe le parti.

Contratto isolato e contratto in serie. Si parla di contratto isolato per indicare il contratto che è

frutto di trattative intercorse tra le parti contraenti, nel corso delle quali esse discutono ciascuna delle

condizioni che formeranno il contenuto del futuro contratto, e possono, perciò, trattare o

“mercanteggiare” ciascuna clausola del contratto.

È, invece, contratto in serie il contratto il cui contenuto è, in tutto, predeterminato da una delle parti e

l’altra non può trattare: può solo “prendere o lasciare”, o concludere il contratto così come è oppure

rifiutarsi di concluderlo. Il contratto in serie si lega alla produzione industriale su larga scala di beni o

di servizi, al commercio su larga scala, all’attività delle banche, delle imprese di assicurazione, degli

enti erogatori di pubblici servizi.

Condizioni generali di contratto. Queste sono le condizioni contrattuali predisposte in modo

uniforme da uno dei contraenti e destinante a valere per tutti i contratti che verranno conclusi con i

consumatori o con gli utenti: esse “sono efficaci nei confronti dell’altro contraente, se al momento

della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria

diligenza” (art. 1341 comma 1°). La conoscenza effettiva del regolamento contrattuale è qui sostituita,

dalla mera conoscibilità: l’altro contraente è vincolato anche se, in fatto, non lo aveva conosciuto e

non poteva, quindi, averlo voluto.

Clausole vessatorie. Il consumatore o l’utente è, rispetto al contraente che predispone le condizioni

generali del contratto, un contraente debole, che la legge si preoccupa, in qualche misura, di

proteggere. Il secondo comma dell’art. 1341 prevede alcune eccezioni alla regola posta dal primo

comma: debbono essere specificatamente approvate per iscritto le cosiddette “clausole vessatorie” o

“onerose”: le “condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di

responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a

carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla

libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole

compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”.

Obbligo di contrarre. Altro limite all’autonomia contrattuale di una delle parti può derivare da norme

di legge che, in date situazioni, gli impongono di concludere un contratto, privandolo della libertà di

scelta se contrattare o non contrattare. A volte il limite dell’autonomia contrattuale è posto a carico del

contraente forte ed a protezione del contraente debole: è l’ipotesi, prevista dal codice civile,

dell’obbligo di contrarre del monopolista. Chi esercita una impresa in condizioni di monopolio legale

“ha l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa,

osservando la parità di trattamento” (art. 2597). Qui il limite all’autonomia contrattuale non riguarda il

contenuto del contratto, ma invece la scelta se concluderlo o no: questa scelta è libera per l’utente, ma

non per l’imprenditore che, di fronte all’altrui proposta, è tenuto ad esprimere la propria accettazione.

Egli è tenuto a giustificare le ragioni del diniego di prestazione e, in ogni caso, a rispettare la parità di

trattamento: deve, cioè, soddisfare le varie richieste non secondo il proprio arbitrio ma secondo

l’ordine delle richiese o secondo altri obiettivi criteri, come quelli della maggiore urgenza o della

maggiore necessità. Sono principi che proteggono gli utenti di fronte all’imprenditore monopolista:

valgono, però, solo nel caso di monopolio di fatto, anche se pure in questo caso l’utente dovrebbe

essere protetto.

Il contratto imposto. In altri casi ancora appare limitata, a protezione di superiori interessi,

l’autonomia contrattuale di entrambi i contraenti. Caso tipico è quello della determinazione

autoritativa, da parte dei pubblici poteri, dei prezzi di vendita di beni di largo consumo o delle tariffe

75

di determinati servizi pubblici. L’organo pubblico che, in forza di specifiche norme speciali, provvede

alla periodica variazione dei prezzi e delle tariffe è il Comitato interministeriale prezzi (Cip). Gli

interessi protetti sono, in questi casi, quelli connessi alla direzione pubblica dell’economia: qui il

controllo pubblico del costo della vita, la lotta all’inflazione, l’incentivazione delle attività produttive.

Inserzione automatica di clausole. L’aspetto giuridicamente più significativo del fenomeno è che i

prezzi e, in genere, le clausole contrattuali imposte dalla pubblica autorità sono automaticamente

inseriti nel contratto, entrano cioè a far parte del contenuto del contratto, anche in sostituzione delle

clausole difformi poste dalle parti (art. 1339).

Integrazione del contratto. Sicché il contenuto del contratto non è solo, come si esprime l’art. 1321,

il frutto dell’“accordo delle parti”: è piuttosto, la risultante di una pluralità di componenti, una sola

delle quali è l’accordo delle parti, e neppure la più importante nel caso del contratto con prezzo o altre

clausole imposte dai pubblici poteri. Il codice civile esprime questa pluralità di fonti del regolamento

contrattuale allorché enuncia il generale principio secondo il quale “il contratto obbliga le parti non

solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la

legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità” (art. 1374). Son così indicate quattro fonti del

regolamento contrattuale:

1) la volontà espressa dalle parti;

2) le norme imperative di legge e le clausole direttamente inserite nel contratto per disposizione di

legge; in via subordinata, per ciò che non è regolato né dalla legge, né dall’accordo delle parti;

3) gli usi;

4) l’equità.

L’equità. Quest’ultima differisce sia dalla legge sia dagli usi perché non è, come questi, fonte diritto

oggettivo: è, invece, una valutazione di fatto effettuata dal giudice ad integrazione delle valutazioni

delle parti, negli eccezionali casi in cui la legge consente al giudice di effettuarla, esprimendo stima,

determinando prezzo, assegnando valori alla stregua di criteri di mercato. Ma l’equità cui allude l’art.

1374 non è quella prevista dal codice di procedura civile: là si tratta di decidere la controversia

sottoposta all’esame del giudice, anziché secondo il diritto, secondo equità (artt. 113 ss. cod. proc.

civ.), ossia secondo una diversa regola del giudice trovata nella coscienza sociale.

Tra le diverse fonti del regolamento contrattuale l’art. 1374 stabilisce una gerarchia: usi ed equità

assumono carattere suppletivo; valgono solo “in mancanza” della volontà espressa dalle parti o di

disposizioni di legge. Il carattere suppletivo degli usi rispetto alla legge è coerente con il ricordato art.

8 prel.; quanto alla volontà delle parti, questa prevale sugli usi per la evidente considerazione che le

norme consuetudinarie non hanno mai natura imperativa e sono sempre derogabili per accordo tra le

parti. In rapporto all’equità bisogna dire che il suo carattere suppletivo è solo normale, sussistendo

casi nei quali, come nel caso della riduzione equitativa della penale eccessiva (art. 1384), l’equità

configura come equità correttiva, essendo il giudice chiamato ad esercitare un vero e proprio potere

“correttivo dell’autonomia privata”.

Gli usi contrattuali. Diversi dagli usi normativi, esaminati e richiamati, tra le fonti di integrazione del

contratto, dall’art. 1374, sono gli usi contrattuali o clausole d’uso, che si intendono inserite nel

contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti (art. 1340).

Le clausole di stile. Tutt’altra cosa sono le clausole di stile, ossia le clausole meccanicamente ripetute

in moduli contrattuali a stampa, oppure le clausole che, altrettanto meccanicamente, il notaio ripete

nel redigere contratti per atto pubblico. Qui ciascuno dei contraenti è ammesso a provare che una data

clausola del modulo a stampa da lui sottoscritto o dell’atto notarile formato alla sua presenza, sebbene

figurante nel documento contrattuale, non era voluta dalle parti.

12.5. Continua b) la causa

Concetto di causa. La causa è la funzione economico-sociale dell’atto di volontà; è, la

“giustificazione dell’autonomia privata”. Per costituire, regolare o estinguere un rapporto patrimoniale

76

non è sufficiente la volontà delle parti interessate: perché un bene passi da un soggetto ad un altro,

perché sorga l’obbligazione di un soggetto verso un altro soggetto, non basta l’accordo in tal senso tra

alienante ed acquirente è tra debitore e creditore. Il bene non passa e l’obbligazione non sorge, se

manca una causa, una giustificazione economico-sociale dell’atto di autonomia contrattuale (es. causa

di vendita (art. 1470)).

Contratti a titolo oneroso e a titolo gratuito. Non tutti i contratti sono però contratti di scambio:

esistono, oltre ai contratti a titolo oneroso, la cui causa si basa su uno scambio di prestazioni, i

contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione di una delle parti non trova giustificazione in una

controprestazione dell’altra parte. Ma anche i contratti a titolo gratuito hanno una propria causa: così

ad esempio la causa della donazione (art. 769) è lo spirito di liberalità, per il quale una parte

arricchisce l’altra per generosità, per affetto, per riconoscenza ecc.

Causa tipica e atipica. I contratti tipici, proprio perché previsti e regolati dalla legge, hanno tutti una

causa (c.d. causa tipica); e per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla legge, di

accertare la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale. Considerati sotto questo aspetto, i

contratti tipici si presentano come altrettanti modelli o schemi precostituiti di “affari” o di “operazioni

economiche”, secondo i quali i privati possono, se vogliono, regolare i loro reciproci interessi. Per

ciascuno di questi “modelli” di contratto il trasferimento del diritto e l’assunzione dell’obbligazione

sono direttamente giustificati dalla legge.

Causa in astratto e in concreto. Ma altro è il modello astratto, altra la concreta realizzabilità del

modello: sotto il primo aspetto, se si tratta di contratto tipico, non può porsi un problema di mancanza

di causa; lo si può porre, invece, sotto il secondo aspetto. Il problema della causa si pone anche sotto il

primo aspetto per i contratti atipici o innominati, non previsti dalla legge. Per essi il giudice dovrà

accertare, in applicazione del criterio dell’art. 1322 comma 2°, se “siano diretti a realizzare interessi

meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”; dovrà, in altre parole, accertare se nel modello

di operazione economica, non previsto dalla legge, al quale le parti hanno conformato il regolamento

dei propri interessi, ricorra il requisito della causa (cosiddetta causa atipica).

Mancanza di causa. È così riconosciuto un controllo giudiziario sull’uso che i privati fanno della

propria autonomia contrattuale. Ed è un controllo che il giudice non esercita solo in senso negativo,

per accertare se si tratta di interessi illeciti, contrari all’ordinamento giuridico (è il caso della causa

illecita, prevista dall’art. 1343); ma che esercita anche in senso positivo, per accertare se gli interessi

perseguiti dalle parti siano “meritevoli di tutela” e, perciò, se il contratto abbia una causa o se questa,

invece, manchi. Il giudice, inoltre, deve qui giudicare “secondo l’ordinamento giuridico”: secondo il

diritto, cioè, e non secondo equità; applicherà le norme che regolano casi simili o materie analoghe o,

in mancanza, i principi generali dell’ordinamento giuridico (art. 12 comma 2° delle preleggi). Questo

potere di controllo dell’autonomia contrattuale è riconosciuto al giudice non a protezione di interessi

pubblici, ma a protezione degli stessi contraenti e, soprattutto, del contraente più debole.

La giurisprudenza applica con rigore il requisito della causa: esige la cosiddetta expressio causae ,

ossia la enunciazione esplicita della casa, escludendo che la funzione economico-sociale del contratto,

non risultante dal testo contrattuale, possa esser dimostrata dalle parti sulla base di elementi estranei al

contratto.

Causa mista. Spesso, il contratto atipico risulta dalla combinazione in unico contratto di più contratti

tipici. Riguardando il fenomeno dal punto di vista della causa, si parla allora di contratto con causa

mista.

Contratti collegati. Diverso dal contratto con causa mista è il fenomeno dei contratti collegati: qui

non c’è un unico contratto, ma una pluralità coordinata di contratti, che conservano ciascuno una

autonoma causa, anche se nel loro insieme mirano ad attuare, tra le stesse parti, una unitaria e

complessa operazione economica. Il criterio distintivo non è quello, formale, della unità o pluralità dei

documenti contrattuali. Il criterio è sostanziale, ed è dato dall’unità o dalla pluralità di cause.

Astrazione della causa. Dal requisito della causa discende l’inammissibilità di contratti (e atti

unilaterali) astratti, ossia diretti a produrre effetti per sola volontà delle parti, indipendentemente dalla

esistenza di un causa, sia essa una causa tipica, corrispondente ad un tipo contrattuale previsto dalla

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legge (vendita, muto, ecc.), oppure una causa atipica, non prevista dalla legge, ma giudicabile come

idonea a soddisfare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 comma

2°).

Perciò la dichiarazione ha un limitato valore: “dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di

provare il rapporto fondamentale”, cioè la causa in forza della quale si è promesso il pagamento o

riconosciuto il debito.

Astrazione processuale. Si attua un inversione dell’onere della prova: “l’esistenza di questi si

presume fino a prova contraria”. Si suole parlare, a questo riguardo, di astrazione solo processuale

dalla causa: anziché essere il creditore, secondo i principi generali sull’onere della prova, a dover

provare il titolo costitutivo del credito, sarà il debitore, per sottrarsi al pagamento, a doverne provare

l’inesistenza. L’astrazione processuale è legislativamente ammessa per la promessa di pagamento e

per la ricognizione di debito. La si ritiene, invece, non ammissibile per il riconoscimento del diritto

reale: fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, la dichiarazione con la quale si riconosce che

altri è proprietario, o comproprietario, di un bene non ha valore giuridico.

Valore analogo ha il cosiddetto contratto di accertamento: con esso le parti non dispongono, l’una a

favore dell’altra, di propri diritti; esse mirano, invece, ad eliminare l’incertezza relativa a situazioni

giuridiche tra esse intercorrenti, e si vincolano reciprocamente ad attribuire al fatto o all’atto

preesistente gli effetti che risultano dall’accertamento contrattuale. Il rapporto giuridico accertato

trova pur sempre la propria fonte nel fatto o nell’atto che l’aveva originariamente prodotto; ma il

contratto di accertamento fa si che gli effetti prodotti dalla fonte originaria siano quelli

contrattualmente accertati, sicché il contratto di accertamento ha sempre effetto retroattivo.

Astrazione materiale. Si parla di astrazione materiale della causa quando la legge riconosce che la

dichiarazione di volontà possa produrre effetto traslativo di diritti indipendentemente dalla esistenza di

una causa.

Motivi del contratto. Altro è la causa del contratto, altri ne sono i motivi.

La prima è la sua funzione oggettiva; ed è unica per entrambi i contraenti, sempre la stessa per i

 contratti di quel determinato tipo.

I secondi, invece, sono le ragioni soggettive che inducono le parti al contratto: sono diversi per un

 contraente e per l’altro, e possono essere i più diversi sia per l’uno sia per l’altro. I motivi del

contratto sono, di regola, irrilevanti per il diritto; acquistano rilevanza, solo in due casi: nel caso di

motivo illecito e nel caso di errore di diritto sui motivi.

12.6. Continua: c) l’oggetto

Concetto. Dal contenuto del contratto, che è il regolamento contrattuale, l’insieme delle clausole

volute dalle parti o inserite in esso per forza di legge, si distingue l’oggetto del contratto: è la cosa o,

più in generale, il diritto (reale o di credito) che il contratto trasferisce da una parte all’altra oppure la

prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Di regola, il contratto ha più

oggetti: così, nella vendita, sono oggetto del contratto sia la cosa venduta sia il prezzo. Ma l’oggetto è

unico nei contratti che trasferiscono cose o diritti a titolo gratuito o in quelli con obbligazioni di una

sola parte.

Possibilità dell’oggetto. L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile (art. 1346). Il primo di questi requisiti fa riferimento, anzitutto, alla possibilità materiale

dell’oggetto: questo è impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione

materialmente ineseguibile.

Cose future. Ma una cosa, attualmente inesistente, può formare oggetto del contratto se è suscettibile

di venire ad esistenza: è il caso delle cose future, che possono essere dedotte in contratto quando la

legge non lo vieti (art. 1348). Così si può vendere una cosa futura, come i frutti che saranno raccolti

sul fondo (art. 820 comma 2°) o come gli appartamenti di un edifico da costruire, o come i prodotti

dell’industria, e la proprietà passerà dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sarà

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venuta ad esistenza (art. 1472). Si può garantire, con il contratto di fideiussione, l’adempimento di una

obbligazione futura (art. 1938). È, invece, vietato donare cose future (art. 771).

Possibilità giuridica. Il requisito della possibilità dell’oggetto si riferisce, inoltre, alla sua possibilità

giuridica: l’oggetto è impossibile, sotto questo aspetto, quando consiste in una cosa che non è, per

legge, un bene in senso giuridico, una cosa, cioè, che non può formare oggetto di diritti (art. 810),

come le parti del corpo umano, delle quali l’uomo non può disporre (art. 5). Sul proprio corpo l’uomo

ha un diritto della personalità, non un diritto patrimoniale.

Cose fuori commercio. Oggetto giuridicamente impossibile è, ancora, il bene che la legge dichiara

inalienabile o fuori commercio: così non può formare oggetto di vendita o di altri contratti traslativi

della proprietà un bene demaniale, anche se può però formare oggetto di contratti che permettano a

privati l’utilizzazione del bene.

Liceità dell’oggetto. L’oggetto deve essere lecito.

Determinazione dell’oggetto. L’oggetto del contratto deve essere determinato: la vendita che non

contenga elementi che permettano una sicura identificazione della cosa è nulla. Ma l’oggetto, anche se

non determinato nel contratto, può però essere determinabile, in base a criteri di individuazione

enunciati nel contratto stesso o altrimenti ricavabili.

Determinazione del terzo. Un caso di oggetto non determinato, ma determinabile, è quello del

contratto che deferisca ad un terzo, diverso dai contraenti, la determinazione dell’oggetto. Ecco un

altro caso, in cui a determinare il regolamento contrattuale possono concorrere altri elementi oltre alla

volontà delle parti. Si parla in questo caso di arbitramento, ed al terzo, che in genere è un esperto di

quello specifico settore degli affari, si dà il nome di arbitratore. Di regola, il terzo deve procedere

alla determinazione dell’oggetto con equo apprezzamento. Ma l’arbitramento di equo apprezzamento

può dare luogo a controversie: ciascuna delle parti può impugnare davanti al giudice la

determinazione del terzo lamentando che essa è “manifestamente iniqua o erronea” (art. 1349 comma

1°); e queste controversie possono costituire un intralcio alla esecuzione del contratto. Le parti

possono, allora, preferire di affidare la determinazione dell’oggetto al mero arbitrio del terzo: in tal

caso, la determinazione di questo può essere impugnata solo provando la sua mala fede (art. 1349

comma 2°), ossia il suo intento di favorire una parte, a danno dell’altra; e le parti assumono, perciò, il

rischio di essere vincolate da arbitramento che risulti iniquo per l’una o l’altra.

