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Riassunto esame Diritto Privato, prof. Lobuono, libro consigliato Diritto privato, Torrente, Schlesinger

Riassunto per l'esame di Diritto Privato basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Lobuono: Diritto Privato di Andrea Torrente. Gli argomenti trattati riguardano tutta l'area del diritto privato, dunque si può preparare l'intero esame da questo documento ottenendo un voto eccellente

Esame di Diritto privato docente Prof. M. Lobuono

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5. I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO

Mentre gli ordinamenti primitivi erano caratterizzati dal principio di “territorialità” secondo il quale si

applicavano le regole del diritto vigente nello Stato sia a cittadini che a stranieri, ora questo principio vale

solo per il diritto pubblico; nell'ambito del diritto privato invece può accadere che si verifichino delle

fattispecie concrete che presentino elementi estranei all'ordinamento italiano. Ora, in ciascun paese

vengono elaborate norme di diritto internazionale privato: si tratta di un insieme di regole che stabilisce

quale norma debba essere applicata, se quella dell'ordinamento italiano o quella dell'ordinamento

straniero. Dunque, sebbene venga chiamato internazionale, questa branca del diritto è interna perchè ogni

Paese ha un proprio diritto internazionale privato. Il diritto internazionale privato opera dunque secondo la

tecnica del rinvio, nel senso che il giudice dovrà individuare quale norma applicare, se quella nazionale o

quella estera. Il diritto internazionale privato italiano era dettato principalmente dagli artt.17/31 delle

preleggi, tuttavia questi articoli sono stati integralmente abrogati e sostituiti dalla nuova Legge 218/1995.

Per individuare quale norma applicare, il giudice dovrà individuare un elemento del rapporto che faccia da

momento di collegamento, ossia un elemento del rapporto che si avvicini più all'uno o all'altro

ordinamento. Vediamo alcuni momenti di collegamento.

Capacità di agire: regolata dalla legge nazionale della persona;

• Enti: gli enti sono regolati dalla legge dello Stato nel quale si sono costituiti, tuttavia se la sede di tali

• enti è in Italia si applica la legge italiana;

La capacità matrimoniale, ossia le condizioni per contrarre matrimonio sono stabilite dalla legge

• nazionale di ciascun nubendo

I rapporti tra coniugi sono regolati dalla cittadinanza se i due la hanno in comune oppure dal luogo

• dove “la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata”

La filiazione: le regola da applicare sono quelle della nazione di appartenenza del figlio. Tuttavia,

• sono di necessaria applicazione le regole dell'ordinamento italiano che si imperniano sul principio

dell'unicità dello status di figlio, senza distinzioni tra figli legittimi o illegittimi.

Il rinvio presenta problemi quando, dovendo applicare una norma straniera, la stessa norma straniera rinvia

ad altro ordinamento. L'abrogato art.30 delle preleggi stabiliva che, quando si dovesse applicare una legge

straniera, non si tenesse conto dell'ulteriore rinvio, mentre la nuova disciplina ammette l'ulteriore rinvio nel

caso in cui il rinvio fatto dalla legge straniera rimandi alla legge italiana. Inoltre il rinvio ad alta norma non

deve superare il limite dell'ordine pubblico e del buon costume, ad esempio non si potrebbe applicare una

norma straniera che ammettesse la schiavitù.

Un'altra novità introdotta dalla Legge 218/1995 è che la conoscenza della legge straniera non riguarda più le

parti, con la nuova disciplina non è più loro onere portare il giudice a conoscenza della legge straniera, ma

spetta al giudice informarsi sulle regole eventualmente applicabili di un ordinamento straniero.

L'ATTIVITA' GIURIDICA

6.LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Esistono molteplici tipi di relazioni umane, quelle regolate dall'ordinamento fanno nascere un rapporto

giuridico. Quando si vuole alludere alle persone tra le quali intercorre un rapporto giuridico si parla di parti.

Il rapporto giuridico tuttavia è solo una specie del più ampio genere delle situazioni giuridiche, che si

dividono in attive e passive

Situazioni soggettive attive: in un rapporto la parte al quale l'ordinamento giuridico attribuisce un

• potere e quindi un diritto soggettivo è chiamata soggetto attivo, ad esempio in un rapporto

obbligatorio il creditore è soggetto attivo e il debitore soggetto passivo.

