Riassunto esame Diritto Privato, prof. Panza, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger

Diritto privato

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è costituito dal complesso di norme e di istituzioni mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. Non ogni forma di collaborazione umana però dà luogo ad una "collettività". Questa qualifica infatti dev'essere riservata ai soli agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato. Per avere un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che il coordinamento dei rapporti individuali venga disciplinato da regole di condotta;
• Che queste regole non siano poste ed applicate in via transitoria o per una sola occasione, e siano decise da appositi organi in base a precise regole di struttura;
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione.

La dottrina ha elaborato due diverse teorie sull’ordinamento giuridico:

1. Quella del Santi Romano;
2. Quella di Kelsen.

Teoria del Santi Romano

Secondo la teoria del Santi Romano l’uomo si organizza in gruppi sociali, ai quali:

• O si appartiene per il solo fatto di esistere (famiglia);
• O si aderisce volontariamente (associazioni).

Il gruppo nasce per soddisfare interessi individuali, collettivi o generali (pubblici); e poiché tali interessi possono entrare in conflitto nasce di conseguenza un principio ordinatore rappresentato dalla tirannia, dalla oligarchia o dalla democrazia. Inoltre, secondo questa teoria, il diritto è l’istituzione stessa, perciò ogni istituzione è un ordinamento e viceversa.

Teoria di Kelsen

Kelsen invece vuole depurare la scienza del diritto da ogni altro elemento proveniente da altre scienze come la psicologia o l’etica. A suo parere l’ordinamento è un sistema costituito per gradi e da norme che traggono la loro validità ed hanno fondamento in una norma detta norma fondamentale (o meglio grundnorme).

La norma giuridica

L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole; ciascuna di esse si chiama norma giuridica. La norma giuridica è uno schema di qualificazione, cioè uno strumento per valutare una condotta, quindi per valutare se un comportamento è lecito o illecito. Essa non va mai confusa con la norma morale, la quale a differenza di quella giuridica ha carattere autonomo ed è una regola assoluta, in quanto trova nel proprio contenuto la sua validità. Non bisogna, inoltre, confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge; la legge infatti è un atto normativo che contiene norme giuridiche.

La sanzione

Secondo un'antica concezione, le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione). Infatti, in caso di inosservanza, essa produce in capo al trasgressore un danno che viene detto sanzione. Accanto a norme di condotta (dette primarie), il legislatore prevede quindi una reazione dell'ordinamento (norme sanzionatorie o secondarie) da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto dalla norma primaria. La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive) o in modo indiretto: in questo caso l'ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma. Esistono però delle norme (organizzative o istituzionali) che non prevedono alcuna sanzione. E proprio a seguito di questa eccezione, alcuni autori hanno affermato che la coattività non è tipica della norma ma dell’ordinamento.

Caratteri della norma giuridica

I caratteri essenziali della norma giuridica sono la generalità e l'astrattezza. Con il carattere della generalità s'intende rilevare che la legge non dev'essere dettata per i singoli individui bensì per tutti; con il carattere dell'astrattezza invece s'intende sottolineare che la legge non dev'essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Il diritto privato

Diritto pubblico e diritto privato

Una distinzione tradizionale è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico disciplina l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, e dispone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti. Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni interindividuali dei privati. La linea di demarcazione tra diritto pubblico e diritto privato però è variabile e incerta. Infatti, spesso:

• L’ente pubblico ricorre agli strumenti del diritto privato;
• Privati sono concessionari di servizi pubblici;
• Lo stesso fatto è disciplinato da una norma pubblicistica e da una privatistica.

Fonti delle norme giuridiche

Per "fonti" di "produzione" delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di "cognizione", ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo. Un’altra distinzione si fa tra fonti atti e fonti fatti. Le fonti atti sono le manifestazioni di volontà espresse da un organo; mentre le fonti fatti sono costituiti dai comportamenti oggettivi (consuetudini) o dagli atti esterni all’ordinamento, come i trattati internazionali.

L’articolo 1 delle preleggi ordina gerarchicamente le fonti del diritto:

1. Le leggi;
2. I regolamenti;
3. Le norme corporative, che non esistono più dalla scomparsa del fascismo;
4. Gli usi.

All’epoca della promanazione delle preleggi (1942) vigeva però lo statuto albertino che, a differenza della Costituzione del ’48, era caratterizzato da flessibilità, in quanto poteva essere modificato tramite legge ordinaria. La Costituzione del 1948 assume invece una posizione di vertice nella gerarchia delle fonti del diritto, ed è caratterizzata da rigidità, in quanto può essere modificata solo da leggi aventi anch’esse rango costituzionale. Nel 1948 quindi, con l’entrata in vigore della Costituzione, la gerarchia delle fonti del diritto è cambiata:

1. La Costituzione e le altre leggi di rango costituzionale;
2. Le leggi ordinarie (a cui vengono equiparati i decreti legge e i decreti legislativi);
3. I regolamenti;
4. Gli usi.