12.7. Continua: d) la forma

Libertà delle forme. Il principio generale del moderno sistema dei contratti è quello della libertà delle

forme, in antitesi con il formalismo che aveva caratterizzato il contratto in epoca anteriore alle

codificazioni moderne. I contratti possono, per regola generale, risultare da dichiarazioni espresse o

essere, invece, contratti taciti; e i contratti espressi possono, a loro volta, essere contratti orali (o

verbali), oppure contratti scritti. È sufficiente, perché il contratto sia valido e produttivo di effetti, che

la volontà delle parti si sia manifestata, qualunque sia il modo o la forma della sua manifestazione.

Forma scritta. A questo generale principio della libertà delle forme fanno eccezione i contratti

immobiliari: i contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili o che

costituiscono o modificano o estinguono diritti reali su questi beni, nonché le locazioni di beni

immobili stipulate per una durata superiore a nove anni, debbono a pena di nullità essere conclusi per

atto scritto (art. 1350).

Atto pubblico e scrittura privata. La forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una

scrittura privata.

Il primo è i documento redatto da notaio (o da altro pubblico ufficiale autorizzato) il quale attesta,

 con le formalità richieste dalla legge notarile, le volontà dichiarate alla sua presenza dalle parti (art.

2699).

La seconda è, invece, il documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza la partecipazione

 di un pubblico ufficiale alla sua redazione. La scrittura privata può essere autenticata da un notaio:

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qui il notaio si limita ad attestare che le parti hanno sottoscritto il documento alla sua presenza e,

perciò, che le firme sono autentiche (art. 2703).

È importante osservare che il requisito della forma scritta è, di regola, soddisfatto dalla sola scrittura

privata, anche se non autenticata. L’atto pubblico o l’autenticazione della scrittura privata sono

solo speciali mezzi di prova:

il primo fa prova, fin a querela di falso, di quanto il notaio attesta essere stato detto e fatto dalle

 parti alla sua presenza (art. 2700);

la seconda fa prova della autenticità delle firme apposte dalle parti in calce al contratto e serve per

 impedire che una delle parti possa, successivamente, disconoscere la propria firma, protestandola

come falsa.

Forma solenne. Solo in alcuni, eccezionali, casi l’atto pubblico è richiesto a pena di nullità del

contratto; e si parla, allora, di forma solenne. Sono, soprattutto, il caso della donazione (art. 782) e

quello del contratto di società per azioni (art. 2332 n. 2) e di società a responsabilità limitata (art.

2475).

Il favore legislativo è per la conclusione, e non per la mancata conclusione, degli affari; ed è per la

rapidità delle contrattazioni. La legge vuole che i beni circolino e che le obbligazioni sorgano: quanto

più e quanto più rapidamente la ricchezza circola, e quanto più prestazioni vengono eseguite, tanto

maggiore è il contribuito che ne deriva allo sviluppo economico complessivo, alla prosperità generale.

La forma scritta e, ancor più, la forma solenne costituiscono, invece, un intralcio alla conclusione del

contratto e un freno che rallenta la rapidità delle contrattazioni. Per la circolazione dei beni mobili

queste esigenze sono protette in massimo grado.

Per i beni immobiliari le esigenze di circolazione sono contemperate con un’altra esigenza, che

richiede, la forma scritta: quella di accertare l’effettiva volontà del proprietario di spogliarsi della

proprietà del bene. Ma per i contratti immobiliari l’atto scritto è sufficiente. Per i contratti scritti vale

il principio generale della semplicità di forme.

La forma solenne è richiesta solo per quei contratti, immobiliari o mobiliari, per i quali

particolarissime esigenze consigliano che la volontà delle parti sia raccolta da un notaio. Così per la

donazione: la volontà di spogliarsi dei propri beni a favore di altri per solo spirito di liberalità è

talmente insolito che, per garantire che essa effettivamente esiste, la legge esige sia accertata da un

notaio. Per il contratto di società per azioni e a responsabilità limitata valgono, invece, ragioni

connesse alla particolare complessità della organizzazione economica che questi contratti creano e che

esige una base sicura su un contratto redatto da notaio.

Forma per la prova del contratto. La forma scritta è la forma che la legge richiede per la validità del

contratto: in mancanza della forma prescritta il contratto è nullo. Altro è la forma prescritta che

talvolta la legge richiede per la prova del contratto (c.d. prova documentale): così per il contratto di

assicurazione (art. 1888). In questi casi il contratto è valido, e produttivo di effetti, anche se non è

redatto per iscritto; ma la sua prova, se una delle parti ne contesti l’esistenza sarà particolarmente

ardua per l’altra.

12.8. La trascrizione del contratto

Pubblicità del contratto. La trascrizione nei pubblici registri è prevista sia per i contratti immobiliari

sia per i contratti che hanno per oggetto beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli), ed è il

mezzo necessario per dare pubblicità al contratto (artt. 2643, 2683), ossia per portarlo a conoscenza

dei terzi. Il contratto è, anche senza la trascrizione, pienamente valido, ed è pienamente efficace tra le

parti: trasferisce, tra le parti, la proprietà della cosa, costituisce il diritto reale sulla cosa altrui e così

via. Solo a seguito della trascrizione, tuttavia, il contratto è legalmente noto ai terzi o, come si dice, è

ad essi opponibile: l’effetto prodotto dal contratto, come il passaggio della proprietà di una cosa da un

soggetto ad una altro o come la costituzione del diritto reale sulla cosa, esce dalla sfera soggettiva

delle parti e diventa un fatto giudico che si considera noto a tutti, anche a chi eventualmente lo

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ignorasse (c.d. presunzione legale di conoscenza). I terzi dovranno, dalla data della trascrizione del

contratto, considerare quel dato bene non più di Tizio ma di Caio.

Funzione della trascrizione del contratto. La trascrizione del contratto nei pubblici registri assolve,

nella circolazione dei beni immobili o dei mobili registrati, una funzione analoga a quella che il

possesso assolve, nella circolazione dei beni mobili. Se più persone acquistano, con successivi

contratti, la stessa cosa mobile da un medesimo dante causa, ne diventa proprietaria quella tra esse che

per prima ne ha conseguito il possesso (art. 1155). Se la stessa situazione si ripete per un bene

immobile o per un mobile registrato, prevale quella di esse che ha per prima trascritto il contratto:

questa, anche se è stata l’ultima a comperare, può opporre l’acquisto alle altre; le altre, pur avendo

acquistato prima, non possono opporre il loro contratto perché l’hanno trascritto successivamente (art.

2644).

Titolo per la trascrizione. Per trascrivere un contratto negli appositi registri occorre che lo stesso

risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata (art, 2657). Se il contratto era stato redatto per

scrittura privata non autenticata, occorrerà che la sottoscrizione delle parti venga giudizialmente

accertata, ossia dichiarata autentica dal giudice.

12.9. Il contratto preliminare

Concetto. Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti si obbligano, l’una nei confronti

dell’altra, a concludere un futuro contratto, del quale predeterminano il contenuto essenziale. La figura

più diffusa è il preliminare di vendita: esso non trasferisce la proprietà della cosa da un parte

all’altra; è, invece, fonte dell’obbligazione, per l’una, di vendere e, per l’altra, di comperare. Il

trasferimento della proprietà si avrà solo quando, in adempimento del preliminare, le parti

concluderanno il contratto definitivo.

Forma. Il codice civile si occupa del contratto preliminare sotto un duplice aspetto:

ne prescrive la forma, che deve essere, a pena di nullità, quella stessa che la legge richiede per il

 contratto definitivo (art. 1351).

Prevede, inoltre, l’eventualità che una delle parti non adempia il preliminare: l’altra parte può

 rivolgersi al giudice ed ottenere, se il preliminare non lo esclude, l’esecuzione forzata

dell’obbligazione di contrattare: il giudice emetterà una sentenza che produce gli effetti del

contratto non concluso (art. 2932).

Funzione. Si ricorre, nella pratica, al contratto preliminare in vari casi: quando le parti intendono

subito assicurarsi l’una l’impegno dell’altra, ma si riservano alcuni accertamenti tecnici. Coloro che,

per professione, si dedicano alle compravendite mobiliari o immobiliari fanno ampio uso dei

preliminari: concludono un preliminare con il venditore e un altro preliminare, dopo averlo trovato,

con il compratore; quindi fanno direttamente concludere il definitivo tra l’uno e l’altro, con la

conseguenza di non figurare né come compratore né come venditore del bene.

Riproduzione del contratto. Con il vero e proprio contratto preliminare non va confuso il contratto,

che nella pratica viene spesso indicato con lo stesso nome, già definitivo ma ancora mancante dei

requisiti necessari per valere come titolo per la trascrizione. Qui le parti non si obbligano a vendere e a

comperare, ma vendono e comperano; solo si impegnano reciprocamente a ritrovarsi in un secondo

momento per riprodurre il contratto già definitivo in un documento avente la forma dell’atto pubblico

o della scrittura privata autenticata.

L’importanza della distinzione tra vero e proprio preliminare e definitivo da riprodurre

documentalmente emerge, tra l’altro, nell’ipotesi di perimento della cosa: nel secondo caso, essendo la

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proprietà giù passata al compratore, il perimento della cosa per causa non imputabile all’alienante, non

libera l’acquirente dall’obbligazione di pagare il prezzo.

Minuta di contratto. Altra figura è la minuta di contratto: le parti concordano su alcuni estremi del

futuro contratto, ma non ancora su tutti. Se non si raggiunge il successivo accordo sui punti mancanti,

si dovrà ritenere di essere in presenza di un contratto con oggetto non determinato né determinabile,

come tale nullo.

Diversa dalla minuta è il programma di contratto: con questo le parti si impegnano, semplicemente,

ad instaurare tra loro trattative per la formazione di un possibile contratto, del quale non hanno ancora

concordato alcun punto essenziale, fissando tempi e modalità delle trattative che si sono impegnate a

condurre. Sia la minuta sia il programma contrattuale assumono rilievo in rapporto alla responsabilità

precontrattuale.

Forme convenzionali. Se, per la conclusione del futuro contratto, le parti hanno convenuto di adottare

una determinata forma, non richiesta dalla legge, questa si presume convenuta per la validità del

contratto, e non per la semplice prova (art. 1352)

Capitolo tredicesimo

VALIDITÁ E INVALIDITÁ DEL CONTRATTO

13.1. Le cause di nullità del contratto

Nullità e annullabilità. Il contratto è invalido quando è in contrasto con una norma imperativa di

legge. Ma l’invalidità, può essere di due specie: il contratto che contrasta con norme imperative può

essere nullo o, semplicemente, annullabile.

La nullità è, tra le due specie di invalidità, quella di portata generale: non occorre, perché un contratto

sia nullo, che la nullità sia prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una data norma

imperativa; basta, che una norma imperativa sia stata violata (c.d. nullità virtuale).

L’annullabilità ha, invece, carattere speciale: ricorre quando sia stata prevista dalla legge come

conseguenza della violazione di una norma imperativa (c.d. annullabilità testuale).

Questa regola fondamentale è posta dall’art. 1418 comma 1°: “il contratto è nullo quando è contrario a

norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”. Tra le ipotesi per le quali la legge

dispone diversamente rientrano quelle della annullabilità del contratto; e sono, per i contratti (e gli atti

unilaterali) in generale, l’incapacità di contrattare delle parti (artt. 1425 s.) e i vizi del consenso (artt.

1427 ss.), il conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante (artt. 1394 s.), mentre altre

specifiche cause di annullabilità sono previste in relazione a singoli contratti, come il contratto di

assicurazione (art. 1892), o in relazione a singoli atti unilaterali, come le deliberazioni dei partecipanti

alla comunione (artt. 1109, 1137), le deliberazioni della società (art. 2377) e delle associazioni (art.

23).

Norme imperative. Sono norme imperative le norme non derogabili per volontà delle parti: le si

identifica, generalmente, per il fatto che non contengono l’inciso “salvo patto contrario”, “salva

diversa volontà delle parti”. Ad esse si contrappongono le norme dispositive, che invece ammettono,

una diversa volontà delle parti.

La regola generale della nullità per contrasto con norme imperative trova eccezione nella società per

azioni. Il contratto di società è nullo solo in otto casi tassativamente elencati dall’art. 2332. Altra

eccezione riguarda quegli atti unilaterali che sono le deliberazioni dell’assemblea. L’invalidità di

questa è, come quella dei contratti, di due specie: nullità (art. 2379) e annullabilità (art. 2377).

Tra le norme imperative, la cui violazione rende nullo il contratto, bisogna annoverare, oltre che le

norme nazionali, quelle comunitarie. E si deve anche considerare che il giudice nazionale può

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dichiarare la nullità di un contratto per violazione di norme imperative straniere, quando secondo le

preleggi egli debba applicare il diritto straniero.

Sono da considerare imperative, in linea di principio, le norme penali: il fatto che un precetto sia

penalmente sanzionato esprime, infatti, il più alto grado di imperatività, mostra come il precetto sia

posto a salvaguardia di un valore di grande importanza. Questo alto grado di imperatività delle norme

penalmente sanzionate induce la giurisprudenza a considerare nulle, anziché annullabili (per l’art.

2377), le deliberazioni assembleari prese in violazione di norme assistite da sanzione penale, come la

deliberazione che approva un bilancio falso.

Mancanza dei requisiti del contratto. Alla regola generale della nullità del contratto per contrarietà a

norme imperative fa seguito, nel secondo comma dell’art. 1418, una serie di applicazioni della regola.

Produce nullità, anzitutto la mancanza di uno dei requisiti del contratto, indicati dall’art. 1325:

mancanza dell’accordo delle parti o della causa o dell’oggetto o della forma.

Volontà e dichiarazione. L’accordo è, il risultato della concorde dichiarazione di volontà delle parti.

Si compone di due (o più) dichiarazioni di volontà, mediante le quali ciascun contraente partecipa

all’accordo (la dichiarazione del venditore, ad esempio, di voler vendere, la dichiarazione del

compratore di voler comprare). In ciascuna dichiarazione del compratore si può distinguere tra la

volontà, che il soggetto forma entro la propria mente (la volontà di comperare, la volontà di vendere),

e la dichiarazione, costituita dallo scritto o dalle parole o da altri segni (come alzare la mano all’asta),

mediante i quali la interna volontà si è manifesta all’esterno. La volontà interna del soggetto, finché

non è dichiarata all’esterno, è irrilevante per il diritto. Gli effetti giuridici si producono solo in quanto

alla esterna dichiarazione corrisponda una volontà del dichiarante.

Mancanza della volontà. Il contratto è nullo per mancanza del requisito dell’accordo delle parti

quando, nonostante la dichiarazione contrattuale resa all’esterno, manca l’interna volontà delle parti di

produrre effetti giuridici: la volontà dell’una o dell’altra parte oppure di entrambe. I casi in cui ciò

accade sono, per la verità, alquanto marginali. Un caso è quello della dichiarazione non seria: un

contratto viene dichiarato per finzione scenica oppure per esemplificazione didattica e simili.

Un altro caso è quello della violenza fisica, il fatto dell’altro contraente o di un terzo che provoca una

dichiarazione non voluta: in un’asta, alla offerta del banditore, si alza una mano, ma non perché la

persona cui la mano appartiene abbia voluto accettare l’offerta, bensì perché il suo vicino le ha

afferrato il braccio e glielo ha sollevato verso l’alto. Qui alla dichiarazione di uno dei contraenti non

corrisponde alcuna volontà del dichiarante, ed il contratto è nullo.

Persuasione occulta. Non è causa di nullità del contratto la cosiddetta persuasione occulta che la

pubblicità commerciale esercita, con la sistematica ripetizione di ben studiati messaggi, sulla mente

dei consumatori, ingenerando in loro il bisogno irresistibile di acquistare beni che, altrimenti, non

avrebbero desiderato.

Divergenza tra volontà e dichiarazione. Diversi da quelli ora considerati sono i casi di divergenza

tra interna volontà e dichiarazione esteriore: il dichiarante, in questi casi, vuole la dichiarazione, ma

questa è, per errore (c.d. errore ostativo), formulata in modo non corrispondente alla sua interna

volontà (dico “vendo per un milione di lire”, ma volevo dire un milione di dollari), oppure è

inesattamente trasmessa dalla persona o dall’ufficio che ne era stato incaricato (detto, per telefono,

“un milione di collari”, ma l’ufficio, per errore, trasmette “un milione di lire”). Anche in questi casi, a

rigore, manca il requisito dell’accordo delle parti: ciò che una parte vuole non corrisponde a ciò che

dichiara di volere e, pertanto a ciò che l’altra parte accetta. Tuttavia, la legge non ravvisa in questi casi

una causa di nullità, bensì una causa di semplice annullabilità del contratto. Di più: l’errore rende

annullabile il contratto solo se riconoscibile dall’altro contraente.

Inesistenza del contratto. Oltre che invalido (nullo o annullabile), il contratto può essere, secondo

una categoria giuridica sconosciuta al codice civile, ma utilizzata con una certa larghezza dalla

giurisprudenza, un contratto inesistente. L’inesistenza è al di là della stessa nullità: è inesistente il

contratto neppure identificabile come tale, privo del minimo essenziale che permette di parlare di un

certo accadimento come di un contratto. L’importanza della distinzione tra nullità e inesistenza sta in

ciò: il contratto inesistente non produce neppure quei limitati effetti che il contratto nullo produce.

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Una proposta contrattuale non seguita da alcuna accettazione non è un contratto nullo per mancanza di

accordo delle parti: è, semplicemente, una iniziativa di contratto assunta da un soggetto e non

approdata ad alcun risultato. Si deve dire che il contratto non esiste; o si può dire, ciò che è lo stesso,

che si tratta di un contratto inesistente.

13.2. Continua: il contratto illecito

Il contratto è nullo, ancora, per illiceità della causa, per illiceità dell’oggetto, per illiceità dei motivi

(art. 1418 comma 2°).

L’illiceità. L’oggetto, la causa o i motivi sono illeciti – secondo una formula che l’art. 1343 utilizza

per la causa illecita – quando sono contrari a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Nel suo insieme la formula legislativa esprime una esigenza di difesa dei valori fondamentali della

società: di difesa sia dei valori di natura collettiva, che attengono cioè alla pacifica e civile convivenza

tra gli uomini e al loro progresso economico e sociale, sia di valori di natura individuale, relativi alla

libertà, alla dignità, alla sicurezza dei singoli. L’atto di autonomia contrattuale che, per il risultato che

si propone, leda questi valori è illecito e, quindi, nullo.

