Riassunto esame Diritto privato, prof. Lobuono, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente

Diritto privato - Torrentel'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico

Ogni società, o aggregazione umana non può vivere senza un complesso di leggi che disciplinino i rapporti, essi tendono a rendere realizzabili risultati che, altrimenti, risulterebbero impensabili per il singolo. Tuttavia non tutte le situazioni di collaborazione scaturisce una forma di collettività, infatti per potersi definire tale si ha bisogno del soddisfacimento di tre condizioni:

• Una regolamentazione della condotta, affinché venga facilitato il compito del singolo verso gli interessi i fini comuni
• Una regolamentazione della struttura, affinché gli organi atti a produrre regole siano a loro volta regolamentati
• Il rispetto del principio di effettività, ossia che le regole di condotta e quelle di struttura vengano effettivamente osservate

Quest’ultimo requisito non implica che tutte le regole debbano essere sempre e comunque rispettate, è inevitabile che alcune di esse tendino ad essere dimenticate o non rispettate. Il principio di effettività segna appunto il limite entro il quale si possa dire che un dato ordinamento disciplini effettivamente un gruppo. Il sistema di regole mediante il quale è organizzata una collettività e viene dunque disciplinato e diretto lo svolgimento della vita sociale costituisce l’ordinamento giuridico; naturalmente questo ordinamento è il risultato di una continua lotta di forze contrastanti e da esso la collettività ne fa scaturire il suo diritto oggettivo.

L'ordinamento giuridico dello stato

Tra tutte le forme di collettività, senza dubbio importanza preminente assume la comunità politica che, come dice Mortati, ha come scopo non il soddisfacimento di un bisogno particolare, ma di quel bisogno che precede tutti gli altri. A tal fine l’organizzazione politica mira a impedire l’aggressione tra i vari consociati attraverso sanzioni e a potenziare l’intera comunità difendendola contro i pericoli esterni. Ciò non vuol dire che la società politica non possa perseguire altri beni, anzi, in epoca moderna si è verificata una espansione dei compiti pubblici e per questo le società politiche, nel corso della storia, hanno assunto forme diverse fino ad arrivare ai giorni d’oggi in cui la nozione fondamentale è la nozione di stato. Esso si identifica con una certa comunità di individui, stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello stato ed organizzata in base a un certo ordinamento giuridico. Oggetto di studio sarà appunto il sistema di regole che riceve forza dalla Repubblica Italiana, ossia il diritto vigente in Italia.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando superiorem non recognoscit ossia non esiste nessuna organizzazione che controlla la sua validità o le sue regole.

Gli ordinamenti sovranazionali

È interessante analizzare, inoltre, la partecipazione dell’Italia alla comunità internazionale alla luce dell’assetto politico europeo dopo il secondo conflitto mondiale e la successiva entrata in vigore della Costituzione. L’Art. 10 della costituzione enuncia proprio il principio per cui l’Italia si conforma agli altri Stati in ambito di disciplina internazionale; il diritto internazionale è un diritto che ha fonti essenzialmente consuetudinaria o pattizia, e attraverso il comma 1 dello stesso articolo si riconosce la validità delle norme consuetudinarie internazionali all’interno dell’ordinamento italiano. L’art. 11 a sua volta rende possibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione sovranazionale le cui norme si possono imporre alla volontà degli organi dello Stato stesso con una conseguente limitazione della sovranità dello stesso.

La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole e ciascuna di queste regole si definisce norma. La giuridicità di una norma dipende dal fatto che essa viene considerata dotata di autorità in quanto facente parte del sistema che essa stessa contribuisce a creare. Non ha senso, dunque, chiedersi se una certa norma sia o meno giuridica perché la risposta dipende dal fatto che quella norma sia stata investita o meno, di autorità; ciò avviene quando una certa regola trova origine in un atto o in un fenomeno normativo ossia in un fenomeno che secondo le regole di quel determinato ordinamento sia adatto a porsi come fonte.