Consuetudine

Viene detto uso o consuetudine un comportamento ripetuto e considerato giuridicamente doveroso dalla collettività. Gli usi possono produrre effetti giuridici solo se espressamente richiamati dalla legge.

Fonti comunitarie

Altra innovazione importante della Costituzione del ’48 consiste nel riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico italiano delle fonti comunitarie che sono contenute:

• Negli ordinamenti generali, come la Comunità Internazionale;
• Negli ordinamenti particolari, come quelli dei singoli Stati o delle singole istituzioni (cattolica);
• Negli ordinamenti intermedi, come l’Unione Europea.

Comunità Internazionale

La Comunità Internazionale nasce con il trattato di Westfalia nel 1648, con il quale gli Stati ottennero l’indipendenza dall’imperatore e dal Papa. Due sono i tipi di norme emanate dalla Comunità Internazionale:

• Le norme generalmente riconosciute, caratterizzate dall’adattamento automatico; gli stati infatti non possono emanare norme che sono in contrasto con le norme generalmente riconosciute;
• Le norme pattizie, che acquistano efficacia attraverso l’emanazione di una legge o attraverso l’ordine esecutivo.

Efficacia di norme di altri ordinamenti statali

Per quanto riguarda invece le norme emanate da altri ordinamenti statali bisogna analizzare due istituti importantissimi: la presupposizione e il rinvio. La presupposizione si ha quando per interpretare una norma è necessario il riferimento a un ordinamento straniero; mentre il rinvio si verifica quando in virtù di una norma interna si applica una norma di un altro ordinamento.

Norme comunitarie

L’Unione Europea infine nasce dalla trasformazione della Comunità Economica Europea avvenuta con il trattato di Maastricht stipulato nel 1992. Gli atti dell’UE sono:

• Il regolamento, che ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile negli stati membri;
• La direttiva, che vincola lo stato per quanto riguarda il risultato da raggiungere.

Efficacia temporale delle leggi

Entrata in vigore della legge

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi non basta solo l'approvazione da parte delle due camere, ma occorre anche:

• La promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica;
• La pubblicazione sulla gazzetta ufficiale;
• Il decorso di un periodo di tempo, che è di regola di quindici giorni, detto vacatio legis, che va dalla pubblicazione della legge alla sua entrata in vigore.

Abrogazione della legge

Una disposizione di legge invece viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia. Con l’abrogazione quindi la norma non scompare dall’ordinamento ma perde solo vigore. Per abrogare una disposizione occorre però l'intervento di una disposizione nuova di pari valore gerarchico e di data posteriore. L'abrogazione può essere tacita o espressa. Si ha l'abrogazione espressa quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore; si ha l'abrogazione tacita se le disposizioni posteriori o sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti, oppure costituiscono una regolamentazione dell'intera materia già regolata dalla legge precedente. Un'altra figura di abrogazione espressa è il referendum popolare.

Irretroattività della legge

L'articolo 11 delle preleggi stabilisce che "la legge non dispone che per l'avvenire”: essa quindi non ha effetto retroattivo. Fuori dall’ambito penale però il principio di irretroattività della legge è sprovvisto di garanzia costituzionale e quindi è soggetto a deroghe. Efficacia retroattiva hanno infatti le leggi "interpretative", ossia le leggi emanate per chiarire il significato di norme antecedenti.

Successione di leggi

Inoltre, l'applicazione del principio dell'irretroattività non è sempre agevole. In alcuni casi quindi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la vecchia legge e quella nuova, con specifiche norme che si chiamano disposizioni transitorie. Peraltro può avvenire che il legislatore non abbia previsto alcuni casi, e allora sorgono delle questioni che vengono designate come questioni di diritto transitorio, o di conflitto di leggi, o di successione di leggi nel tempo. A questo proposito, sono state sostenute due teorie:

• La teoria del diritto quesito, secondo la quale la legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto;
• La teoria del fatto compiuto, secondo la quale la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente.

L’applicazione e l’interpretazione della legge

L’interpretazione della legge

Per risolvere le questioni è indispensabile non solo aver individuato la disposizione da applicare, ma averla anche "interpretata". Dal punto di vista dei soggetti che svolgono l'attività interpretativa si suole distinguere tra interpretazione giudiziale, dottrinale e autentica. L'interpretazione giudiziale è quella che nasce dal lavoro dei giudici compiuta nell’esercizio della funzione giurisdizionale; l'interpretazione dottrinale invece è quella costituita dallo studio dei cultori delle materie giuridiche; infine l'interpretazione autentica è quella che si ha ogni qualvolta il legislatore emana una norma interpretativa.