La difesa di questi valori fondamentali è generalmente, realizzata con la espressa formulazione

legislativa di norme imperative, che vietano determinati atti o determinate attività. Ma l’espressa

formulazione legislativa di un divieto non è necessaria perché il giudice consideri illecito un contratto:

è necessaria, in sede penale, per l’applicazione di una pena; non è necessaria, in sede civile, per la

dichiarazione di nullità del contratto per illiceità. Questo è illecito, oltre che per contrasto con norme

imperative, anche se contrario all’ordine pubblico o al buon costume.

Ordine pubblico. L’ordine pubblico è costituito da quelle norme, anch’esse imperative, che

salvaguardano i valori fondamentali e che, tuttavia, non sono esplicitamente formulate dalla legge, ma

che si ricavano per implicito dal sistema legislativo: dai codici e dalle altre leggi ordinarie e,

soprattutto, dalla Costituzione.

Il buon costume. Il buon costume è costituito da quelle norme imperative, anch’esse non esplicite, ma

ricavabili per implicito dal sistema legislativo, che comportano una valutazione del comportamento

dei singoli in termini di moralità o di onestà. Riguardano anche, ma non solo, la sfera sessuale: così i

contratti che attengono all’esercizio della prostituzione, alla pornografia ecc.. Ma viene in

considerazione anche il costume politico, il costume sportivo, il costume negli affari ecc.: così il

contratto con il quale si accetta un compenso in danaro per rinunciare alla propria candidatura alle

elezioni o ad una carica politica; così il contratto con il quale il calciatore si fa promettere un

compenso per far perdere una partita alla propria squadra, e così via.

Il contratto contrario al buon costume, sebbene nullo, produce uno speciale effetto (art. 2035): non si è

tenuti, come per ogni contratto nullo, a dare esecuzione al contratto; ma non si può ottenere la

restituzione di ciò che si è pagato un esecuzione del contratto; e questo principio vale per ogni

contratto qualificabile come contrario al buon costume, anche se la sua illiceità sia espressamente

prevista dalla legge.

L’illiceità del contratto si articola nelle diverse forme dell’illiceità dell’oggetto, della causa, dei

motivi:

Illiceità dell’oggetto. L’oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o è lo

 strumento di attività contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (come

nella vendita di cose rubate) o quando la prestazione dedotta in contratto è, essa stessa, attività

vietata (come la società per svolgere e dividersi gli utili di una attività vietata).

Illiceità della causa. L’illiceità della causa differisce da quella dell’oggetto perché investe, anziché

 la cosa o la prestazione dedotta in contratto, la funzione del contratto. Questo può avere un oggetto

lecito e, tuttavia, una causa illecita: è il caso del contratto che obblighi le parti ad una prestazione e

ad una controprestazione entrambe in sé lecite, ma delle quali è vietato lo scambio.

84

Una serie di ipotesi nelle quali il codice civile considera illecita la causa del contratto è quella dei

contratti conclusi in frode alla legge (art. 1344). È in frode alla legge il contratto che costruisce il

mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un risultato

che la legge vieta; ma, per non incorrere nell’applicazione della norma imperativa che vieta di

realizzarlo, esse utilizzano uno o più contratti in sé leciti in modo da realizzare, in concreto, un

risultato equivalente a quello vietato.

Illiceità del motivo. Il motivo per il quale le parti hanno concluso il contratto è, di regola,

 irrilevante per il diritto. Diventa, tuttavia, rilevante quando è illecito, ossia contrario a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Ma il motivo illecito, per rendere nullo il

contratto, deve presentare due requisiti: essere il motivo esclusivo del contratto, ed essere il motivo

comune ad entrambe le parti (art. 1345). Così noleggiare una nave per esercitare con essa il

contrabbando; prendere in locazione un appartamento per destinarlo a casa di appuntamenti. Questi

contratti sono nulli solo se entrambe le parti si sono determinate a concluderlo per il motivo

illecito; né basta che il motivo illecito di una sia semplicemente noto all’altra. Occorre che l’altra

ne sia partecipe e miri a trarre personale vantaggio dall’attività illecita che la prima si propone di

esercitare: così non basta che chi ha dato a noleggio la nave o in locazione l’appartamento conosca

l’uso illecito che l’altra parte ne vuole fare; bisogna che, per l’elevato ammontare del nolo o del

canone di locazione, superiore a quello normalmente praticato, appaia evidente che egli ha inteso

profittare dell’altrui motivo illecito, che è perciò comune ad entrambi i contraenti.

Nella donazione è, invece, sufficiente il motivo illecito del donate, purché sia determinante, della

liberalità e risulti dall’atto (art. 788).

13.3. Le cause di annullabilità: l’incapacità di contrarre

Il contratto è annullabile, solo nei casi in cui la legge espressamente ricollega alla violazione di norme

imperative, anziché la generale conseguenza della nullità, la speciale conseguenza della annullabilità.

Un primo ordine di casi è quello della incapacità a contrarre di una delle parti, che può essere

incapacità legale o solo naturale.

Incapacità legale. Sono, legalmente, incapaci di contrarre coloro che non hanno ancora acquistato

 la legale capacità di agire e coloro che, avendola acquistata, l’hanno successivamente perduta: sono

i minori di diciotto anni (art. 2) e gli infermi totali di mente che, con sentenza dell’autorità

giudiziaria, siano stati interdetti (art. 414), nonché i condannati all’ergastolo, o, in stato di

interdizione legale (art. 32 cod. pen.). Sono, ancora, parzialmente privi della capacità di contrarre i

minori che, per effetto del matrimonio, abbiano conseguito l’emancipazione (art. 390) (e i parziali

infermi di mente che, con sentenza, siano stati inabilitati (art. 415): questi possono validamente

compiere atti di ordinaria amministrazione; non possono compiere atti di amministrazione

straordinaria del loro patrimonio.

Il contratto concluso dall’incapace legale di agire è annullabile (art. 1425 comma 1°); e

l’annullamento può essere domandato al giudice:

a) da chi eserciti la potestà sul minore (genitori o tutore) o sul minore emancipato (curatore) o

sull’interdetto (tutore) o sull’inabilitato (curatore);

b) dallo stesso minore o emancipato o interdetto o inabilitato, una volta raggiunta la maggiore età o

una volta revocato dall’autorità giudiziaria lo stato di interdizione o di inabilitazione;

c) dagli eredi o aventi causa del minore (art. 322, 377, 396, 427).

Il contratto del minore non può però essere annullato se il minore ha, con raggiri, occultato la sua

età (art. 1426): occorrono raggiri, come ad esempio la falsificazione dei documenti di identità, che

abbiano indotto in errore l’altro contraente; non basta, invece, la semplice dichiarazione del minore

di essere già maggiorenne.

Di fronte a questi casi potremmo dire, se ragionassimo con logica astratta, che nel contratto

dell’incapace manca del tutto la volontà di una parte e che manca, perciò, il requisito dell’“accordo

85

delle parti”, richiesto dagli artt. 1325 e 1418 comma 2° pena di nullità del contratto. Ma qui le

esigenze di protezione dell’autonomia contrattuale, che imporrebbero la nullità del contratto non

voluto, come è il contratto concluso dall’incapace, sono coordinante con altre esigenze, che son

quelle attinenti alla sicurezza della circolazione dei beni e che consigliano di contenere il più

possibile i casi di nullità del contratto: molti non comprerebbero o non venderebbero se il contatto

da essi concluso restasse esposto senza limiti di tempo all’azione di nullità di un qualsiasi

interessato. L’equilibrio tra queste opposte esigenze è realizzato considerando il contratto

dell’incapace, anziché nullo, solo annullabile su istanza dei soggetti espressamente legittimati

all’azione; e l’annullamento del contratto, può esser domandato solo entro cinque anni dalla sua

data o, se chiesto dall’incapace, dalla cessazione dello stato di incapacità.

In nessun caso l’annullamento del contratto può essere chiesto, a causa dell’incapacità di una parte,

dall’altro contraente capace: l’annullabilità del contratto è prevista a protezione dell’incapace; il

contraente capace non ha alcuna giustificabile ragione per invocarla.

Incapacità naturale. Diversa dalla incapacità legale, è l’incapacità naturale di chi è,

 giuridicamente, dotato di capacità legale (art. 1425 comma 2°): l’incapacità di intendere e volere

del maggiorenne affetto da infermità mentale, ma non interdetto né inabilitato; oppure lo stato

temporaneo di incapacità di intendere e di volere nel quale una persona si trovi, per una causa

transitoria, al momento della conclusione del contratto.

La legge esige, oltre alla prova dell’incapacità, ulteriori requisiti. Occorre distinguere tra atti e

contratti:

a) gli atti in genere, inclusi gli atti unilaterali (ad esempio, la promessa al pubblico), sono

annullabili, su istanza dell’incapace o dei suoi eredi o aventi causa, solo se si prova che dall’atto

deriva un grave pregiudizio all’incapace (art. 428 comma 1°);

b) i contratti sono annullabili, su istanza dell’incapace o dei suoi eredi o aventi causa, solo se si

prova, oltre al pregiudizio per l’incapace, anche la mala fede del’altro contraente, il quale

conosceva lo stato di incapacità naturale e il grave pregiudizio per l’incapace o avrebbe potuto

accertarli con l’ordinaria diligenza (art. 428 comma 2°).

La legge considera l’incapacità naturale non come fattore che altera la volontà, ma come possibile

fattore di alterazione della causa dell’atto o del contratto, che è annullabile solo se concluso, per

effetto dell’incapacità della parte, a condizioni gravemente pregiudizievoli per essa.

Se il prezzo pattuito è il giusto prezzo di mercato di quel dato bene, non c’è alterazione

nell’equilibrio causale del contratto, del rapporto di equivalenza economica tra le prestazioni; e il

contratto, nonostante l’incapacità di intendere e di volere di una delle parti, è perfettamente valido.

Ecco uno dei casi nei quali si manifesta quella che abbiamo definito come la tendenza legislativa

alla oggettivazione dello scambio.

Il grave pregiudizio per l’incapace è sufficiente per l’annullamento degli atti unilaterali; ma non

basta per i contratti: oltre al grave pregiudizio, occorre qui provare anche la mala fede dell’altro

contraente. È protetto, sotto questo aspetto, l’affidamento di chi, ignorandone l’incapacità, ha

contratto con l’incapace: l’autonomia contrattuale dell’incapace, che non aveva voluto il contratto,

avendo dichiarato la sua volontà in stato di totale incapacità di volere, è sacrificata di fronte ad un

interesse giudicato prevalente, che è l’interesse generale ad una vasta e sicura circolazione dei beni.

Una eccezione a questa regola vale per la donazione: l’incapacità naturale del donante comporta

senza’altro l’annullabilità del contratto, anche ignota al donatario (art. 775). Ma un’altra più

radicale eccezione, non prevista dalla legge, sembra giusto introdurre: se lo stato di incapacità

naturale è stato provocato dall’altro contraente o, questo o no consapevole, da un terzo, si deve

ritenere che il contratto non sia semplicemente annullabile, bensì nullo per violenza fisica e nullo

anche se manchi l’estremo del grave pregiudizio per l’incapace.

86

13.4. I vizi del consenso: a) l’errore motivo e l’errore ostativo

Concetto. Il contratto (o l’atto unilaterale) è annullabile, inoltre, se la volontà di una delle parti (o

della parte negli atti unilaterali) è stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con

violenza (art. 1427) queste tre ipotesi vengono tradizionalmente ricomprese entro la generale

categoria dei vizi della volontà (o del consenso, con riferimento specifico ai contratti): l’espressione

“vizio” della volontà sta qui ad indicare, con una metafora, che una volontà della parte è, in queste

ipotesi, presente (la parte ha voluto il contratto), ma il processo formativo della sua volontà è stato

alterato; onde la volontà, quantunque presente, è “viziata”.

Dell’errore bisogna subito distinguere due specie: l’errore motivo (detto anche errore-vizio) e l’errore

ostativo.

L’errore motivo. L’errore motivo è l’errore che insorge nella formazione della volontà, prima

che questa venga dichiarata all’esterno: consiste in una falsa rappresentazione della realtà presente che

induce il soggetto a dichiarare una volontà che, altrimenti, non avrebbe dichiarato. L’errore motivo,

per essere causa di annullabilità del contratto, deve essere un errore essenziale (art. 1428): è essenziale

l’errore determinante del volere, ossia tale per cui il contraente, se non fosse incorso in errore, non

avrebbe concluso il contratto; ed è tale se ricorre una delle quattro serie di ipotesi che la legge prevede

(art. 1429). L’errore può cadere:

1) sulla natura o sull’oggetto del contratto.

- Il primo è l’errore sul tipo di contratto che si conclude: credo, ad esempio, di comperare e invece

ricevo in leasing; oppure do la mia adesione ad una associazione nell’erroneo convincimento di

aderire ad una vera società.

- Il secondo riguarda la cosa o la prestazione dedotta in contratto: acquisto, ad esempio, il

biglietto di un cinema, credendo che vi si proietti un dato film e invece se ne proietta un altro;

2) sulla identità dell’oggetto: voglio, ad esempio, comperare un appartamento in un dato edificio e,

in effetti, compero un appartamento in un quell’edificio (perciò non c’è errore sull’oggetto); ma

compero l’interno X mentre credevo di comperare l’interno Y (perciò c’è errore sull’identità

dell’oggetto). Oppure cade su qualità dell’oggetto che, date le circostanze, debbono ritenersi

determinanti del consenso: non avrei, per quel prezzo, comperato dall’antiquario il mobile se avessi

saputo che era un’imitazione e non, come credevo, un pezzo autentico.

- È, invece, irrilevante l’errore sul valore in sé considerato: credevo che quel mobile autentico

valesse quanto l’ho pagato; invece ho appreso che vale molto meno. Qui l’errore non cade sulla

qualità della cosa, ma sulla convenienza economica del contratto, non suscettibile di riesame

giudiziario. Non ci si può rivolgere al giudice per ottenere rimedio ad un cattivo affare. Diverso

è però il caso in cui ad indurre il contraente in errore sul valore sia stato, con artifici o raggiri,

l’altro contraente o, questi consapevole, un terzo: il contratto sarà, in tal caso, annullabile per

dolo, a norma dell’art. 1439.

- Diverso dall’errore sul valore è l’errore sul prezzo, che non è errore motivo, bensì errore

ostativo. Se nel duty free di un aeroporto dichiaro di voler comperare un oggetto,invogliato dal

prezzo che ritengo espresso in lire e che giudico conveniente, mentre quel prezzo era espresso in

dollari, altro non faccio se non fraintendere la proposta del venditore, ed il mio errore sulla

dichiarazione altrui si trasforma in errore nella mia dichiarazione.

- Il semplice errore di calcolo (art. 1430) non rende annullabile il contratto, ma dà solo luogo a

rettifica, a meno che non si traduca in errore sulla quantità intendevo comperata tot quintali, i

cui prezzo complessivo fa tot; ma il contratto, che reca il prezzo complessivo di tot, contiene un

errore di calcolo: rettificato l’errore, dovrei ricevere una quantità minore di quella voluta;

3) sull’identità o sulle qualità personali dell’altro contraente. Sull’identità: credo di contrarre con

Tizio, invece contratto con Caio; sulle qualità personali: il contraente è Tizio, ma questi non è,

come erroneamente credevo, persona in floride condizioni economiche (ignoravo, ad esempio, che

nei suoi confronti sono state presentate istanze di fallimento). È un errore che può assumere rilevo

solo nei contrasti intuitu personae, cioè quando l’identità o le condizioni personali dell’altro

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contraente siano determinanti del consenso, ossia tali per cui non si sarebbe concluso il contratto

con quella persona se non si fosse caduti in errore sulla sua identità o sulle sue condizioni

personali.

Se vendo per contanti la mia casa a Tizio credendo per errore di venderla a Caio, questo errore di

norma è irrilevante, perché a contanti l’avrei comunque venduta a chiunque, essendo interesse del

venditore solo quello di realizzare il prezzo di vendita. Ma, se l’ho venuta con pagamento del

prezzo a termine, è stata determinate del consenso l’identità del compratore, perché conoscevo

Caio per persona solvibile e nulla so di Tizio.

- Contratti personali. Per una intera serie di tipi contrattuali, detti contratti personali, l’identità o

le qualità personali del contraente sono sempre determinanti del consenso: basta, per questi

contratti, la sola prova dell’errore sull’identità dell’altro contraente o, esatta l’identità, sulla sue

qualità personali; non occorre provare, ulteriormente, che l’errore è stato determinante del

consenso, essendo l’identità del contraente circostanza inerente all’essenza del contratto.

Errore di fatto e di diritto. Nelle ipotesi fin qui considerate si tratta di errore di fatto, determinato

cioè dalla falsa conoscenza dei fatti o delle cose o delle persone. Ma è possibile anche un errore di

diritto, provocato dalla ignoranza o dalla falsa conoscenza di norme di legge o di regolamento. È

l’errore che cade:

4) sui motivi del contratto, se si tratta di errore di diritto. I motivi del contratto sono, di regola

irrilevanti: assumono, eccezionalmente, rilievo quando sono motivi illeciti comuni ad entrambi i

contraenti; e quando sono motivi inficiati dalla ignoranza o dalla falsa conoscenza di una norma di

legge o di regolamento, e costituiscono la ragione esclusiva o principale del contratto. È, ad

esempio, l’errore di chi, avendo intenzione di costruire una villa, compera un terreno agricolo

ignorando, o interpretando in modo errato, il piano regolatore comunale che vieta di costruire in

quella zona.

L’errore sui motivi è, irrilevante quando si tratta di errore di fatto: chi, nell’imminenza delle nozze,

compera una casa o chi, alla vigilia del trasferimento in altra città, la vende non potrà ottenere

l’annullamento del contratto adducendo, nel primo caso, che l’atteso matrimonio non ha avuto

luogo o, nel secondo caso, che il suo datore di lavoro non ha disposto il promesso trasferimento.

Un’eccezione a questo principio vale per la donazione (art. 787): questa può essere impugnata per

errore sul motivo, anche se si tratta di errore di fatto, purché il motivo risulti dall’atto e sia stato il

solo motivo che ha determinato la liberalità.