La norma giuridica non va confusa con la norma morale, infatti, quest’ultima è assoluta e obbliga solamente l’individuo che decide di adeguarvisi; quella giuridica, invece, deriva la propria forza di autorità nell’ambito di un’organizzazione collettiva. Occorre, inoltre, non confondere il testo di una norma con il precetto ossia il suo significato; l’individuazione del significato normativo è il risultato di un’operazione del testo medesima. Se ciascuna formula consentisse una sola interpretazione vera vi sarebbe identità tra le due nozioni. Ecco perché non è tanto importante la formulazione scritta della norma, quanto il significato ad essa attribuito. Non bisogna inoltre confondere la norma con la legge che, nel suo senso propriamente tecnico è un provvedimento avente forza di legge che contiene norme.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme di cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo. Durante tutta la storia dell’uomo, però, è sempre stata presente l’idea di un diritto naturale che cerca di soddisfare l’aspirazione di ancorare il diritto positivo ad un fondamento valoriale obiettivo che elimini il rischio di arbitrarietà insito nella possibilità di elevare al rango di norma giuridica qualsiasi contenuto approvato da chi detiene il potere. D’altra parte, però, il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento univoco e obiettivo e la storia dell’uomo dimostra come il contenuto di questo diritto sia mutato più volte, tuttavia esso rappresenta un costante monito sia per il legislatore che per gli interpreti, affinché si tenga conto del substrato culturale sia in termini di potere legislativo sia in termini di potere giurisprudenziale.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia, senonché appare indiscutibile che nessun ordinamento appare come giusto in quanto sostenere posizioni allo stesso tempo legali e giuste rappresenta uno scoglio davvero arduo da superare.

La struttura della norma: la fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di una ipotesi di fato, al cui verificarsi la norma ricollega un determinato effetto giuridico: la norma dunque appare come un periodo ipotetico. La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare viene definita fattispecie, essa può essere:

• Astratta: Si intende il fatto non concretamente accaduto, ma descritto ipoteticamente.
• Concreta: Si intende un fatto o un complesso di fatti realmente verificatasi.
• Semplice: Nel caso in cui risulti essere composta da un solo fatto.
• Complessa: Nel caso in cui la fattispecie è formata da più fatti giuridici. L’effetto ricollegato a questo tipo di norme non si verifica se non quando non si verificano tutti i fatti di cui è composta.
• A formazione progressiva: Nel caso in cui si parli di fattispecie complessa formata da eventi che si susseguono nel tempo si possono formare effetti prodomici o preliminari prima che l’intera serie si sia completata.

La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzerebbero per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata chiamata coercizione. Effettivamente molto spesso accanto a norme di condotta dette primarie, il legislatore prevede una risposta dell’ordinamento da far scattare in caso di inosservanza della prescrizione. La difesa dell’ordinamento viene attuata anche mediante misure preventive che si limitano ad affermazione di principi. Di recente vanno molto di frequente norme dette promozionali, ossia che prescrivono premi a coloro i quali si trovano in una certa situazione.

Abbiamo visto come la sanzione non possa dirsi un momento essenziale della norma, tuttavia si deve riconoscere che in una società politica si deve allestire un apparato coercitivo volto a difendere i fini di questa società, anzi, lo stato moderno rivendica per sé il monopolio dell’uso della forza, proibendo ai privati di far giustizia da sé a meno di un’autorizzazione. La sanzione può operare sia in maniera diretta che indiretta; in quest’ultimo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per poter rivendicare ciò che è prescritto (Esempio del cantante che non si vuole esibire).

I caratteri essenziali della norma

Convenzionalmente si afferma che i caratteri fondamentali della norma sono:

• Generalità: Intende sottolineare che il precetto non si deve riferire ad un singolo individuo, ma per tutti i consociati della comunità politica.
• Astrattezza: Intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli casi concreti, ma deve riguarda fattispecie astratte ossia una serie eventuale ed indeterminata di casi.