Diritto soggettivo: è il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse protetto

◦ dall'ordinamento giuridico. (Es. il diritto di agire per pretendere il pagamento di un debito). Ci

sono varie categorie di diritti soggettivi:

Diritti assoluti: un diritto assoluto non consiste nella pretesa di una prestazione da parte di

▪ un terzo, ma dall'obbligo rivolto a TUTTI di astenersi e di non interferire con il diritto

assoluto. Un esempio ne è il diritto di proprietà, il titolare del diritto di proprietà non

richiede una particolare prestazione ad un terzo, ma il suo diritto consiste solo nell'evitare

che gli altri interferiscano con il diritto stesso. I diritti assoluti dunque sono validi erga

omnes. I diritti assoluti si dividono a loro volta in:

Diritti reali: sono i diritti su una cosa. Ne è esempio il diritto di proprietà.

• Diritti della personalità: a differenza dei diritti reali non vi è più la relazione tra il

• soggetto e la cosa di cui è titolare. Sono tali il diritto al nome, all'integrità fisica ecc.

Diritti relativi: sono diritti che non valgono erga omnes, ma si possono far valere nei

▪ confronti di soggetti individuati. Un esempio è il rapporto obbligatorio in cui il soggetto

attivo chiede al soggetto passivo una prestazione, cioè il pagamento del debito.

Diritti potestativi: categoria meno importante delle precedenti. Essi consistono nel potere

▪ di mutare la situazione giuridica di un altro soggetto, che si troverà perciò in uno stato di

soggezione. Ad esempio l'1111 cc stabilisce che nel caso di beni indivisi ciascun proprietario

può chiederne la divisione e gli altri non possono impedirlo.

Potestà o uffici: si distinguono dai diritti soggettivi in quanto il potere di agire per un certo

◦ risultato non è attribuito al singolo in virtù del soddisfacimento di un proprio interesse

individuale, ma nell'interesse di un terzo. E' una figura tipica del diritto pubblico (Es. Il legale

rappresentante di un ente pubblico agisce in giudizio per conto dell'ente), ma ci sono tracce di

uffici anche nel diritto privato (Es. Il tutore agisce in giudizio per conto del minore)

Facoltà: sono manifestazioni di un particolare diritto soggettivo. Le facoltà prescrivono (o

◦ meglio, non vietano) un comportamento che un soggetto può tenere grazie alla detenzione di

un diritto soggettivo (Es. La facoltà di apporre cancelli al fondo di propria proprietà). Si

estinguono all'estinguersi del diritto soggettivo.

Aspettativa: può accadere che l'acquisto di un diritto derivi dal verificarsi di più eventi, al

◦ termine dei quali il soggetto risulterà effettivamente titolare del diritto soggettivo. Se alcuni di

questi elementi si sono verificati ed altri ancora no si parla di aspettativa. (Es. Un'eredità

lasciata ad un soggetto che potrà acquisirla dopo che sarà soddisfatta la condizione sospensiva,

ad esempio l'erede non potrà riscuotere l'eredità fin quando non sarà laureato. Fin quando non

si verificherà questa condizione l'erede non è ancora titolare di un diritto soggettivo, ma è

comunque titolare di un'aspettativa che viene tutelata dall'ordinamento giuridico.

Interesse legittimo: si tratta di una situazione giuridica nella quale si trova il soggetto nei

◦ confronti della PA. Non costituisce un diritto soggettivo, in quanto il soggetto può solo

pretendere che la PA operi secondo le disposizioni di legge. Il soggetto non agisce per tutelare

un proprio interesse individuale, ma affinchè gli atti della PA siano conformi alla legge. Il modo

tipico in cui il soggetto fa valere il proprio interesse legittimo è l'impugnazione dell'atto

amministrativo, può cioè contestare l'atto al TAR. L'atto può essere viziato per incompetenza (un

organo amministrativo ha compiuto un atto non rientrante nei suoi poteri), violazione di legge o

eccesso di potere (l'atto presenta uno straripamento di potere). L'accoglimento

dell'impugnazione comporta l'annullamento dell'atto amministrativo.

Situazioni soggettive passive: riguardano il soggetto passivo del rapporto:

• Dovere generico di astensione: proprio dei diritti assoluti, è un divieto che vale erga omnes, ma

◦ non richiede una particolare prestazione, solo di astenersi da godimento del bene altrui.

Obbligo: è la situazione giuridica cui è tenuto il soggetto passivo in un rapporto obbligatorio e fa

◦ da riscontro alla pretesa del soggetto attivo ad una prestazione.

Soggezione: si ricollega al diritto potestativo, non comporta nessun obbligo.