Riconoscibilità dell’errore. Oltre che essenziale l’errore deve, per consentire l’annullamento del

contratto, essere riconoscibile dall’altro contraente (art. 1428): essere tale, cioè, che una persona di

normale diligenza, tenuto conto delle circostanze, avrebbe potuto rilevarlo (art. 1431). È un

principio di centrale importanza: protegge l’affidamento dell’altro contraente sulla validità del

contratto e, più in generale, la sicurezza nella circolazione dei beni. Se l’errore di una parte,

quantunque essenziale, non è tale per cui l’altra potesse rilevarlo, la prima resta, irrimediabilmente,

vincolata dal contratto: chi ha comperato il terreno con l’intenzione di costruirvi dovrà provare, per

ottenere l’annullamento del contratto, che il venditore era in grado di rendersi conto che egli non

poteva avere altro scopo. Vanno considerati, a questi effetti, il contenuto e le circostanze del

contratto, nonché le qualità dei contraenti (art. 1431): nessuno potrà pretendere di qualificare

come riconoscibile l’errore sulla edificabilità di un comune suolo agricolo acquistato da un

contraente le cui qualità professionali o personali non rivelano l’intento di costruire; ma altrettanto

non può dirsi per un terreno posto in riva al mare e comperato a prezzo non agricolo da una

impresa alberghiera, o per un minuscolo appezzamento situato in zona amena e comperato a

carissimo prezzo da un turista straniero. Qui il venditore non potrà sostenere in giudizio di non

essersi reso conto che l’impresa alberghiera non intendeva acquistare un podere, o che il turista

straniero non intendeva comperate un orto.

L’errore ostativo. L’errore ostativo è, invece, l’errore che cade, anziché sulla formazione della

volontà, sulla sua esterna dichiarazione, oppure è l’errore commesso dalla persona o dall’ufficio

incaricato di trasmettere la dichiarazione. Nel primo caso l’errore è commesso da dichiarante; nel

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secondo caso da un terzo: è, ad esempio, l’errore dell’ufficio telegrafico che, per incarico del

dichiarante, trasmette la dichiarazione e riporta in modo inesatto il prezzo o la quantità della merce

venduta. Orbene, il codice civile (ma solo il codice civile italiano) equipara l’errore ostativo all’errore

motivo (art. 1433), con la conseguenza che esso può portare all’annullamento del contratto solo se

riconoscibile dall’altro contraente. È qui protetto, e nel modo più energico, l’affidamento del

destinatario della dichiarazione erroneamente trasmessa. Questi, avendo ricevuto il telegramma

(erroneo) di accettazione della proposta e ritenendosi, perciò, vincolato dal contratto, può avere

rinunciato a concludere con altri, e magari a condizioni più vantaggiose, il medesimo contratto. Il

nostro codice civile lo protegge, per proteggere la sicurezza dei traffici, fino al punto di sacrificare del

tutto l’autonomia contrattuale dell’altro. La nostra legge è, in materia, più rigorosa di ogni altra: in

altri paesi la prova dell’errore ostativo da sempre luogo all’annullamento del contratto, e il

destinatario della dichiarazione, se l’errore non era da lui riconoscibile, ha solo diritto al risarcimento

dei danni che provi di avere subito per la mancata conclusione del contratto.

13.5. Continua: b) il dolo; c) la violenza morale

Il dolo. Si parla di dolo, come vizio del consenso, in un senso corrispondente al concetto comune di

“inganno”. Dall’errore motivo il dolo differisce per specifica causa che ha provocato l’errore: qui un

contraente è indotto in errore dai raggiri usati dall’altro contraente oppure da un terzo. Se i raggiri

sono stati determinanti del consenso, tali cioè che, senza di essi, la parte non avrebbe contratto (c.d.

dolo determinante), il contratto è annullabile (art. 1439 comma 1°); se, invece, questa avrebbe

ugualmente contratto, ma a condizioni diverse (c.d. dolo incidente), il contratto è valido, e l’altro

contraente deve risarcire il danno subito (art. 1440).

Rientra nel primo caso, ad esempio, la vendita di merci prive delle qualità menzionate sull’involucro o

vantate dal venditore (olio di oliva, mentre è di semi); nel secondo caso il compratore avrebbe

comunque acquistato quelle merci, anche in mancanza delle qualità vantate (il negoziante compera, e

rivende, sia olio di oliva sia olio di semi), ma le avrebbe acquistate per il prezzo di mercato della

merce mancante di quella qualità.

Altra differenza: non occorre qui che l’errore sia essenziale; sicché la fattispecie del dolo è più vasta di

quella dell’errore: include anche l’induzione in errore sul valore dell’oggetto del contratto, mentre un

simile errore, se non indotto da dolo, è irrilevante.

Raggiro del terzo. Il raggiro del terzo, per comportare l’annullamento del contratto, deve essere noto

(non semplicemente riconoscibile) al contraente che ne ha tratto vantaggio (art. 1439 comma 2°).

Basta che quest’ultimo ne fosse a conoscenza; non occorre che avesse cospirato con il terzo nel

tramare l’inganno: in questo diverso caso si sarebbe in presenza, a rigore, di un raggiro del contraente,

anche se posto in essere con l’altrui complicità.

Così è nel caso di chi, per ottenere un mutuo, si procura l’altrui compiacente lettera di referenze che

attesa, falsamente, la sua solvibilità. L’ipotesi del raggiro del terzo è, propriamente, quella del terzo

che ha un proprio interesse alla (altrui) conclusione del contratto: decanto falsamente le qualità del

mio inquilino per indurre altri a dargli in locazione una casa, liberando così la mia. Qui la legge

protegge il contraente che ha tratto inconsapevolmente vantaggio dal raggiro del terzo: perché,

scoperto il raggiro, il contratto possa essere annullato occorre che il contraente ne fosse, quanto meno,

a conoscenza (che ne fosse a conoscenza, nel nostro esempio, l’inquilino).

Dolo omissivo. Ma può anche accadere che un contraente sia indotto in errore da un contegno

puramente omissivo dell’altro contraente (c.d. dolo omissivo): è il caso dell’uomo d’affari da tutti

ritenuto solvibile, che compera a credito un immobile tacendo al venditore il fatto che, per un

improvviso tracollo finanziario, non ha più un soldo. Egli non fa nulla per occultare, agli occhi del

venditore, il sopraggiunto dissesto: si limita semplicemente a tacerlo. Per il contratto di assicurazione

c’è, al riguardo, una norma espressa (art. 1892): la semplice reticenza dell’assicurato è causa di

annullamento del contratto. Per ogni altro contratto di deve tenere conto di un generale principio:

quello secondo il quale le parti, nello svolgimento delle trattative, debbono comportarsi secondo

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buona fede (art. 1337); e ciò comporta, un reciproco dovere di informazione sulle circostanze che

ciascuna parte può ritenere determinanti del consenso dell’altra. Il dolo omissivo dovrà considerarsi

causa di annullamento del contratto ogniqualvolta, date le circostanze, si deve ritenere che il

contraente avesse l’obbligo di informare l’altra parte.

Dolus bonus. Il cosiddetto dolus bonus consiste nelle esagerate vanterie delle qualità del proprio bene

o della propria abilità professionale che, a volte, accompagnano l’offerta di un bene o di una

prestazione. È frequente nel contratto isolato tra il negoziante e il cliente (“questa stoffa è

indistruttibile”) e, soprattutto, caratterizza la pubblicità dei prodotti industriali destinati alla

contrattazione in serie (“questo medicinale stronca il raffreddore al primo insorgere”). Una persona di

media avvedutezza sa che simili qualità vantate dal venditore non corrispondono al vero e sono frutto

di esagerazione; e, poiché il diritto tiene conto solo del comportamento dell’uomo medio, nessuno

potrà in questi casi chiedere l’annullamento del contratto, neppure chi avesse, per avventura, confidato

nella veridicità della vanteria.

La violenza morale. La violenza della quale si parla come di un vizio del consenso, comportante

l’annullabilità del contratto (art. 1427), è la cosiddetta violenza morale: consiste nell’estorcere il

consenso di un soggetto con la minaccia che, se il consenso non verrà prestato, verrà inferto un male

alla sua persona o ai suoi beni oppure alla persona o ai beni dei sui familiari. La violenza morale è il

mezzo con il quale si costringe una persona a dichiarare una propria volontà ponendola di fronte

all’alternativa se rifiutare il consenso e soggiacere al male minacciato oppure sottrarsi al male

minacciato prestando il proprio consenso (ricatto).

Il male minacciato. Il male minacciato può essere un male alla persona, come la minaccia della vita o

dell’integrità fisica, o come la minaccia di ledere altri diritti della persona: il diritto all’onere, alla

riservatezza, alla libertà personale. Può, inoltre, essere un male che minaccia i beni; e può riguardare

la persona o i beni sia del contraente sia del coniuge o degli ascendenti o dei discendenti. Se riguarda,

invece, parenti in via collaterale o affini, o, ancora persona non legate al contraente da rapporti di

parentela o di affinità (es. socio). L’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione del

giudice, che terrà conto delle circostanze del caso concreto, come il rapporto affettivo esistente con il

contraente (art. 1436).

Male ingiusto. Deve trattarsi di un male ingiusto (art. 1435). È tale il male contrario al diritto; ma un

male minacciato può non essere contrario al diritto: il cliente che dice alla banca “se non mi concedete

il mutuo che vi chiedo, trasferirò il conto presso un’altra banca” minaccia certo una male, ma è la

minaccia di un male lecito, di una contromisura che ognuno può adottare nell’esercizio della propria

libertà contrattuale e che, nel corso delle trattative, può prefigurare all’altra parte.

Analoga ipotesi è quella della minaccia di far valere un diritto: questa è causa di annullamento del

contratto solo se è diretta realizzare vantaggi ingiusti (art. 1438).

Male notevole. Il male minacciato deve, inoltre, essere notevole (art. 1435): di gravità superiore,

cioè, al danno che il contratto estorto con la minaccia provoca al contraente. Per esprimere questa

valutazione si deve tenere conto, della impressionabilità dell’uomo medio: la minaccia deve essere di

tal natura da far impressione su una persona sensata, avuto riguardo all’età, al sesso, e alla condizione

della persona (art. 1435).

Di fronte alla violenza, ed a protezione di chi ne sia vittima, la legge articola il concetto di uomo

medio in rapporto all’età (le persone anziane sono, di norma, più impressionabili), al sesso (sul

presupposto che le donne si spaventano più facilmente), alle condizioni personali (chi è ammalato

gravemente può temere per la vita anche di fronte alla minaccia di un pugno).

Violenza del terzo. La violenza, come i raggiri del dolo, può provenire da un terzo (art. 1434); ma

qui, a differenza che per il dolo, non occorre che la violenza del terzo sia nota al contraente che (anche

inconsapevolmente) ne ha tratto vantaggio. Di fronte alla violenza si attenua la protezione

dell’affidamento dell’altro contraente, che subirà l’annullamento del contratto anche se ignaro della

violenza del terzo.

Timore riverenziale. Non è causa di annullamento del contratto il semplice timore riverenziale (art.

1437): è il non osare di dire di no per la condizione di psicologica soggezione nella quale ci si può

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trovare rispetto ad una persona a causa della potenza o dell’influenza o dell’autorevolezza o della

ricchezza di questa (è un ministro, ad esempio), o per la particolare relazione che intercorre con essa

(è il genitore o il datore di lavoro).

L’uomo medio trova, in casi del genere, il coraggio di dire di no: chi, per eccessiva pusillanimità, non

lo trova non è protetto dal diritto. Ma dal mero timore riverenziale, che è solo una interna condizione

psicologica di una parte, va distinta l’ipotesi in cui il personaggio importante, pur senza pronunciare

minacce, lascia intendere senza possibilità di dubbio che dall’accettazione della sua proposta dipende

la carriera dell’altra parte o la conclusione dell’affare cui aspira.

Violenza mafiosa. Diversa dal semplice timore riverenziale è anche l’ipotesi dell’”avvertimento”

mafioso. È il caso di chi, dopo avere respinto una proposta contrattuale, riceve la “visita” di un noto

personaggio della mafia, che si limita a raccomandargli, magari con parole garbate, di accertare la

proposta. Qui, anche se non sono state pronunciate minacce, il contraente sa che la sua vita è in

pericolo, perché è dato di comune esperienza, specie in certe regioni del sud, che gli “avvertimenti”

della mafia sono implicitamente gravidi di minaccia. Il contraente accetta la proposta, ma dopo

qualche tempo, appreso dalla stampa che quell’esponente della mafia è stato arrestato, chiede e ottiene

l’annullamento del contratto.

13.6. Le conseguenze della nullità e dell’annullabilità

Legittimazione all’azione. Nullità e annullabilità producono conseguenze profondamente diverse.

A chiedere la dichiarazione di nullità di un contratto è legittimato chiunque, anche se terzo rispetto

 alle parti, dimostri di avervi interesse (art. 1421);

a chiedere l’annullamento del contratto è legittimata, invece, solo la parte a favore della quale è

 prevista l’annullabilità (art. 1441 comma 1°): la parte incapace di agire (o il suo legale

rappresentante) o chi ad essa subentra come erede o avente causa; la parte vittima dell’errore, del

dolo, della violenza, e così via.

Rilevabilità d’ufficio.

La nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421): questi può dichiarare nullo un

 contratto che sia stato dedotto in giudizio, anche in assenza di una apposita domanda o eccezione in

tal senso dell’interessato.

L’annullamento, invece, può essere pronunciato dal giudice solo su domanda o su eccezione della

 parte legittimata.

Prescrizione.

L’azione di nullità è imprescrittibile (art. 1422);

 l’azione di annullamento è soggetta al termine di prescrizione di cinque anni (art. 1442 comma

 1°).

Varia però il termine di decorrenza della prescrizione:

- l’incapace legale e la vittima di un vizio del consenso sono più protetti, giacche la prescrizione

decorre dalla scoperta dell’errore o del dolo, dalla cessazione della violenza o dello stato di

interdizione o di inabilitazione o dal raggiungimento della maggiore età (art. 1442 comma 2°);

- minore è la protezione in ogni altro caso, giacché la prescrizione decorre qui dal momento del

contratto (art. 1442 comma 3°); e, se la causa di annullabilità è scoperta dopo cinque anni dal

contratto, non può più essere fatta valere.

La prescrizione riguarda l’azione, non l’eccezione: l’annullamento non può essere domandato se

sono trascorsi cinque anni; ma può essere eccepito anche dopo che siano trascorsi, se solo allora

l’altra parte chieda l’esecuzione del contratto (art. 1442 comma 4°).

Effetti della sentenza di nullità. La sentenza che dichiara la nullità di un contratto opera

retroattivamente (ed elimina, perciò, ogni effetto del contratto) sia tra le parti sia rispetto ai terzi,

anche se questi sono in buona fede, ossia ignoravano la causa di nullità.

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Effetti della sentenza di annullamento. La sentenza che annulla il contratto, invece, opera

retroattivamente tra le parti (e, tra queste, elimina ogni effetto del contratto) ma, quanto ai terzi, opera

solo rispetto ai terzi di male fede, che conoscevano (o potevano conoscere con l’uso della ordinaria

diligenza) la causa di annullabilità del contratto. Essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di

buona fede (art. 1445).

Anche in questa materia assistiamo ad un conflitto tra esigenze di protezione dell’autonomia

contrattuale ed esigenze di sicurezza nella circolazione dei beni:

- la legge sacrifica le seconde e protegge le prime nel caso del contratto nullo;

- esprime una opposta valutazione nel caso del contratto annullabile. La regola ora menzionata non

vale però per tutti i casi: se il terzo ha acquistato diritti a titolo gratuito (donazione, comodato ecc.)

o se l’annullamento dipende da incapacità legale (minore età, interdizione, inabilitazione) la

sentenza di annullamento produce rispetto ai terzi, anche di buona fede, gli stessi effetti di una

sentenza di nullità (art. 1445).

Convalida del contratto annullabile. Il contratto affetto da una causa di annullabilità può essere

convalidato, con l’effetto di sanare il contratto e di precludere la azione di annullamento. Lo si può

convalidare in due modi:

- con una espressa dichiarazione di convalida, proveniente dalla parte cui spetta l’azione di

annullamento (art. 1444 comma 1°);

- oppure in modo tacito: la parte cui spetta l’azione (ad esempio, la vittima, del dolo o della violenza

morale) dà volontariamente esecuzione al contratto (consegna la cosa al compratore che gli ha

carpito o estorto il consenso), pur conoscendo la causa di annullabilità (art. 1444 comma 2°). In

questo caso, se egli successivamente chiede l’annullamento del contratto, l’altra parte potrà,

eccepirgli l’avvenuta (tacita) convalida dello stesso.

Non può, all’opposto, essere convalidato il contratto nullo (art. 1423): l’eventuale dichiarazione di

convalida o la volontaria esecuzione del contratto non precludono l’azione di nullità (salva diversa

regola vigente per la donazione).

Conversione del contratto nullo. Il contratto nullo è, invece, suscettibile di conversione: ciò accade

quando un contratto, nullo come contratto di un dato tipo, presenta tuttavia i requisiti di un altro tipo

contrattuale: se si può ritenere, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, che esse avrebbero

voluto anche il diverso tipo contrattuale di cui sono presenti i requisiti di forma e di sostanza, il

contratto nullo produce gli effetti di questo diverso tipo contrattuale (art. 1424).

Conservazione del contratto. La conversione del contratto nullo è applicazione di un più generale

principio, che è quello della conservazione del contratto: la legge tende, fin che è possibile, ad

attribuire effetti ad una dichiarazione di volontà; esprime il proprio favore per la conclusione degli

affari, anziché per la loro mancata conclusione, per la circolazione della ricchezza, anziché per la sua

immobilità. Il principio di conservazione ispira, molteplici nome in materia di contratti, alcune delle

quali sono:

Nullità parziale. Le cause di nullità che investono solo singole clausole del contratto comportano

 nullità di quelle clausole, ma non la nullità dell’intero contratto:

a) se risulta che non erano clausole essenziali, tali per cui le parti non avrebbero concluso il

contratto senza quelle clausole (art. 1419 comma 1°);

b) se, in ogni caso, le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative di legge (art.

1419 comma 2°). Il principio di conservazione del contratto si combina con un altro principio

che è quello della integrazione del contratto (Art. 1374): il contenuto di questo è

determinato, oltre che dalla volontà delle parti, anche da disposizioni di legge.

Contratto plurilaterale. Altra applicazione del principio di conservazione è nei contratti

 plurilaterali: la nullità (art. 1420) o l’annullabilità (art. 1146) della partecipazione al contratto di

una delle parti non comporta nullità dell’intero contratto se la sua partecipazione al contratto non

debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale, e se il contratto, pertanto, può ugualmente

avere attuazione con le parti restanti. 92

Eccezioni. Nullità e annullamento producono conseguenze diverse da quelle comuni nel contratto di

lavoro: esse non producono effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che non

si tratti di nullità per illiceità dell’oggetto o della causa (art. 2126). Perciò, la sentenza, che dichiara la

nullità del contratto o che lo annulla non ha effetto retroattivo neppure tra le parti, e i datore di lavoro

non ha azione di ripetizione per le retribuzioni corrisposte (analoga deviazione riguarda il contratto di

società per azioni).