Le regole dell’interpretazione

L’art.12 delle preleggi però prescrive di non affidarsi esclusivamente all’interpretazione letterale della norma ma anche all’intenzione del legislatore. Si hanno quindi una serie di criteri interpretativi:

• Il criterio logico, secondo cui si cerca la ratio (l’intenzione) del legislatore escludendo il contrario di ciò che è detto, confrontando le forme simili, eliminando l’assurdo, ecc.;
• Il criterio storico, secondo cui si analizzano le modifiche che la legge ha subito nel tempo;
• Il criterio sistematico, secondo cui si valuta la norma nel quadro dell’ordinamento;
• Il criterio teologico, secondo cui si ricerca il fine della norma.

L’analogia

Peraltro è impossibile che il legislatore, per quanto possa essere attento, riesca a disciplinare l'intero ambito dell'esperienza umana; il giudice infatti si trova spesso di fronte a problemi che nessuna norma prevede (le cosiddette lacune dell'ordinamento); perciò l'articolo 12, comma 2 delle preleggi, prevede che il giudice possa procedere applicando "per analogia" le disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe (analogia legis). Diversa è, invece, l’analogia iuris, che si verifica quando si applicano i principi generali dell’ordinamento. Il ricorso all'analogia però è sottoposto a dei limiti: essa infatti non è consentita per le leggi penali, né per quelle che hanno carattere eccezionale.

I conflitti di leggi nello spazio

Il diritto internazionale privato

Gli ordinamenti primitivi sono caratterizzati dal principio di "territorialità": il diritto vigente in ciascun ordinamento infatti si applica a tutti, cittadini e stranieri, che si trovino nel territorio ove quell’ordinamento è in vigore. Questo principio vige ancora per il diritto pubblico, per le norme di polizia e per il diritto penale, ma non per il diritto privato. In ciascun paese infatti vengono elaborate norme di diritto internazionale privato, ossia regole che stabiliscono quale tra le varie leggi nazionali vada applicata in ogni singola ipotesi, scegliendo la legge vigente nello stato ove il rapporto appaia meglio "focalizzato". Occorre chiarire:

• Che il diritto internazionale privato non è, in realtà, davvero un diritto internazionale, perché è un diritto interno;
• Che il diritto internazionale privato non abbraccia solo norme relative a rapporti di diritto privato, ma comprende pure altri tipi di rapporti, e tra questi quelli di tipo processuale;
• Che il diritto internazionale privato è costituito non da norme materiali, bensì da regole strumentali, che si limitano ad individuare a quale ordinamento debba farsi capo per giungere a stabilire come quel rapporto vada disciplinato.

Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento

Per stabilire quindi quale sia l'ordinamento da applicare occorre procedere alla qualificazione del rapporto in questione evidenziandone la natura (dicendo se si tratta ad es. di un contratto, di un diritto reale, di un diritto indisponibile, ecc.). Compiuta la qualificazione del rapporto si procede a un'ulteriore operazione: occorre cioè che la norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per elevarlo a momento di collegamento, ossia a momento decisivo per l'individuazione dell'ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto.

Il limite dell’ordine pubblico

La legge straniera però non può essere applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico. L’ordine pubblico è il complesso dei principi fondamentali di carattere etico-sociali contenuti nella Costituzione.

I vari momenti di collegamento

I criteri di collegamento sono:

• La lex personae (legge nazionale), che si applica nei casi di incapacità fisica, morte, rapporti di famiglia e donazione;
• La lex loci (legge del luogo), che si applica nei casi di possesso e proprietà;
• La legge indicata dalla volontà delle parti.

I vari criteri possono anche convivere, come nel caso del testamento; in questo modo il legislatore vuole favorire la validità dell’atto e la scelta della forma.

L’attività giuridica

Il rapporto giuridico

Il rapporto giuridico

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dal diritto oggettivo; si ha rapporto giuridico nel momento in cui nasce un diritto. Il soggetto di un rapporto giuridico può essere attivo, cioè colui cui l’ordinamento giuridico attribuisce il potere, oppure passivo, ossia colui a carico del quale sta il dovere. Le persone tra le quali intercorre il rapporto giuridico sono definite “parti”; “terzo” è, invece, chi non è soggetto o parte del rapporto. Il rapporto giuridico non è altro che la figura di una categoria più ampia: la situazione giuridica. Anche la situazione giuridica può essere attiva o passiva, secondo il soggetto cui si riferisce.

Situazioni soggettive attive

Le situazioni soggettive attive sono: il diritto soggettivo, la potestà, la facoltà e l’aspettativa. Il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall'ordinamento giuridico. La potestà invece comprende poteri-doveri; essa, infatti, consiste nel potere di influire nella sfera giuridica di un altro soggetto per la tutela dell’interesse di quello stesso soggetto. Le facoltà sono, invece, manifestazioni comprese nel diritto soggettivo e che quindi no