◦ Onere: si distingue nettamente dalle situazioni soggettive precedenti. Questa figura ricorre

◦ quando ad un soggetto è attribuito un potere, ma l'effettivo esercizio di tale potere è

sottoposto alla risoluzione di una clausola. Ad esempio se una parte può imporre la risoluzione

di un contratto a causa di inadempimento della controparte, ha comunque l'onere di

comunicare la decisione alla controparte.

Ma quando nasce il rapporto giuridico? Esso si costituisce quando un soggetto diventa titolare di un diritto

soggettivo. Questo può avvenire in diversi modi:

Acquisto a titolo originario: si ha quando il diritto sorge a favore di un soggetto senza essere

• trasmesso da un altro soggetto. Un esempio è offerto dall'art.923 cc, per il quale “Le cose mobili

che non sono proprietà di alcuno si acquistano con l'occupazione” Il medesimo articolo si riferisce

specificamente agli animali cacciati o pescati, dunque un pescatore diventa titolare del diritto di

proprietà sui pesci da lui pescati senza che quel diritto gli sia stato trasmesso da altri.

Acquisto a titolo derivato: si verifica quando si ha il passaggio di un diritto dal patrimonio giuridico

• di un soggetto a quello di un altro soggetto. Questo effetto si chiama successione, colui che per

effetto della successione perde il diritto si chiama autore (o dante causa), colui che invece acquista

il diritto si chiama successore (o avente causa). Ci può essere successione nel lato attivo quando

vengono trasferiti diritti soggettivi attivi (proprietà su un immobile) o successione nel lato passivo

quando a trasferirsi in capo ad altro soggetto sono dei diritti soggettivi passivi (debiti).

La successione può essere a titolo universale quando una persona subentra in tutti i rapporti (attivi

e passivi) di un'altra persona; oppure a titolo particolare quando una persona subentra solo in un

determinato diritto. A questo proposito si distinguono le figure dell'erede per la successione a titolo

universale e del legatario per la successione a titolo particolare.

7. IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

SOGGETTO E PERSONA

Le situazioni giuridiche soggettive fanno capo a quelli che vengono definiti soggetti e l'idoneità ad essere

soggetti e quindi titolari di situazioni giuridiche soggettive è detta capacità giuridica. Nel nostro

ordinamento la capacità giuridica compete sia alle persone fisiche sia agli enti. Tuttavia all'interno degli enti

bisogna distinguere quelli dotati di personalità giuridica da quelli che non lo sono. Entrambi i tipi di ente

sono soggetti di diritto, la differenza consiste nel fatto che i primi hanno autonomia patrimoniale perfetta,

cioè delle obbligazioni dell'ente risponde lo stesso ente con il proprio patrimonio, mentre gli enti non dotati

di personalità non hanno questa caratteristica. Le persone dunque sono soggetti di diritto, ma non tutti i

soggetti di diritto sono persone.

a) la persona fisica

LA CAPACITA' GIURIDICA DELLA PERSONA FISICA

L'Art.1 comma 1 del codice civile prescrive che “La capacità giuridica si acquista alla nascita.” Dunque

l'uomo con il solo fatto della nascita acquista capacità giuridica, diventa cioè un soggetto di diritto. Si perde

la capacità giuridica con la morte. La nascita è qualificata come la piena indipendenza dal corpo materno e

con l'inizio della respirazione polmonare. Entro 10 giorni l'evento della nascita deve essere dichiarato

all'ufficiale di stato civile per la formazione dell'atto di nascita. La morte invece si ha con la cessazione delle

funzioni cerebrali, deve essere dichiarata all'ufficiale di stato civile entro 24h. Se vi è incertezza sulla

sopravvivenza di una persona rispetto ad un'altra quando esse sono morte in un medesimo evento, vale la

presunzione di commorienza ex art.4 cc. Con la morte alcuni rapporti giuridici facendo capo al soggetto si

estinguono (il matrimonio), mentre i diritti patrimoniali si trasmettono secondo le regole che il codice detta

per la successione mortis causa (artt.456 ss. Cod. civ.).