Ripetizioni. Alla dichiarazione di nullità o all’annullamento del contratto consegue il diritto delle

parti di ripetere le prestazioni eventualmente eseguite, l’azione di ripetizione è soggetta all’ordinario

termine decennale di prescrizione; perciò, se questa azione si è già prescritta, a nulla gioverà

l’imprescrittibilità dell’azione di nullità, e la ottenuta sentenza che dichiara nullo il contratto non

consentirà di ripetere la prestazione eseguita.

Ripetizione contro il contraente incapace. Un limite all’azione di ripetizione, che può frustare

 l’annullamento del contratto, è posto dall’art. 1443: se il contratto è annullato per incapacità di uno

dei contraenti, l’altro può ripetere la prestazione eseguita solo se prova che essa è stata “rivolta a

vantaggio” dell’incapace, e solo nei limiti di questo vantaggio. La norma è posta a tutela

dell’incapace, legale o naturale: si basa sulla presunzione che l’incapace, in quanto tale, non sia in

grado i trarre vantaggio dalla prestazione ricevuta. Il contraente capace, per ottenere la restituzione

di ciò che ha dato, deve vincere questa presunzione provare che la sua prestazione è andata a

vantaggio dell’incapace.

La nullità e l’annullabilità sono sanzioni che rientrano nella categoria della invalidità del contratto.

NULLITÀ:

- è la sanzione più grave prevista dal nostro ordinamento giuridico;

- l’atto nullo non produce alcun effetto;

- la nullità ha effetto retroattivo (agisce fin dalla formazione dell’atto).

C (art.1418 CC)

AUSE DI NULLITÀ DEL CONTRATTO

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325 (accordo tra

le parti, forma, oggetto causa), l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato

dall'articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346 (possibile, lecito,

determinato). (art.1419 CC): se le clausole colpite da nullità sono elemento determinante per il

NULLITÀ PARZIALE

consenso delle parti l’intero contratto diviene nullo. Se le clausole nulle sono sostituite da norme

imperative il contratto non è soggetto a nullità.

Salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può

essere rilevata d’ufficio dal giudice. (art.1421 CC)

L’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione (art.1422 CC) ed inoltre il contratto

nullo non può essere convalidato (art.1423 CC).

Esiste però la conversione dell’atto nullo che è comunque cosa differente dalla convalida. Mentre la

convalida sana il negozio viziato con la conversione si permette di salvare gli effetti di un contratto

diverso a determinate condizioni cioè che abbia i requisiti di forma e di sostanza previsti dalla legge

(art.1424 CC) es. cambiale nulla diventa promessa di pagamento.

ANNULLABILITÀ:

Cause di annullabilità sono: l’errore, la violenza, il dolo e gli altri casi stabiliti dalla legge.

Le cause annullabilità possono essere suddivise in due grandi gruppi:

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- le cause attinenti all’incapacità di chi contrae (art.1425 CC) es. minore, interdetto, inabilitato;

- le cause che attengono ai vizi del consenso: il soggetto che contrae è pienamente capace ma la

sua volontà è viziata (errore, violenza o dolo) art.1427 CC.

L’ può essere: errore vizio o errore ostativo.

ERRORE

L’errore è dovuto ad una falsa rappresentazione della realtà che nasce dalla mia percezione di essa. Se

è indotta si parla di dolo. Viene a costituirsi un conflitto tra la salvaguardia del soggetto in errore ed il

libero traffico economico. Quindi i tratti fondamentali perché l’errore sussista è la riconoscibilità

dell’errore dall'altro contraente (art.1428 CC) e l’essenzialità dell’errore stesso.

Essenzialità dell’errore (art.1429 CC):

L’errore è essenziale:

1) quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto;

2) quando cade sull'identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che,

secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del

consenso;

3) quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le

altre siano state determinanti del consenso;

4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto.

Esiste anche l’ipotesi dell’errore di calcolo che però non porta alla nullità del contratto ma solo ad una

sua modificazione.

La può essere: fisica o psichica.

VIOLENZA

La violenza è causa di annullamento del contratto, anche se esercitata da un terzo (art.1434 CC).

Solo la violenza psichica porta all’annullabilità del contratto in quanto lascia due scelte: la scelta di

stesura del contratto o conoscere se la minaccia era vera. La violenza fisica porta al contratto nullo in

quanto fa mancare uno dei suoi elementi fondamentali: l’accordo tra le parti.

Il può essere: determinante o incidente.

DOLO

Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali

che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato (art.1439 CC).

Il dolo incidente non è causa di annullabilità del contratto in quanto il contratto sarebbe stato

ugualmente stipulato anche se diversamente (art.1440 CC).

La può essere solo per i contratti annullabili e non i nulli:

CONVALIDA

espressa: è effettuata mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di

 annullabilità e la dichiarazione che si intende convalidarlo;

tacita: si estrinseca dal comportamento concludente del contraente cui spetta l’azione di

 annullamento, il quale dà volontaria esecuzione al contratto conoscendo il motivo

dell’annullabilità.

DIFFERENZE TRA NULLITÀ E ANNULLABILITÀ:

causa;

 natura dell’interesse protetto (un interesse generale per la nullità mentre un interesse particolare

 per l’annullabilità);

soggetti e legittimazione attiva (i criteri distintivi attengono ai soggetti che possono far valere il

 vizio; più esteso nella nullità, più ristretto nella annullabilità);

prescrizione (l’atto nullo non si prescrive mai, l’atto annullabile si prescrive in 5 anni);

 convalida (i negozi annullabili possono essere convalidati mentre non quelli nulli);

 effetti (il negozio nullo non produce effetti fin dal suo nascere mentre il negozio annullabile

 produce effetti fino a quando non è esercitata con successo l’azione di annullamento).

94

Capitolo quattordicesimo

EFFICACIA E INEFFICACIA DEL CONTRATTO

14.1. Invalidità e inefficacia del contratto

Il contratto invalido è anche inefficace: la sentenza che dichiara nullità o che pronuncia

 l’annullamento del contratto lo rende improduttivo di effetti giuridici; ed elimina anche gli effetti

che si siano nel frattempo prodotti (effetto retroattivo della sentenza), salvi nel caso di

annullamento i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede.

Per contro il contratto valido è, di regola, anche efficace, ossia produce l’effetto, voluto dalle parti,

 di costruire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale; e, sempre di regola, produce

questo effetto nel momento stesso in cui si perfeziona, all’atto della formazione dell’accordo delle

parti.

Ma può accadere che un contratto, sebbene valido, sia inefficace, ossia non produttivo di effetti. Le

cause che possono determinare l’inefficacia di un contratto valido, o di sue singole clausole, sono

molteplici; e sono diverse le forme di inefficacia che esse possono provocare. Un contratto può essere

solo temporaneamente inefficace (o solo temporaneamente efficace), come nei casi, del contratto

che sia sottoposto a termine o a condizione; e può essere definitivamente inefficace, come nel caso

del contratto simulato.

Esistono forme di inefficacia assoluta, che operano sia tra le parti sia rispetto ai terzi, e forme di

inefficacia relativa, che agiscono solo nei confronti dei terzi o di determinati terzi (es. contratto

immobiliare non trascritto).

Le cause che provocano inefficacia sono a volte cause dello stesso ordine di quelle che producono

nullità del contratto. Così la contrarietà del contratto a norme imperative determina, di regola, la sua

nullità; ma la stessa norma che, all’art. 1418, comma 1°, enuncia questa regola formula la riserva

“salvo che la legge disponga diversamente”. Può in tal modo accadere che il contratto contrario a

norme imperative sia annullabile anziché nullo; ma può altresì accadere che la contrarietà a norme

imperative trovi nella legge una sanzione diversa dalla invalidità, quale l’inefficacia del contratto.

Del pari, non sono nulle, bensì “inefficaci”, per l’art. 1341 comma 1°, le condizioni generali di

contratto predisposte da uno dei contraenti e non conosciute né conoscibili da parte dell’altro

contraente, quantunque si tratti di clausole rispetto alle quali manca uno dei requisiti del contratto,

ossia il consenso dell’altro contraente (art. 1325 n.1), e che dovrebbero a rigore essere considerate

nulle a norma dell’art. 1418 comma 2.

14.2. Il termine e la condizione del contratto

Le cause di inefficacia che agiscono nel tempo:

cause di inefficacia iniziale, che ritardano l’efficacia del contratto (termine iniziale) o che,

 comunque, ne rendono possibile, anche se incerta, una successiva efficacia (condizione

sospensiva),

e cause di inefficacia sopraggiunta, che tolgono effetti ad un contratto inizialmente efficace

 (termine finale e condizione risolutiva).

Termine. L’efficacia iniziale del contratto può essere subordinata dalle parti, con apposita clausola, al

raggiungimento di un termine (termine iniziale) così, ad esempio, le parti possono concludere una

locazione il due gennaio precisando che il contratto avrà effetto a partire dal due maggio. Qui il

95

contratto è già perfezionato il due gennaio, ma la sua efficacia è ritardata ad un tempo successivo. Il

termine finale è, invece, quello che limita nel tempo l’efficacia del contratto: se la locazione, ad

esempio, è stata conclusa per nove anni, essa cesserà di avere efficacia allo scadere del nono anno

dalla sua conclusione.

Condizione. La condizione è un avvenimento futuro ed incerto al verificarsi del quale è subordinata

l’iniziale efficacia del contratto, o di una sua clausola (condizione sospensiva), oppure la cessazione

degli affetti del contratto o di una sua clausola (condizione risolutiva)

- Condizione sospensiva, se si verifica la condizione si producono gli effetti;

- Condizione risolutiva, se si verifica la condizione produce la risoluzione del contratto e gli effetti

si eliminano.

Svolge, dunque, una funzione analoga al termine; da questo, tuttavia, si differenzia per il fatto che non

si riferisce ad un avvenimento futuro, ma certo (il raggiungimento di una certa data), bensì ad un

avvenimento, oltre che futuro, anche incerto, ossia che può verificarsi o non verificarsi (art. 1353). È,

ad esempio, sottoposto a condizione sospensiva il contratto di vendita di un terreno non edificabile

subordinato alla condizione che il piano regolatore comunale lo renda edificabile. Il comune potrà

includerlo o no tra le aree edificabili; nel primo caso il contratto acquisterà efficacia, nel secondo

resterà privo di ogni effetto. Si può supporre che, nel frattempo, quel terreno sia stato dato in

locazione ad un terzo per un uso diverso, ad esempio come area di parcheggio per autovetture. Ecco

allora un caso di condizione risolutiva, apposta ad un contratto di locazione: questo contratto si

scioglierà nel momento in cui il piano regolatore avrà reso edificabile il terreno che ne forma oggetto.

L’avvenimento futuro e incerto. L’avvenimento futuro deve consistere in un evento che, al momento

della conclusione del contratto, non è ancora accaduto; ma può anche consistere nell’accertamento

futuro di un fatto che può essere già accaduto, del quale però non si ha ancora notizia quando si

conclude il contratto, come nel caso in cui sia dedotta in condizione la sorte di una cosa data per

dispersa: qui l’evento può essersi già verificato al momento del contratto, ma a quel momento ancora

non si sa se si è verificato o no. L’incertezza, a sua volta, può essere di vario grado: può essere incerto

sia “se” sia il “quando” dell’avvenimento futuro: ma può essere incerto il “se” e certo il “quando”,

come nel caso in cui sia dedotta in condizione la permanenza in vita di una persona ad una

determinata data.

Condizione potestativa. L’avvenimento futuro ed incerto può essere indipendente dalla volontà delle

parti (c.d. condizione causale); ma può anche dipendere dalla volontà di una di essa. È valida la

condizione sospensiva potestativa, ossia quella che dipende dal futuro comportamento volontario di

una delle parti: ad esempio, ti vendo la mia casa sotto condizione sospensiva che deciderò di

trasferirmi in altra città.

È nullo, invece, il contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, ossia consistente nel

semplice arbitrio di una delle parti (art. 1355): ti vendo la mia casa a condizione che deciderò di

venderla.

Condizione illecita. La condizione contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

costume, sia essa sospensiva oppure risolutiva, rende nullo il contratto (art. 1325 comma1°). Così la

donazione sottoposta alla condizione sospensiva (potestativa) che il donatario abbracci una data

confessione religiosa o cambi residenza o contragga matrimonio e simili è illecita, e rende nullo il

contratto, per contrarietà all’ordine pubblico, perché lesiva di irrinunciabili libertà della persona.

Condizione impossibile. È impossibile la condizione che consiste in un evento irrealizzabile: o

irrealizzabile in assoluto (se i marziani sbarcheranno sulla Terra) o non realizzabile in concreto

(quanto sia dedotto in condizione un evento che non potrà più verificarsi, come il ritorno di una nave

che si sa perita in un naufragio e simili). In questo caso, a differenza che nel caso della condizione

illecita, bisogna distinguere:

- la condizione impossibile sospensiva rende il contratto nullo;

- la condizione impossibile risolutiva si considera come non apposta (art. 1354 comma 2°).

96

Nella prima ipotesi siamo in presenza di un contratto destinato a non avere mai efficacia e, perciò,

nullo; nella seconda ipotersi, all’opposto, il contratto è destinato a non perdere mai efficacia e, perciò

si considera come non sottoposto a condizione.

Pendenza della condizione. Finché perdura l’incertezza sul verificarsi o no della condizione, si dice

che questa pende; le parti si trovano, in pendenza della condizione, in una situazione di aspettativa,

che è giuridicamente protetta: chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva o chi ha assunto

un’obbligazione sotto condizione risolutiva può, in pendenza dalla condizione, compiere atti

conservativi (art. 1356), come chiedere il sequestro conservativo della cosa che forma oggetto del

contratto condizionale, se nutre il fondato timore che, in attesa dell’avveramento della condizione,

l’altra parte oppure terzi pregiudichino le sue ragioni. La stessa aspettativa può formare oggetto di

disposizione: chi ha acquistato un diritto con contratto sottoposto a condizione sospensiva o chi lo ha

alienato con contratto sottoposto a condizione risolutiva può, in pendenza della condizione, alienarlo

ad un terzo; e gli effetti di questo atto di disposizione sono subordinati, anch’essi, alla medesima

condizione (art. 1357). Ma occorre, perché il terzo acquisti un diritto condizionato, che la condizione

gli sia opponibile: che il contratto condizionale, in altre parole, fosse menzionato nel contratto con il

terzo o, in mancanza, che fosse stato trascritto nei registri immobiliari prima del nuovo contratto.

Altrimenti il terzo acquista un diritto incondizionato, e l’alienante dovrà il risarcimento dei danni al

suo contraente per l’inadempimento contrattuale.

Finzione di avveramento. In pendenza della condizione le parti debbono comportarsi secondo le

regole della correttezza (art. 1358). Debbono, in particolare, astenersi dal compiere atti che possano

impedire l’avveramento della condizione: se la condizione non si avvera per causa imputabile, anche a

titolo di semplice colpa, alla parte che aveva interesse a che non si verificasse, essa si considera

avverata (art. 1359).

Retroattività. Gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono alla data del contratto (art.

1360): il che significa che il diritto acquistato sotto condizione si considera acquistato fin dal

momento della conclusione del contratto (i frutti sono però dovuti solo dal giorno in cui la condizione

si è avverata: art. 1361 comma 2°) e che acquistano piena efficacia gli atti di disposizione compiuti in

pendenza della condizione.

Condizione legale. Il codice civile regola solo la condizione volontaria, ossia quella apposta al

contratto per volontà delle parti (art. 1353). Si parla, invece, di condizione legale quando è la stessa

legge a subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro e incerto (es.

l’approvazione del contratto da parte delle autorità di controlo: finche l’autorizzazione non

sopraggiunge, il contratto non ha efficacia).

La condizione legale non ha, a differenza di quella volontaria (art. 1360), effetto retroattivo; ad essa,

inoltre, si ritiene non applicabile la finzione di avveramento (perciò il contratto della pubblica

amministrazione resta inefficace anche se la sua mancata approvazione sia dovuta all’organo di

controllo, che per negligenza si è astenuto dall’esercitare il controllo e dall’emettere il provvedimento

di approvazione).

La condizione può essere:

- causale se si tratta di elementi estranei al soggetto;

- potestativa se si tratta di elementi determinati dal soggetto;

- mista se si verificano entrambi i casi.

La condizione meramente potestativa consente in un fatto il cui compimento o la cui omissione

non dipende dalla volontà del terzo ma dal mero arbitrio (se vorrò); per questo motivo è nulla;

: avvenimento futuro e certo dal quale, o fino al quale, debbono prodursi gli effetti del

TERMINE

negozio;

: peso che si oppone ad una liberalità allo scopo di limitarla.

MODO

14.3. La simulazione del contratto 97

Una causa di radicale e definitiva inefficacia del contratto è la simulazione. Qui i contraenti creano,

con la propria dichiarazione, solo le parvenze esteriori di un contratto, del quale non vogliono gli

effetti (art. 1414 comma 1°), oppure creano le parvenze esteriori di un contratto diverso da quello da

essi voluto (art. 1414 comma 2°). La simulazione può, in particolare, assumere tre forme:

a) simulazione assoluta (art. 1414 comma 1°)

Ricorre quando le parti concludono un contratto e, con separato e segreto accordo (detto

controdichiarazione), dichiarano di non volerne alcun effetto. Loro intento è di creare, di fronte ai

terzi, l’apparenza del trasferimento di un diritto dall’una all’altra o l’apparenza dell’assunzione di

una obbligazione dell’una rispetto all’altra (es. chi vuole occultare i propri beni agli occhi dei

creditori per sottrarli alle loro pretese);

b) simulazione relativa (art. 1414 comma 2°)

Si ha quando le parti creano l’apparenza di un contratto diverso da quello che esse effettivamente

vogliono. Qui si hanno due contratti:

1. il contratto simulato, che è quello destinato solo ad aprire all’esterno;

2. ed il contratto dissimulato, che è quello realmente voluto dalle parti.

Il primo può essere diverso dal secondo per il tipo contrattuale: si simula, ad esempio, una

vendita, mentre in realtà si fa una donazione. Può, inoltre, essere diverso per il suo contenuto: così

in una vendita può essere simulato il prezzo, che nel contratto simulato è indicato in una somma

inferiore a quella reale;

c) interposizione fittizia di persona.