Da questi due caratteri generali non può prescindere anche il principio di uguaglianza che deve essere tenuto bene a mente e distinto dal principio di imparzialità, infatti quest’ultimo rappresenta l’obbligo di applicare le leggi in maniera imparziale senza arbitrarie differenziazioni tra le due parti sia in senso positivo che in senso negativo. Il principio di eguaglianza, invece, è citato all’interno dell’art. 10 della Costituzione e assume due profili:

• Art 10 comma I: Eguaglianza formale Tutti i cittadini sono eguali dinanzi alla legge senza distinzione alcuna, ciò vuol dire che a parità di condizioni ci deve essere uno stesso trattamento e a condizioni diverse diverso trattamento.
• Art 10 comma II: Eguaglianza sostanziale Il valore di norma fondamentale della Carta Costituzionale e di efficacie riassunto dei fini e dei compiti della comunità.

Diritto privato e le sue fonti

Diritto pubblico e diritto privato

Una distinzione tradizionale è quella tra diritto pubblico e diritto privato, il diritto pubblico regola l’organizzazione dello stato e degli altri enti pubblici ed esso attiene principalmente all’esplicazione dei pubblici poteri; il diritto privato invece, disciplina le relazioni interindividuali dei singoli soggetti e degli enti privati, lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione di singole norme. Anche il diritto privato è ius positum, ossia un complesso di norme dettate cercando di avere presenti gli interessi dell’intera comunità, ma si tratta di disposizioni alle quali il singolo opera su un piano di uguaglianza con gli altri individui.

La linea di demarcazione tra queste due categorie non è nitida e la contrapposizione, oltre che variabile, è anche molto incerta: non tutto l’operato di enti pubblici rientra nella sfera del diritto pubblico e viceversa. Si aggiunga, inoltre, che spesso un medesimo fatto disciplinato sia da norme di diritto privato che pubblico.

Distinzione tra norme derogabili e norme cogenti

Le norme di diritto privato possono distinguersi in:

• Derogabili: Si dicono derogabili o dispositive tutte quelle norme la cui applicazione può essere evitata tramite la volontà dei singoli. Con questo tipo di norme il legislatore enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamentazione di quel tipo di operazione economica che però, le parti, possono, con una loro espressione di volontà, tranquillamente omettere.
• Inderogabili: Si dicono inderogabili o cogenti quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli. Dal punto di vista pratico se una norma è cogente lo si capisce dalla sua formulazione letterale, tuttavia, nel caso questi elementi dovessero mancare, per stabilire se la norma sia imperativa o dispositiva, si fa ricorso agli strumenti di interpretazione della norma, primo fra tutti, la voluntas legislatoris.
• Suppletive: La cui applicazione è resa necessaria se e solo se l’ordinamento risulta non regolare la fattispecie in questione, risultando così lacunoso.

Non bisogna credere che questa tassonomia si ripercuota nella suddivisione tra diritto pubblico e privato.

Fonti delle norme giuridiche

Per fonti legali di produzione delle norme giuridiche si intendono quegli atti o fatti idonei a produrre diritto. Consistono in atti tutte quelle fonti che si manifestano in esplicazioni dell’attività di un determinato organo munito del potere di produrre norme, mentre consistono in fatti tutti quei comportamenti che nel tempo si affermano come regola giuridica nell’ambito di una certa comunità. Dalle fonti di produzione possiamo distinguere anche le fonti di cognizione, ossia tutte quei documenti o pubblicazioni da cui è possibile apprendere il testo delle norme. Nel caso in cui siano atti, di una fonte è possibile rintracciare:

• L’organo investito del potere di emanarla
• Il procedimento formativo dell’atto
• Il documento normativo
• I precetti ricavabili dal documento

Ogni ordinamento deve stabilire, quali autorità o a quali organi e con quali procedure sia affiato il potere di emanare norme giuridiche e con quali valori gerarchici, spesso infatti all’interno di un ordinamento possiamo trovare una pluralità di fonti che sono regolate da una scala gerarchica. La gerarchia delle fonti serve a poter sapere con certezza, in caso di contrasto normativo, quale norma prevale.