È una particolare specie di simulazione relativa, che investe la identità di una delle parti: nel

contratto simulato appare come contraente un soggetto (detto interposto) che è persona diversa

dal reale contraente (interponente). Così, chi si accinge ad acquistare un bene, ma non vuole che il

bene che sta per acquistare appaia suo agli occhi dei terzi (dei suoi creditori, del fisco, ecc.), fa

figurare come compratore un compiacente parente o amico, e così si da vita ad una vendita

simulata, nella quale appare compratore l’interposto, e ad una sottostante vendita dissimulata

nella quale il compratore è l’interponente, ossia il compratore effettivo. Nel linguaggio della

pratica si parla, in questi casi, di intestazione fittizia di un bene, alludendo al fatto che il bene

acquistato appare, a seguito della trascrizione del contratto simulato nei registri immobiliari, come

appartenente ad un fittizio proprietario.

L’accordo di simulazione. La volontà di concludere un contratto simulato o, nel caso

dell’interposizione fittizia, di farlo concludere da altri risulta da un apposito accordo di simulazione,

detto anche controdichiarazione:

- nel caso della simulazione assoluta le parti dichiarano di non volere affatto gli effetti del contratto

tra esse concluso;

- in quello della simulazione relativa dichiarano di volere, in luogo del contratto simulato, un

diverso contratto.

L’accordo di simulazione è (quanto meno) un accordo a due nella simulazione assoluta e in quella

relativa (ma sarà accordo plurilaterale quando sia simulato un contratto plurilaterale); deve essere

(quanto meno) un accordo a tre nella interposizione fittizia di persona, giacché qui partecipano alla

controdichiarazione sia le parti del contratto simulato sia il terzo interponente. Non basta un accordo a

due tra interposto e interponente: il diretto contraente dell’interposto, se non fosse partecipe della

controdichiarazione, potrebbe esigere dall’interposto, anziché dall’interponente, l’esecuzione del

contratto.

Effetti tra le parti. La simulazione è causa di inefficacia solo relativa del contratto: determina

conseguenze profondamente diverse tra le parti e rispetto ai terzi. Tra le parti il contratto simulato è

inefficace (art. 1414 comma 1°); se si tratta di simulazione relativa o di interposizione fittizia di

persona, l’inefficacia del contratto simulato comporta l’efficacia del contratto dissimulato, sempre che

sussistano i requisiti di sostanza e di forma necessari per la sua validità (art. 1414 comma 2°); onde la

donazione dissimulata, ad esempio, sarà efficace solo se il contratto era stato redatto per atto pubblico.

98

Effetti rispetto ai terzi. Tutt’altro discorso vale rispetto ai terzi. Nei loro confronti il contratto

simulato può, a seconda dei casi, essere inefficace oppure efficace:

- è inefficace rispetto a quei terzi i cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato (art. 1415

comma 2°);

- è, invece, efficace per quei terzi che, in buona fede, hanno fatto affidamento sull’apparenza creata

dal contratto simulato (artt. 1415 comma 1°, 1416 comma 1°).

Entrambe le regole proteggono i terzi, ma sono ispirate da esigenze tra loro diverse.

1. La prima mira a sventare il danno che, con il contratto simulato, si vuole arrecare ai terzi;

protegge, essenzialmente, i creditori del simulato alienante: se Tizio ha, con vendita simulata,

alienato un suo bene a Caio per sottrarlo alla esecuzione forzata del creditore Sempronio o per

sottrarlo alla tassazione a suo carico, Sempronio o il fisco potranno ottenere una sentenza che

dichiari simulata la vendita e, quindi, agire su quel bene o sottoporlo a tassazione come bene

rimasto nel patrimonio di Tizio.

2. La seconda regola è applicazione, in materia di simulazione, di quel generale principio, che

domina l’intero codice civile, che è la sicurezza nella circolazione dei beni.

Il contratto simulato è efficace rispetto al terzo (art. 1415 comma 1°). La simulazione non è opponibile

ai creditori di buona fede del simulato acquirente (art. 1416 comma 1°).

Conflitto tra terzi. Proprio perché si tratta di regole poste a protezione di diverse serie di interessi,

può accadere che gli interessi protetti dall’una vengano a trovarsi in conflitto con gli interessi protetti

dall’altra. Secondo l’art. 1415 comma 1°: la simulazione non può, essere opposta dai creditori del

simulato alienante ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente. Prevale, in

altre parole, il principio, sommo, della sicurezza nella circolazione dei beni.

Prova della simulazione. La prova che un contratto è simulato è una prova che la legge rende molto

rigorosa per le parti; più agevole per i terzi.:

le parti non possono dare prova per testimoni (né, di conseguenza, per presunzioni) dell’accordo di

 simulazione tra esse intervenuto (perciò, se non ne hanno prova scritta, potranno provarlo solo con

la confessione o con il giuramento);

i terzi possono, invece, provare la simulazione anche per testimoni (ad essi, del resto, sarebbe

 difficile procurarsi lo scritto, che le parti tengono nascosto).

Anche le parti, tuttavia, possono provare per testimoni la simulazione quando il contratto dissimulato

sia illecito (art. 1417), ossia un contratto con oggetto o causa o motivo illecito o in frode alla legge.

Atti unilaterali recettizi. Le norme sulla simulazione, oltre che ai contratti, si applicano anche agli

atti unilaterali che siano destinati a persona determinata (cioè agli atti unilaterali recettizi), se sono

simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario della dichiarazione (art. 1414 comma 3°) (es.

ricevuta di comodo).

Non è invece, possibile parlare di simulazione per gli atti unilaterali non recettizzi, come la promessa

al pubblico (art. 1989), mancando un destinatario determinato della dichiarazione, con il quale

stabilire l’accordo di simulazione. L’eventuale controdichiarazione unilaterale (c.d. riserva mentale)

non ha alcun valore giuridico, neppure se redatta per iscritto (come, ad esempio, la

controdichiarazione scritta che il promittente abbia firmato da solo ed, eventualmente, consegnato ad

un notaio).

14.4. Il contratto fiduciario e il contratto indiretto

Contratto fiduciario. Dal contratto simulato bisogna distinguere il contratto fiduciario e il contratto

indiretto.

Si parla di contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti

 perseguono attraverso il contratto. Questo eccesso della causa rispetto allo scopo dei contraenti

risulta da uno specifico patto tra essi intercorso (il c.d. patto fiduciario), che ha la funzione di

riportare il contratto entro i limiti dello scopo dei contraenti. (es. vendita a scopo di locazione, o

della vendita a scopo di mandato a vendere). 99

In casi di questo genere si parla, tradizionalmente, di fiducia cum amico; si parla, invece di fiducia

cum creditore, quando il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore: il primo vende al

secondo un bene con il patto che, all’atto della estinzione del debito, il creditore rivenderà il bene al

debitore. È la vendita a scopo di garanzia, mirante a realizzare un risultato analogo al pegno o

all’ipoteca.

- Efficacia. Il contratto si distingue dal contratto simulato per il fatto che, a differenza di questo,

mira a realizzare effetti che sono voluti dalle parti: queste vogliono, nei casi ora esaminati, sia il

trasferimento della proprietà da un contraente all’altro sia, in forza del patto fiduciario, il suo

ritrasferimento (dal secondo al primo o dal secondo al un terzo). Esso è, in linea di principio,

valido ed efficace; e, nel caso di inadempimento del patto fiduciario, si potrà agire in giudizio

per l’adempimento. Si noti, tuttavia, che il patto fiduciario ha efficacia meramente obbligatoria,

non efficacia reale: vincola le parti tra loro, ma non è opponibile ai terzi. Chi acquista un bene

con contratto fiduciario ne acquista la piena proprietà, non una proprietà limitata; e può

validamente disporne. Se il fiduciario, violando il patto, vende ad un terzo, questi acquista

validamente; ed il fiduciario avrà definitivamente perduto il bene. Altro non potrà ottenere se

non la condanna del fiduciario infedele al risarcimento dei danni.

- Validità. Il contratto fiduciario è nullo quando, come spesso accade, costituisce il mezzo per

eludere l’applicazione di una norma imperativa e si rivela, perciò, un contratto in frode alla

legge.

Contratto indiretto. Si parla di contratto indiretto quando un determinato contratto viene utilizzato

 dalle parti per realizzare una funzione diversa da quella che corrisponde alla sua causa. Tipico

esempio è la vendita per un lira o, comunque, per una somma irrisoria, dove lo schema causale

della vendita è utilizzato per realizzare la funzione propria della donazione. Il limite di validità del

contratto indiretto è lo stesso del contratto fiduciario: esso è nullo se risulta concluso in frode alla

legge.

14.5. I contratti tra “professionista” e consumatore

Nuove cause di inefficacia del contratto sono state introdotte in esecuzione di direttiva comunitaria, in

vista di una maggiore tutela delle esigenze di protezione del consumatore.

La materia è regolata dal Codice del consumo con riferimento al contratto che intercorre tra parti cosi

definite:

a) un professionista, intendendosi per tale la persona, fisica o giuridica, privata o pubblica, che

nell’ambito della sua attività imprenditoriale o professionale conclude contratti aventi per oggetto

la cessione di beni o la prestazione di servizi;

b) un consumatore, intendendosi per tale solo la persona fisica che si procura, per contratto, i beni o

i servizi del professionista per utilizzarli a fini estranei alla propria attività imprenditoriale o

professionale, ossia a fini personali. Non sono mai consumatori, perciò, le persona giuridiche; né

sono consumatori i professionisti, che utilizzano i beni o i servizi di altri professionisti per

l’esercizio della propria attività professionale.

Il contratto intercorrente tra soggetti così qualificabili è legislativamente valutato come contratto con

il quale il contraente forte, ossia il professionista, può avvalersi della propria forza contrattuale per

imporre al consumatore, contraente debole, condizioni contrattuali che provocano, a danno del

secondo, uno squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, così violando il dovere di

buona fede, espressamente menzionato nella norma in esame.

Clausole vessatorie. È definita come vessatoria la clausola contrattuale che provoca un “significativo

squilibrio” dei diritti e degli obblighi reciproci; e questo squilibrio è inteso in modo oggettivo: basta il

fatto in sé della presenza, nel contratto, di un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi da esso

derivanti, non è richiesto alcun elemento di ordine soggettivo. Come l’intento del professionista di

profittare della propria forza contrattuale per piegare il consumatore a condizioni contrattuali inique.

100

Lo squilibrio del quale qui si parla non è lo squilibrio economico tra le prestazioni contrattuali. È

precisato che “la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione

dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza dei beni e dei servizi”; non riguarda, cioè, la quantità o

la qualità di beni o servizi offerti o la congruità del relativo prezzo. Attiene solo all’equilibrio dei

diritti e dei doveri che dal contratto derivano a favore dell’una o dell’altra parte.

Si presumono vessatorie, fino a prova contraria, venti clausole espressamente menzionate dall’art. 33;

e in particolare importanza assumono quelle indicate alle lett. a, b, l;

a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del

consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b) escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di

un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di inadempimento inesatto da parte del

professionista;

l) prevedere l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non hanno avuto la possibilità

di conoscere prima della conclusione del contratto.

La categoria delle clausole vessatorie resta però una categoria aperta: le venti ipotesi legislativamente

tipizzate sono ipotesi per le quali opera la presunzione (relativa) di vessatorietà; ma il consumatore

può sempre, fuori da queste venti ipotesi, dare la prova che una data clausola provoca un significativo

squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto e che è, perciò, una clausola vessatoria.

La nullità è in ogni caso una inefficacia relativa: opera solo a vantaggio del consumatore e può essere

rilevata d’ufficio dal giudice; non può essere fatta valere dal professionista. Si tratta, inoltre, di nullità

parziale, che non colpisce l’intero contratto, ma solo la singola clausola definibile come vessatoria,

mentre il contratto resta valido per il resto.

Diverse sono le conseguenze della qualificazione di una clausola come vessatoria. L’art. 1341 comma

2° si limita a richiedere la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie, le quali

assumono piena efficacia se sono state a questo modo approvate.

Per le nuove norme, invece, la vessatorietà di una clausola comporta, in linea di principio, la sua

nullità.

Le esigenze di protezione del consumatore sono state avvertite anche in relazione alla cosiddetta

contrattazione “porta a porta” o “a distanza” cioè condotta fuori dei locali commerciali. Il

consumatore, contattato al proprio domicilio, può essere indotto a sottoscrivere un contratto per

sollecitazione di un abile venditore, che non gli lasci il tempo per una ponderata decisione; ed

altrettanto può accadere nella contrattazione per corrispondenza o nelle vendite per televisione,

giacché il consumatore accetta in assenza del professionista e senza poterli chiedere adeguate

informazioni. Per questi casi il codice del consumo prevede il cosiddetto jus peonitendi del

consumatore, al quale è dato il diritto di recesso dal contratto entro dieci giorni lavorativi (art. 64).

Capitolo quindicesimo

LA RAPPRESENTANZA

15.1. Il contratto in nome altrui

Il contratto del rappresentante. Il contratto costituisce, regola o estingue tra le parti una rapporto

giuridico patrimoniale. Ma può accadere, e spesso accade, che una o entrambe le parti del contratto

siano soggetti diversi dalle parti del rapporto. È il fenomeno della rappresentanza:

101

un soggetto, il rappresentante, partecipa alla conclusione del contratto con una propria

 dichiarazione di volontà;

un altro soggetto, il rappresentato, subisce gli effetti giuridici della dichiarazione di volontà del

 rappresentante, acquistando i diritti e assumendo le obbligazioni che dal contratto derivano.

Fonti della rappresentanza. Il potere di rappresentanza può essere conferito dall’interessato (c.d.

rappresentanza volontaria) oppure derivare dalla legge (art. 1387), come nel caso della

rappresentanza legale dei genitori rispetto ai figlio minori o del tutore rispetto all’incapace affidato

alla sua tutela.

Nel primo caso il conferimento ad altri del potere di rappresentanza è, esso stesso, manifestazione

 di autonomia del soggetto: anziché provvedere personalmente alla conclusione del contratto, come

pure potrebbe fare, egli preferisce affidare ad altri il compito di concluderlo, accettando di restare

vincolato dalla volontà altrui.

Nel secondo caso, invece, manca un atto di autonomia del rappresentato (né potrebbe esserci,

 trattandosi di un incapace): qui un soggetto è posto, indipendentemente dalla sua volontà, in balia

del suo legale rappresentante, che conclude contratti produttivi di effetti nei suoi confronti (ma può

essere chiamato a rispondere dell’uso fatto del proprio potere rappresentativo). Si ha, perciò, una

situazione antitetica all’autonomia: si suole parlare, a questo riguardo, di eteronimia.

Effetto rappresentativo. In entrambi i casi si verifica questo fenomeno: “il contratto concluso dal

rappresentante produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato” (art. 1388): se il

rappresentante dichiara di comperare o di vendere, compera e vende il rappresentato. Perché ciò

accada è però necessario che il rappresentante concludere il contratto

DEVE

in nome del rappresentato; deve cioè spendere il nome

 nei limiti della facoltà conferitegli; ciò che ecceda i limiti è invalido, inefficace

 nell’interesse del rappresentato; se c’è conflitto di interessi del rappresentante il

 contratto è annullabile.

La spendita del nome. Il rappresentate deve contrarre in nome, oltre che per conto altrui: non

 basta che egli abbia agito per conto altrui; non basta che l’altro contraente sapesse benissimo che

egli non contrattava nel proprio interesse, bensì nell’interesse di altra persona. Occorre la

cosiddetta spendita del nome: il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato e, se si

tratta di contratto scritto, deve essere formato con la menzione del suo nome o deve essere

sottoscritto in nome del rappresentato. Se un soggetto agisce in nome proprio, quantunque per

conto altri, omettendo di spendere il nome di colui per conto del quale agisce, il contratto produrrà

effetti nei suoi confronti: sarà lui ad acquistare i diritti e ad assumere le obbligazioni che derivano

dal contratto; e ciò anche se l’altro contraente sapeva che egli agiva non per conto proprio, ma per

conto altrui, e sapeva per conto di chi agiva.

La procura. L’effetto rappresentativo si attua solo se il rappresentante è investito del potere di

 rappresentanza.

- Nella rappresentanza legale questo potere è inerente ad una qualità del rappresentate, quella di

genitore o di tutore del rappresentato;

- nella rappresentanza volontaria deriva, invece, da una dichiarazione di volontà del

rappresentato, che è la procura. Questo è un atto unilaterale, con il quale un soggetto investe un

altro soggetto del potere di rappresentarlo; ed è un atto unilaterale non recettizio; è rivolto, cioè,

non ad un destinatario determinato, ma alla generalità dei terzi, di fronte ai quali il rappresentato

legittima il rappresentate a contrarre in suo nome. La procura può essere speciale, ossia

riguardare un singolo determinato affare, oppure generale, relativa ad una serie determinata di

affari o relativa a tutti gli affari del rappresentato.

La procura deve avere la stessa forma del contratto da concludere (art. 1392): perciò, la procura

a vendere o a comperare un immobile deve essere, anch’essa, redatta per iscritto.

Il falso rappresentante. Può accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne

i poteri; può ancora, accadere che qualcuno, pur investito di poteri rappresentativi, ecceda i limiti di

questi poteri. 102

Si parla, in entrambi i casi, di falsum procurator, di falso rappresentante.

Il falso rappresentate ha agito in nome altrui: il contratto, perciò, non può produrre effetti nei suoi

confronti, non può fargli acquistare i dritti e assumere le obbligazioni che ne derivano. Tanto meno il

contratto potrà produrre effetti nei confronti della persona in nome della quale il falso rappresentante

ha agito, non avendoli questa conferito il potere di rappresentanza. Si tratta, dunque, di contratto

invalido (art. 1398), inefficace, del tutto improduttivo di effetti.

Ratifica. La persona in nome della quale il falso procuratore ha contratto o gli eredi di essa possono

però ratificare il contratto, con una successiva dichiarazione unilaterale di volontà, la ratifica appunto,

diretta a sanare l’originario difetto di potere rappresentativo di chi ha contrattato. La ratifica può anche

essere sollecitata dal terzo contraente e, se dichiarata, ha effetto retroattivo (art. 1399): il contratto

ratificato, cioè diventa efficace dalla sua data, non da quella della ratifica, che dunque assume a

posteriori lo stesso valore giuridico di una originaria procura.

Responsabilità del falso rappresentante. L’inefficacia del contratto protegge adeguatamente il

soggetto il cui nome si stato falsamente speso. Non altrettanto può dirsi del terzo contraente, il quale

confidava nella efficacia del contratta: l’inefficacia del contratto sacrifica il suo interesse. Il rischio di

imbattersi in un falso rappresentate, rischio sempre incombente nel mondo degli affari, è dalla legge

addossato al terzo contraente, anziché al soggetto il cui nome si stato falsamente speso. Il terzo

contraente può solo rivolgersi al falso rappresentate e pretendere da questi il risarcimento dei danni

per avere senza colpa confidato nella efficacia del contratto (art. 1398). Ma deve avervi confidato

senza colpa: senza negligenza, cioè, da parte sua. La legge gli addossa l’onere, oltre che il diritto (art.

1393), di accertare l’esistenza e la estinzione dei poteri rappresentativi di colui il quale contratta: se

egli poteva, con l’uso della ordinaria diligenza, rendersi conto di contrattare con un falso

rappresentate, non ha neppure diritto al risarcimento del danno.

Interesse contrattuale negativo. La responsabilità del falsum procurator è una responsabilità (da

fatto illecito) che si inquadra nella più generale figura della responsabilità precontrattuale. Il danno

risarcibile è, in questi casi, il cosiddetto interesse contrattuale negativo: questo non consiste nel

guadagno che l’altro contraente sperava di ricavare dal contratto e che, per l’invalidità di questo, non

ha ricavato; consiste, più limitatamente, nel danno subito a causa della infruttuosa contrattazione: una

somma corrispondente alla diminuzione patrimoniale che il terzo contraente non avrebbe subito

(danno emergente) e al vantaggio che il terzo contraente avrebbe ottenuto (lucro cessante) se non

avesse contratto con il falsus procurator.

- Sotto il primo aspetto vengono in considerazione le spese sostenute per la contrattazione;

- sotto il secondo aspetto assume rilievo il danno, cosiddetto danno delle occasioni perdute, che è

derivato al terzo contraente dalla rinuncia ad altri vantaggiosi contratti.

Revoca e modificazione della procura. Il rappresentato può sempre revocare la procura e

modificarne il contenuto. La revoca della procura o la sua modificazione è anch’essa, come la procura,

un atto unilaterale, che il rappresentato ha però il difficile onere di portare a conoscenza dei terzi con

mezzi idonei. Altrimenti il contratto concluso dall’ex rappresentante è efficace nei suoi confronti,

salva la prova che il terzo era a conoscenza della revoca o della modificazione della procura al

momento della conclusione del contratto (art. 1396).

Qui la situazione è invertita rispetto all’ipotesi prima esaminata: anche chi agisca in nome altrui

nonostante la revoca della procura, eccedendo i limiti posti ai suoi poteri con successiva

modificazione della procura, è un falso rappresentate; ma il rischio che costui contratti in nome altrui

o che contratti oltre i limiti postigli, questa volta, è addossato al rappresentato. Questi se ne libera solo

provando o che il terzo contraente era a conoscenza della revoca o della motivazione della procura,

oppure che questi, pur non sapendo, poteva sapere usando l’ordinaria diligenza, essendo stata data

adeguata pubblicità alla revoca o alla modificazione della procura.

Conflitto di interessi. Il rappresentate, deve contrattare “nell’interesse” del rappresentato (art.

 1388): non può utilizzare il potere di rappresentanza che gli è stato conferito per realizzare, anzichè

quello del rappresento, il proprio interesse (o l’interesse di un terzo). Il che può accadere quando il

rappresentate concluda un contratto in una situazione di conflitto di interessi con il rappresentato:

103

quando l’interesse dell’uno e dell’altro, cioè, si trovano in concorrenza tra di loro, e la

realizzazione del primo comporti il sacrifico del secondo. Il contratto concluso dal rappresentante

in conflitto di interessi con il rappresentato è annullabile su domanda del solo rappresentato (art.

1394), secondo le norme generali sull’annullabilità del contratto.

La situazione obiettiva di conflitto di interessi è da sola causa di annullabilità del contratto: basta,

per ottenere l’annullamento, la prova della esistenza della situazione di conflitto in cui il

rappresentate versava al momento della conclusione del contratto; non occorre l’ulteriore prova che

il rappresentate ne abbia tratto effettivo profitto, realizzando il proprio e sacrificando l’interesse del

rappresentato. La situazione di conflitto di interessi deve però esser influente sul contenuto del

contratto. Un limite all’azione di annullamento è posto nell’interesse del terzo contraente: il

conflitto di interessi doveva essere noto o riconoscibile da questo (art. 1394).

Contratto con se stesso. Ipotesi tipica di contratto concluso dal rappresentante in conflitto di

interessi con il rappresentato è quella del contratto che il rappresentate conclude con se stesso: ha,

ad esempio, una procura per vendere e, giovandosi di questa, vende a se stesso. Egli firma due

volte il medesimo contratto: una prima volta, come venditore, firma in nome del rappresentato; una

seconda volta, come compratore, firma in proprio nome oppure in nome del terzo dal quale ha

ricevuto una procura a comperare. Anche in questo caso il contratto è annullabile, sempre su

domanda del rappresentato, a meno che il rappresentate non fosse stato espressamente autorizzato a

contrarre con se stesso oppure il contenuto del contratto non fosse determinato in moda tale da

escludere la possibilità di un conflitto di interessi (art. 1395).

15.2. rappresentanza e ambasceria

Capacità del rappresentato. Il rappresentate agisce per procura del rappresentato; conclude

contratti i cui effetti si producono non nei propri confronti, ma nei confronti del rappresentato. Ciò

spiega perché la capacità legale di agire, richiesta per la conclusione del contratto debba essere

presente nel rappresentato: è questi, e non il rappresentante, che dispone dei propri diritti; questi,

dunque, deve essere legalmente capace di disporre (art. 1389 comma 2°). Se la procura è stata

conferita da persona legalmente incapace di agire, il contratto sarà annullabile, anche se concluso da

un rappresentate pienamente capace.

Capacità del rappresentate. La stessa ragione spiega perché non sia necessaria la capacità legale di

agire del rappresentate: questi non dispone dei propri diritti, ma dei diritti altrui; e il contratto è valido

anche se il rappresentate è un minore, privo della capacità legale di agire. Basta, per la validità del

contratto, la capacità naturale di agire, avuto riguardo del contento e alla natura del contratto (art.

1389 comma 1°); ed anche un minorenne può, come rappresentante altrui, concludere validamente un

contratto.

Vizi della volontà del rappresentante. Il rappresentante è investito dal rappresentato del potere di

determinare, trattando con l’altro contraente, il contenuto del contratto da concludere. Se la procura

non pone limiti, questo potere comprende ogni elemento del contratto: scelta della persona, dell’altro

contraente, determinazione dell’oggetto del contratto, del corrispettivo contrattuale e così via. Il

rappresentante dichiara, a nome altrui, la propria volontà; e ciò produce una conseguenza: i vizi del

consenso (errore, dolo, violenza morale) renderanno annullabile il contratto solo se sono vizi della

volontà del rappresentante (art. 1390).

Ugualmente, gli stati soggettivi, come lo stato di buona o di mala fede, debbono essere considerati con

riguardo alla persona del rappresentante (art. 1391).

Vizi della volontà del rappresentato. Ma può accadere che alcuni degli elementi del contratto siano

predeterminati nella procura. In questo caso a determinare il contenuto del contratto concorrono la

volontà del rappresentato e la volontà del rappresentante. Il rappresentante, perciò, dichiara una

volontà solo in parte sua; e da ciò deriva una importante conseguenza: i vizi del consenso, che

riguardino elementi del contratto predeterminati dal rappresentato renderanno annullabile il contratto

104

solo se risulta viziata la volontà rappresentato (Art. 1390). Altrettanto vale per gli stati soggettivi: se

viene in considerazione la mala fede del contraente, si dovrà valutare la mala fede del rappresentato

quando lo stato soggettivo si riferisca ad elementi predeterminati dal contratto

L’ambasceria. Può, infine, accadere che tutti gli elementi del contratto da concludere siano stati

predeterminati dal rappresentato, e che il rappresentate si limiti a dichiarare una volontà in tutto e per

tutto altrui. In quest’ultimo caso siamo fuori dal campo della rappresentanza vera e propria; siamo,

piuttosto, in quello della cosiddetta ambasceria. Chi agisce in nome altrui è qui semplice portavoce

della volontà di un altro soggetto; è, secondo un’altra espressione, un messo o, con espressione latina,

un nuncius, incaricato di dichiarare la volontà altrui. È la persona che, con una procura che

predetermina il contratto in ogni sua parte, viene mandata presso la sede dell’altro contraente a

sottoscrivere il contratto: di suo essa non fa se non la firma in calce al contratto.

In questo caso i vizi della volontà e gli stati soggettivi che vengono in considerazione sono sempre e

soltanto quelli del rappresentato. È però rilevante l’errore ostativo del portavoce, in quanto errore nella

dichiarazione: se questi sbaglia nel dichiarare la volontà del rappresentato, il contratto è annullabile,

sempre che l’errore, come si è visto, sia riconoscibile dall’altro contraente (art. 1433).

Diversa da quella del portavoce è la figura della persona o dell’ufficio incaricato solo di trasmettere

la dichiarazione: il portavoce è, pur sempre, parte del contratto, e mette in nome altrui una propria

dichiarazione, anche se con essa dichiara una volontà in tutto altrui. L’altra non partecipa al contratto:

è solo lo strumento mediante il quale una delle parti trasmette all’altra la propria dichiarazione e,

perciò, conclude essa stessa il contratto.

15.3. Mandato con e mandato senza rappresentanza

Procura e mandato. La procura è l’atto mediante il quale il rappresentato investe il rappresentante

del potere di agire in suo nome. Essa è atto unilaterale del rappresentato, in forza del quale il

rappresentate si legittima come tale di fronte ai terzi. Non riguarda l’interno rapporto tra il

rappresentato e i rappresentate: questo interno rapporto è regolato da un contratto, dal quale nasce

l’obbligazione del rappresentante di agire in nome e nell’interesse del rappresentato. Fonte di questa

obbligazione può essere un contratto di lavoro; può essere, un contratto di agenzia; può essere un

contratto di mandato.

Questa è l’ipotesi di portata generale: quando l’interno rapporto in base al quale un soggetto riceve

una procura da un altro soggetto non è altrimenti qualificabile si dovrà concludere di essere in

presenza di un mandato.

Concetto di mandato. Il mandato è il contratto con il quale un soggetto, il mandatario, si obbliga nei

confronti di un altro, il mandante, a compiere uno o più atti giuridici per conto di questo (art.1703); il

contratto si presume oneroso: il mandatario, salvo patto contrario, ha diritto a compenso per l’attività

svolta (art. 1709).

Mandato e procura svolgono due funzioni diverse:

in forza del mandato, che può essere mandato espresso oppure tacito (che si desume, cioè, dal

 comportamento delle parti), il mandatario è obbligato ad agire per conto del mandante, e questi, a

sua volta, è obbligato a corrispondergli il compenso;

in virtù della procura, il mandatario è altresì legittimato ad agire, di fronte ai terzi, in nome del

 mandante (art. 1704).

Mandato senza rappresentanza. È però possibile che un soggetto conferisca ad un altro un mandato,

e non anche una procura: è l'ipotesi del mandato senza rappresentanza. In questo caso, il mandatario

agirà per conto del mandante, ma in proprio nome, con la conseguenza che lui, e non il mandante,

acquisterà i diritti ed assumerà le obbligazioni derivanti dal contratto concluso con il terzo (art. 1705).

L'interno contratto di mandato che lo lega al mandante, comporterà queste conseguenze: egli è

obbligato a ritrasferire al mandante, con un nuovo contratto, i diritti che ha acquistato (se non lo fa, il

mandante potrà agire nei suoi confronti secondo le regole sulla esecuzione in forma specifica

105

dell'obbligazione di contrattare); ed ha diritto di essere rimborsato dal mandante per quanto, essendosi

obbligato in proprio nome, ha dovuto pagare al terzo contraente.

Interposizione reale di persona. Del mandato senza rappresentanza si suole parlare anche come di

rappresentanza indiretta, alludendo al fatto che, indirettamente, si perviene (attraverso il duplice

contratto del terzo con il mandatario e del mandatario con il mandante) ad un risultato corrispondente

a quello della rappresentanza. Si parla anche di interposizione reale di persona per distinguere questa

ipotesi da quella della simulazione per interposizione fittizia di persona L'interposizione è qui reale

perché il mandatario senza rappresentanza è un reale contraente (che acquista efficacemente) e non,

come nella interposizione fittizia, un contraente simulato (il cui acquisto può essere dichiarato

inefficace). In entrambi i casi, tuttavia, si crea una interposizione: un soggetto (il mandante o il

contraente interponente) frappone tra sé e i terzi un altro soggetto (il mandatario senza rappresentanza

o il contraente interposto).

Il terzo contraente non può, in nessun caso, agire nei confronti del mandante e pretendere da lui

l'adempimento del contratto concluso dal mandatario senza rappresentanza, neppure se ha « avuto

conoscenza del mandato » (art. 1705): neppure, cioè, se sapeva, o se ha scoperto successivamente, che

il suo diretto contraente agiva per conto altrui. Diversa regola vale nel diritto anglosassone: il terzo

può agire nei confronti del prìncipal anche se l'agent non ha contrattato in suo nome.

Cose mobili. L'interesse del mandante è, invece, intensamente protetto. Per le cose mobili acquistate

dal mandatario senza rappresentanza non occorre neppure un contratto di ritrasferimento: il

mandante può direttamente rivendicarle come proprie anche nei confronti dei terzi, salvi naturalmente

i diritti del terzo possessore di buona fede (art. 1706 comma 1°). Al mandante è, inoltre, concesso di

esigere direttamente i crediti derivanti dal contratto concluso dal mandatario senza rappresentanza

(art. 1705 comma 2°). Il diritto del mandante sui beni mobili acquistati per suo conto dal mandatario

senza rappresentanza è, infine, protetto contro le pretese dei creditori del mandatario, i quali non

possono agire su di essi, se il mandato risulta da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento

(art. 1707). Sotto questo limitato, ma importante, aspetto, vi sono da noi principi corrispondenti a

quelli dell'agency: il mandante acquista i crediti e la proprietà delle cose mobili acquistate per suo

conto, anche se non in suo nome, dal mandatario.

Se altrettanto non accade nel mandato ad acquistare beni immobili o beni mobili registrati, ciò è per la

contraddizione nella quale incorrerebbe un mandato senza rappresentanza sottoposto all'onere della

pubblicità: esso perderebbe la sua ragion d'essere, che sta nella segretezza dell'incarico, se dovesse

procedersi alla sua trascrizione nei pubblici registri. Per immobili e per mobili registrati non vale

neppure la norma che, all'art. 1707, sottrae le cose mobili all'azione esecutiva dei creditori del

mandatario: se per le cose mobili la norma si spiega per la considerazione che esse non sono nel

patrimonio del mandatario, per gli immobili e i mobili registrati è coerente l'ulteriore norma dell'art.

1707, che sottrae le cose all'azione dei creditori del mandatario solo per l'epoca successiva alla

trascrizione dell'atto di ritrasferimento o della relativa domanda giudiziale.

Capitolo sedicesimo

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

16.1. Gli effetti del contratto fra le parti

Il contratto come atto e come rapporto. Dal contratto come atto, formato dall'accordo di due o più

parti, dobbiamo passare al contratto come rapporto, ossia al rapporto, il cosiddetto rapporto o vincolo

contrattuale, che l'accordo intervenuto fra le parti ha instaurato fra esse. Il contratto è, come atto, fonte

106

di obbligazioni e, reciprocamente, di diritti delle parti: l'insieme dei diritti e delle obbligazioni

reciproche che nascono dal contratto è, appunto, il rapporto contrattuale.

Esecuzione del contratto. L'adempimento, da parte dei contraenti, delle obbligazioni assunte con il

contratto prende il nome di esecuzione, o attuazione, del contratto:

- l'adempimento delle prestazioni contrattuali è, sotto questo aspetto, atto di esecuzione, o di

attuazione, del contratto;

- il loro inadempimento è inesecuzione o mancata esecuzione del contratto.

L'esecuzione del contratto può esaurirsi rapidamente e può, all'opposto, protrarsi nel tempo; il

rapporto contrattuale può costituirsi e, simultaneamente, estinguersi e può, invece, avere una lunga

durata. Sotto questo aspetto si deve distinguere tra contratti a esecuzione istantanea, contratti a

esecuzione differita, contratti a esecuzione continuata o periodica.

Contratti a esecuzione istantanea. Sono a esecuzione istantanea i contratti il cui adempimento si

 esaurisce, per ciascuna delle parti, nel compimento di un solo fatto, simultaneo alla conclusione del

contratto o senza apprezzabile intervallo di tempo rispetto ad essa. Così la vendita si esegue, da

parte del venditore, con il solo fatto di consegna della cosa e, da parte del compratore, con il solo

fatto del pagamento del prezzo; e sono fatti che, normalmente, si compiono nella medesima unità di

tempo della conclusione del contratto (si firma, ad esempio, il contratto di vendita di un

appartamento e, contestualmente, si consegnano le chiavi dell'appartamento venduto e si paga il

prezzo).

Contratti a esecuzione differita. Ma può accadere, nella stessa vendita, che per l'adempimento

 della obbligazione di pagare il prezzo o per quella di consegnare la cosa, o per entrambe, sia fissato

un termine: avremo, in tal caso, un contratto a esecuzione differita; differita, rispetto alla

conclusione del contratto, al momento di scadenza del termine pattuito. In questi contratti può

anche accadere che l'adempimento, anziché esaurirsi nel compimento di un solo fatto (come il

pagamento del prezzo in unica soluzione alla scadenza prestabilita), si frazioni in una pluralità di

fatti: è il caso della vendita con pagamento del prezzo a rate; è il caso, ancora, del mutuo con

rimborso rateale della somma.

Contrati a esecuzione continuata o periodica. Sono ad esecuzione continuata o periodica i con-

 tratti che obbligano le parti, o una di esse, ad una prestazione continuativa o che deve essere

periodicamente ripetuta nel tempo.

Continuativa o periodica può essere una prestazione di dare: così la somministrazione (art. 1559)

differisce dalla vendita per il fatto che il somministrante si obbliga ad una prestazione di dare

continuata nel tempo (e si pensi al flusso continuativo della erogazione di energia elettrica o di

acqua o di gas) o a scadenze periodiche (come nel contratto con il quale il produttore industriale si

obbliga a rifornire i negozi di vendita al pubblico).

- Può essere una prestazione di fare: è il caso del contratto di lavoro, che obbliga il lavoratore a

svolgere continuativamente la propria attività alle dipendenze del datore di lavoro; dell'appalto

di servizi (manutenzione periodica di impianti industriali, pulizie periodiche di locali) e così

via.

- Può essere, infine, una prestazione di non fare, come nel caso del contratto che obbliga un

imprenditore a non fare concorrenza ad un altro imprenditore.