Le situazioni giuridiche soggettive

Il rapporto giuridico

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dall’ordinamento giuridico. I soggetti che sono i protagonisti di questo rapporto sono:

• Soggetto attivo: Colui al quale l’ordinamento riconosce o attribuisce un potere
• Soggetto passivo: Colui al carico del quale sussiste un dovere chiamato diritto soggettivo

Quando si vuole alludere ai soggetti facenti parte del rapporto si utilizza la parola “parti”, da cui si differenziano i “terzi” che invece sono quei soggetti non facenti parte del rapporto giuridico. Secondo la regola generale, che prevede però eccezioni, il rapporto giuridico non produce effetti né a favore né a sfavore del terzo. Il rapporto giuridico non è altro che la figura più importante di una categoria più ampia, quella della situazione giuridica: la norma prevede una fattispecie a cui annette determinate conseguenze, nel momento in cui la fattispecie si realizza, si produce un mutamento allo stato di cose precedente, ossia una nuova situazione giuridica.

Situazioni soggettive attive (diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa e status)

Con l’attribuzione di un diritto soggettivo si realizza una protezione giuridica dell’interesse del singolo al quale, anche, viene riconosciuta anche una certa libertà (ius est facultas agendi).

• Il diritto soggettivo: è il potere di agire per il soddisfacimento di un interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico. L’aspetto della tutela è fondamentale nel qualificare un interesse personale come contenuto di un diritto soggettivo, esistono infatti alcuni interessi irrilevanti per l’ordinamento quali non si fornisce nessuna protezione giuridica.
• I Podestà o uffici: In alcuni casi il potere di agire per l’ottenimento di un certo risultato pratico non è attribuito al singolo nel suo proprio interesse, bensì per realizzare interessi altrui. Queste figure sono allo stesso tempo diritti e doveri e mentre l’esercizio del diritto soggettivo è libero, l’esercizio della podestà deve ispirarsi sempre al fine della cura degli interessi degli altri.
• Le facoltà: Esse sono invece, manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno un carattere autonomo, ma sono in esso comprese, da questa mancanza deriva che esse si estinguono soltanto se viene meno il diritto del quale sono espressione. Soltanto la prescrizione del diritto determina la prescrizione delle relative facoltà.
• L'aspettativa: la figura dell’aspettativa si realizza nel momento in cui un diritto deriva del concorso di più elementi successivi. L’aspettativa è perciò tutelata dall’ordinamento in maniera provvisoria e strumentale, ossia quale mezzo al fine di assicurare la possibilità di veder sorgere un diritto.
• Status: A volte alcuni diritti e doveri si ricollegano alla qualità di una persona, la quale deriva dalla sua posizione all’interno di un gruppo sociale e può essere sia di diritto pubblico, che privato.

L'esercizio del diritto soggettivo

Colui al quale l’ordinamento attribuisce il diritto soggettivo, viene definito titolare del diritto medesimo. L’esercizio del diritto soggettivo consiste nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto soggettivo consta. Questo esercizio non va confuso con la realizzazione del diritto, anche se, molto spesso, queste due fasi coincidono. La realizzazione può essere spontanea o coattiva, ossia necessita degli organi di tutela dell’ordinamento per essere espletata. Si comprende agevolmente che chi esercita un diritto soggettivo non è tenuto a risarcire alcun terzo nel caso in cui, realizzando correttamente il contenuto del suo diritto, arreca lesioni ai diritti soggettivi di altri soggetti. Alcune disposizioni legislative come l’art 833, 834, 1175 cod. civ. vietano però, l’abuso di diritto: si parla di abuso nel momento in cui il titolare del diritto si avvale delle facoltà e dei poteri che gli sono concessi non per perseguire gli interessi contenuto del diritto, bensì per realizzare finalità ulteriori.