- Si tratta di contratti la cui esecuzione si protrae nel tempo, e a volte per molti anni: li si

definisce, sotto questo aspetto, come contratti di durata. Una specie particolarmente complessa

dei contratti di tal genere sono i contratti di organizzazione: sono contratti plurilaterali per

attuare i quali viene predisposta, come nelle associazioni nelle società e nei consorzi, una

stabile organizzazione.

Forza vincolante del contratto. Il contratto, una volta concluso, ha forza vincolante per le parti. Il

codice civile esprime questo concetto dicendo che, per esse, il contratto ha «forza di legge » (art.

1372 comma 1°): è sì, per ciascuna delle parti, un atto di autonomia privata, che esse possono

compiere o non compiere; ma, una volta che l'accordo si è validamente perfezionato, le parti sono

tenute a rispettarlo allo stesso modo con cui sono tenute ad osservare la legge.

107

Il muto dissenso. Per sciogliere il contratto occorre un nuovo atto di autonomia il contrattuale, uguale

e contrario al precedente: è necessario, in linea di principio, il cosiddetto mutuo dissenso, ossia un

nuovo accordo fra le parti diretto ad estinguere il già costituito rapporto contrattuale (o, se si tratta di

contratto sottoposto a termine finale, a estinguerlo prima del sopraggiungere del termine).

Recesso contrattuale. Il contratto può però consentire ad una delle parti o ad entrambe la facoltà di

recesso unilaterale (art. 1373). Questo è l'atto unilaterale di una parte e non richiede, appunto perché

atto unilaterale, l'accettazione dell'altra: basta che venga portato a sua conoscenza; e produce l'effetto

di sciogliere il contratto, secondo la regola propria degli atti unilaterali (art. 1334), nel momento stesso

in cui viene comunicato. Naturalmente, se il contratto dal quale si recede ha forma scritta, anche la

dichiarazione di recesso deve assumere questa forma. Nei contratti a esecuzione istantanea e in quelli

a esecuzione differita la facoltà di recesso può essere esercitata, salvo patto contrario, solo prima che il

contratto abbia avuto un principio di esecuzione (art. 1373 comma 1°): se la parte ha già eseguito o ha

cominciato ad eseguire la sua prestazione (il compratore a rate, ad esempio, ha già pagato una rata del

prezzo), non può più recedere (e pretendere la restituzione di ciò che ha dato), né può recedere l'altra

parte (offrendo in restituzione ciò che ha ricevuto).

Al contrario, nei contratti a esecuzione continuata o periodica il recesso è possibile anche se è già

iniziata l'esecuzione del contratto; ma, salvo patto contrario, non ha effetto per le prestazioni già

eseguite o in corso di esecuzione (art. 1373 comma 2°). In altre parole, il recesso scioglie il rapporto

contrattuale senza effetto retroattivo: il contratto conserva piena efficacia per tutto il tempo anteriore

alla data del recesso, e le parti non possono pretendere la restituzione di ciò che, fino a quella data,

hanno prestato.

Nei contratti plurilaterali vale per il recesso regola analoga quella già vista per l'invalidità del

contratto: il recesso di un parte non comporta scioglimento dell'intero contratto se la sua

partecipazione al rapporto contrattuale non deve considerarsi essenziale.

Corrispettivo. La clausola che riconosce la facoltà di recesso può prevedere un corrispettivo per il

recesso: in tal caso, il recesso è efficace solo nel momento in cui il corrispettivo (di regola, una somma

di danaro) è prestato (art. 1373 comma 3°). Analoga al corrispettivo per il recesso è la caparra

penitenziale.

Modificazione. Analoghe regole, anche se non espresse, valgono per le modificazioni del

regolamento contrattuale: le parti non possono unilateralmente modificarlo, salvo che la possibilità di

modificazione unilaterale non sia stata originariamente prevista dal contratto (il che accade di

frequente in contratti di serie come, ad esempio, nei contratti bancari, dove la banca si riserva di

modificare, in corso di contratto, il tasso di interessi praticato al cliente).

Altre cause di scioglimento. La necessità del mutuo dissenso (o della clausola contrattuale che

consente il recesso unilaterale) è però solo la regola generale: oltre che per mutuo dissenso il contratto

si può sciogliere « per cause ammesse dalla legge » (art. 1372 comma 1°). Queste ulteriori cause, che

la legge prevede, sono di due ordini:

- alcune riguardano i contratti a titolo oneroso, e sono la risoluzione e la rescissione del contratto;

- altre concernono i contratti di durata.

Vincoli perpetui. Il carattere proprio di questi contratti, che instaurano fra le parti un vincolo

destinato a protrarsi nel tempo, pone problemi di protezione della libertà contrattuale dei contraenti e,

in particolare, del contraente più debole. Il codice civile è ispirato da un principio di sfavore per i

rapporti contrattuali perpetui, che vincolino le parti per tutta la loro esistenza (o se si tratta di contratti

trasmissibili, che vincolino in perpetuo anche i loro eredi). È vero che il contratto è, esso stesso, atto di

autonomia contrattuale del singolo e che sarebbe, in astratto, espressione della libertà del singolo

anche l'accettazione, per contratto, di un vincolo perpetuo. Ma l'accettazione di un simile vincolo

equivarrebbe a una rinuncia alla libertà contrattuale: il singolo disporrebbe, con un unico (ed estremo)

atto di libertà, di tutta la sua libertà futura. Alla ammissibilità di vincoli perpetui si oppongono, d'altra

parte, anche esigenze di protezione dell'interesse generale: lo sviluppo economico dipende dal più

proficuo impiego delle risorse materiali e umane; e vincoli contrattuali perpetui, impedendo il

mutamento della destinazione delle risorse, sarebbero un ostacolo al loro impiego più proficuo.

108

Durata massima del contratto. Per soddisfare queste esigenze la legge utilizza due figure: il termine

(finale) massimo, il recesso. Per alcuni contratti a esecuzione continuata o periodica è considerato

requisito essenziale del contratto la previsione di un termine di durata (così, per il contratto di

società di capitali, l'art. 2328 n. 11); per altri è direttamente stabilito un termine massimo di durata:

così la locazione non può durare oltre trenta anni (art. 1573); il patto di non concorrenza non può

durare oltre cinque anni (art. 2596).

Recesso legale. Per altri contratti è ammessa, invece, una durata a tempo indeterminato, ma

riconoscendo alle parti la facoltà di recesso. Bisogna al riguardo distinguere fra due forme di recesso:

- a volte è concesso alla parte il recesso puro e semplice, quale mero atto di autonomia del singolo,

che non richiede giustificazione;

- altre volte è riconosciuto solo il recesso per giusta causa, che deve essere giustificato dal

contraente che recede.

Prevale però l'opinione che l'inammissibilità di vincoli, contrattuali perpetui sia, per le ragioni sopra

esposte, un principio di ordine pubblico: il contratto perpetuo è, perciò, nullo o può, tutt'al più,

convertirsi in contratto a tempo indeterminato, con facoltà di recesso delle parti.

16.2. Continua: contratti con effetti obbligatori e con effetti reali-contratti consensuali e

contratti reali

Effetti obbligatori ed effetti reali. Effetti obbligatori del contratto quando si fa riferimento alle

obbligazioni che dal contratto derivano: così, l'obbligazione del venditore di consegnare la cosa

venduta e quella del compratore di pagare il prezzo sono effetti obbligatori della vendita.

Si parla di effetti reali del contratto quando si fa riferimento agli effetti prodotti direttamente dal

contratto, al momento stesso della formazione dell'accordo delle parti: così il trasferimento della

proprietà dal venditore al compratore è un effetto reale della vendita, un effetto che si produce all'atto

stesso della conclusione del contratto di vendita.

- Alcuni contratti sono solo fonte di obbligazioni delle parti, di una di esse o di entrambe (così la

locazione, il mandato, il comodato ecc.): li si classifica come contratti con effetti obbligatori.

- Altri contratti, invece, producono l'effetto di trasferire la proprietà o altri diritti (donazione, vendita,

permuta ecc.), oltre ad essere, al tempo stesso, fonti di obbligazioni (l'obbligazione di consegnare la

cosa donata o venduta, l'obbligazione di pagare il prezzo ecc.): a questi contratti si dà, perciò, il

nome di contratti con effetti reali.

Principio consensualistico. Il nostro sistema legislativo è retto, in materia di contratti con effetti reali,

dal cosiddetto principio consensualistico, espresso dall'art. 1376: « nei contratti che hanno per oggetto

il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto

reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano

per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato ». Abbiamo tutti la sensazione, quando

comperiamo qualcosa, di non diventarne proprietari finché non ne abbiamo pagato il prezzo. Questa

diffusa sensazione è, giuridicamente, errata: si diventa proprietari al momento del contratto, per effetto

dell'accordo che perfeziona il contratto; e, se la consegna della cosa, è differita nel tempo, ci viene

consegnata cosa che è già nostra; se il pagamento del prezzo è differito nel tempo, paghiamo il prezzo

di una cosa che è già nostra.

In ogni caso è superfluo, agli effetti del trasferimento della proprietà, l'avvenuto pagamento del

prezzo. Un sistema che subordinasse il trasferimento della proprietà al pagamento del prezzo

proteggerebbe in massimo grado il proprietario, che non perderebbe la proprietà della cosa che vende

finché nel suo patrimonio non ne fosse entrato l'equivalente in danaro. Nell'economia del nostro

tempo, invece, le contrattazioni avvengono, prevalentemente, a credito: se il compratore dovesse

attendere, prima di diventare proprietario di ciò che ha comperato, il momento in cui pagherà il

prezzo, sarebbero compromesse le esigenze di piena e intensa utilizzazione delle risorse (il venditore,

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avendo consegnato la cosa, non può più utilizzarla; il compratore, se non ne acquistasse subito la

proprietà, non potrebbe utilizzarla nel modo più pieno e intenso).

La legge protegge l'alienante non pagato in altro modo: nella alienazione di beni immobili con

pagamento del prezzo posticipato il venditore, può iscrivere ipoteca legale sul bene venduto a garanzia

delle obbligazioni che derivano dal contratto (art. 2817 n. 1); altrettanto può fare il venditore di

autoveicoli e, in generale, di beni mobili iscritti in pubblici registri (art. 2810 commi 2 e 3°). Per gli

altri beni mobili manca una analoga garanzia per il venditore: le parti possono però adottare, le forme

della vendita con riserva della proprietà, per le quali il compratore acquista la proprietà della cosa solo

con il pagamento dell'ultima rata del prezzo (art. 1523).

Individuazione. Perché operi il principio consensualistico occorre che il contratto abbia per oggetto il

trasferimento di una cosa determinata (art. 1376). Se si tratta, invece, di cose determinate solo nel

genere (ad esempio, tot barili di petrolio), la proprietà non può, ovviamente, passare al momento del

contratto: passerà solo al momento dell'individuazione (quei dati barili di petrolio), fatta d'accordo fra

le parti o nei modi da queste stabiliti (art. 1378). L'individuazione avviene generalmente, all'atto della

consegna dall'alienante all'acquirente.

Massa di cose. Se oggetto del contratto è una massa di cose (ad esempio, tutta la merce contenuta in

un dato magazzino del venditore), la proprietà passa secondo il principio consensualistico, e non

occorre l'individuazione delle singole cose (nel nostro esempio, l'inventario della merce contenuta nel

magazzino), anche se a determinati effetti (come per determinare il prezzo) le cose debbano essere

numerate, pesate o misurate (art. 1377).

Cose da trasportare. Quando l'oggetto del contratto sono merci da trasportare da un luogo ad un

altro, l'individuazione, e quindi il passaggio di proprietà, avviene al momento della consegna al

vettore o allo spedizioniere (art. 1378): così il petrolio, che un'impresa di raffinazione compera in

Medio Oriente, diventa di proprietà dell'impresa acquirente nel momento in cui viene caricato sulla

nave che lo trasporterà in Europa (e ancor prima, se la consegna avviene presso i magazzini del

trasportatore o dello spedizioniere).

Rischio del perimento della cosa. Stabilire il momento in cui la proprietà passa è importante: il

rischio del perimento della cosa incombe su chi ne è proprietario: sul venditore, se ne è ancora

proprietario, sul compratore se ne è già proprietario (res perit domino, si dice tradizionalmente).

Perciò, se è stata venduta una cosa determinata, già passata di conseguenza in proprietà del

compratore al momento del contratto (art. 1376), e la cosa perisce, prima della consegna al

compratore, per causa non imputabile al venditore (ad esempio, un terremoto o un atto di sabotaggio

distrugge il magazzino dove è custodita), il rischio incombe sul compratore, che dovrà ugualmente

pagarne il prezzo (art. 1465 comma 1°). Se si tratta di cosa di genere, occorrerà accertare se, al

momento del perimento, sia già avvenuta l'individuazione: se questa è già avvenuta, anche mediante la

consegna al trasportatore (affonda, ad esempio, la nave che trasporta il petrolio comperato in Medio

Oriente) il rischio grava sul compratore, che era già proprietario delle cose al momento del loro

perimento, e il compratore dovrà, anche in questo caso, pagare il prezzo (art. 1465 comma 3°).

Consensualità e realtà. Il contratto, si perfeziona con l'accordo delle parti: da quel momento esso

produce tutti i suoi effetti, siano essi effetti reali oppure effetti obbligatori. In linea generale, l'accordo

delle parti è necessario e sufficiente per perfezionare il contratto; in alcuni casi, tuttavia, esso è

necessario, ma non sufficiente: occorre, oltre all'accordo delle parti, la consegna della cosa che forma

oggetto del contratto. I contratti che, secondo il principio generale, si perfezionano per il solo accordo

delle parti sono detti contratti consensuali; gli altri assumono, invece, il nome di contratti reali.

Sono contratti reali il deposito, il comodato, il mutuo, il contratto costitutivo di pegno. In questi

occorre, oltre all'accordo delle parti, anche la consegna della cosa che forma oggetto del contratto:

così il comodato, ad esempio, è il contratto con il quale « una parte consegna all'altra una cosa mobile

o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la

stessa cosa ricevuta» (art. 1803).

Nei contratti consensuali, che si perfezionano con il solo accordo delle parti, la consegna della cosa

che forma oggetto del contratto (ad esempio, la consegna della cosa venduta o della cosa data in

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locazione) è adempimento di una obbligazione già sorta al momento dell'accordo. Nei contratti reali,

invece, il contratto si perfeziona solo con la consegna: sono, contratti nei quali la legge protegge

l'interesse alla prestazione di una sola delle parti. Così, se la cosa è stata data in comodato (o prestito),

è protetto l'interesse del comodante alla restituzione (oltre che alla custodia) della cosa; non è protetto

l'interesse del comodatario a ricevere la cosa in prestito. Onde il contratto si perfeziona, e produce

effetti obbligatori, solo al momento in cui il comodante consegna la cosa al comodatario.

Conflitto tra diritti personali. La consegna della cosa può svolgere una specifica funzione anche nei

contratti consensuali. Se, con successivi contratti, una parte concede a diversi contraenti un diritto

personale di godimento sulla medesima cosa (il proprietario, ad esempio, dà in locazione lo stesso

appartamento a due diversi locatari), prevale tra essi quello che per primo ha conseguito il godimento

della cosa (art. 1380).

16.3. Gli effetti del contratto rispetto ai terzi

Il contratto vincola le parti ma, per regola generale, non produce effetto rispetto ai terzi (art. 1372

comma 2°). Nessuno può essere tenuto ad adempiere una ob bligazione o può perdere un diritto contro

o, comunque, indipendentemente dalla sua volontà.

Promessa del fatto del terzo. Coerente con questo principio generale è la promessa del fatto o

dell'obbligazione del terzo (Tizio, ad esempio, vende la propria quota di comproprietà e promette al

compratore che anche l'altro comproprietario venderà la sua quota; oppure vende la propria azienda e

promette al compratore che la banca continuerà a finanziarla). Chi, per contratto, promette la

prestazione di un terzo esprime una valida promessa, ma obbliga solo se stesso: se il terzo rifiuta di

obbligarsi o non compie il fatto promesso, il promittente dovrà indennizzare il danno subito dall'altro

contraente (art. 1381).

Patto di non alienare. Il patto di non alienare, contenuto in un contratto, è valido: Tizio, ad esempio,

vende a Caio, il quale si obbliga a non rivendere a sua volta. Le imprese industriali (in particolare, le

case automobilistiche) talvolta includono questo patto nelle condizioni generali di vendita dei propri

prodotti (le autovetture non possono essere rivendute nei sei mesi successivi all'acquisto). Tuttavia, al

patto di non alienazione l'art. 1379 attribuisce effetti limitati. Anzitutto esso ha effetto solo fra le parti:

se Caio, violando il patto, rivende la cosa, Tizio non potrà rivendicarla presso il terzo acquirente, e

potrà solo pretendere da Caio il risarcimento del danno per l'inadempimento contrattuale. Ancora: il

patto è valido solo se il divieto di alienare è contenuto entro convenienti limiti di tempo e, inoltre, se

risponde ad un apprezzabile interesse di una delle parti. Interesse giudicato apprezzabile è,

nell'esempio precedente, quello della casa produttrice di evitare il mercato dell'usato, che riduce il

mercato dei nuovi prodotti e, perciò, deprime la produzione. Ma il divieto contrattuale di alienazione

non può avere lunga durata: esso contraddice una fondamentale esigenza economica, che è quella

della libera circolazione della ricchezza. Il limite di tempo « conveniente » varia da caso a caso.

Patto di prelazione. Altro limite contrattuale alla facoltà di disporre, connesso alla alienazione della

cosa, è il patto di prelazione. Un soggetto si obbliga nei confronti di un altro soggetto per l'eventualità

che intenda alienare un proprio bene: prima di alienarlo ad un terzo egli dovrà offrirlo, alle stesse

condizioni cui il terzo è disposto ad acquistarlo, a chi ha contrattualmente conseguito il diritto di

prelazione. Così è il patto di preferenza nella somministrazione: con esso il somministrato (ad

esempio, l'impresa che riceve le altrui forniture di materie prime) si obbliga, per non oltre cinque anni,

a dare la preferenza al somministrante (nel nostro esempio, al fornitore delle materie prime) nella

stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, comunicandogli le condizioni propostegli

da terzi (art. 1566).

Talvolta un diritto di prelazione è espressamente riconosciuto dalla legge: così, per la locazione di

immobili urbani ad uso diverso da quello di abitazione.

Quando un diritto di prelazione è riconosciuto dalla legge (prelazione legale), esso è opponibile ai

terzi ed il suo titolare può riscattare la cosa presso il terzo acquirente. La prelazione legale è, perciò,

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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Rolli Rita
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Rolli Rita.

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