LE INCAPACITA' SPECIALI

Come si è detto, la nascita è condizione necessaria e sufficiente per l'acquisto della capacità giuridica,

tuttavia per l'accesso a taluni particolari rapporti occorrono altri presupposti. Pertanto vi sono delle

incapacità che si dividono in:

• assolute quando al soggetto è precluso quel dato tipo di atto o di rapporto, come sottoscrivere un

contratto di lavoro al di sotto dei 16 anni:

• relative quando al soggetto sono preclusi determinati tipi di atti o di rapporti ma solo con alcune

persone (il tutore non parente è incapace di succedere per testamento alla persona sottoposta alla

sua tutela) o in relazione ad alcuni eventi (Es. Il pubblico ufficiale non può acquistare beni venduti

dall'ente con il concorso della propria opera)

IL CONCEPITO

La capacità giuridica si acquisisce con la nascita, tuttavia anche il soggetto che è stato solo concepito ha una

serie di tutele. Ad esempio il concepito può succedere mortis causa sia per legge che per testamento e ha la

capacità di ricevere donazioni. Ovviamente i diritti che la legge riconosce al concepito possono essere fati

valere solo con l'acquisto della capacità giuridica da parte di questo e quindi al momento della nascita,

altrimenti quei rapporti si intendono come mai entrati nella sfera giuridica. A riguardo si discute se il

concepito abbia una propria capacità giuridica, seppur ridotta, chiamata capacità giuridica prenatale.

LA CAPACITA' DI AGIRE

Non sempre la persona fisica è in grado di gestire autonomamente le situazioni giuridiche di cui è titolare.

Per questo motivo la legge richiede che la persona fisica, per compiere personalmente ed autonomamente

atti di amministrazione dei propri interessi abbia capacità di agire: come tale si intende la capacità di porre

in essere atti nagoziali destinati a produrre effetti nella sfera giuridica. La capacità di agire si acquista al

compimento del 18° anno e quindi al raggiungimento della maggior età, come previsto dall'Art.2 cc.

Tuttavia può anche capitare che, nonostante il soggetto sia maggiorenne non abbia capacità di agire per

varie ragioni e perciò la legge prevede delle tutele per chi non può far valere autonomamente i prorpi diritti

soggettivi. Nei prossimi paragrafi saranno elencati i vari istituti previsti a tutela degli incapaci.

MINORE ETA'

Prima del raggiungimento della maggior età, secondo l'Art.2 il soggetto è legalmente incapace, mentre al

raggiungimento di questa esso può compiere tutti gli atti che non richiedano un'età diversa. Così un

contratto stipulato da un minore è annullabile, tranne nel caso in cui egli non abbia con raggiri mentito sulla

sua età (Art.1426). L'atto posto in essere dal minore può essere impugnato entro 5 anni dal raggiungimento

della maggior età di questo da parte del minore stesso o dal suo legale rappresentante se ancora

minorenne. Non può essere impugnato dalla controparte poiché l'istituto della minore età mira a tutelare

solo il minore. L'atto stipulato dal minore come si è detto, è annullabile, ma non nullo, pertanto si può

scegliere di farlo rimanere valido a patto che siano d'accordo il tutore del minore e il minore stesso. Tuttavia

anche comprare un giornale o un biglietto del treno costituiscono un contratto, quindi un minore non può

comprare un giornale? L'Art.409 stabilisce che devono ritenersi accessibile all'incapace tutti quegli atti che

sono necessari a soddisfare l'esigenza della propria vita in relazione all'età raggiunta.

La gestione del patrimonio del minore è affidata ai genitori che esercitano questo potere di

amministrazione disgiuntamente quando non vi sono rischi per l'integrità del patrimonio e congiuntamente

nel caso contrario. Peraltro la legge prevede che per atti eccedenti l'ordinaria amministrazione come

l'alienazione di un immobile da parte del minore, i genitori debbano avere l'autorizzazione del giudice

tutelare come da Art.320 cc, gli atti posti in essere senza l'autorizzazione sono annullabili dai genitori stessi

o dal figlio divenuto maggiorenne.

L'INDERDIZIONE GIUDIZIALE

L'interdizione è pronunciata dal tribunale quando ricorrono CONGIUNTAMENTE i seguenti presupposti:

• infermità di mente;

• abitualità di detta infermità, l'infermità non deve essere transitoria;

• incapacità del soggetto di provvedere ai propri interessi a causa di detta infermità;

• necessità di assicurare al soggetto un'adeguata protezione.

L'interdizione può essere pronunciata solo a carico del maggiorenne, in quanto il minorenne è già incapace.

Il procedimento di interdizione può essere promosso dallo stesso interdicendo, dal coniuge, dai parenti fino

al quarto grado e dagli affini fino al secondo oppure dal PM. Il giudice poi passerà all'esame diretto

dell'interdicendo. Dopo questo esame il giudice può nominare un tutore provvisorio che sarà il legale

rappresentante dell'interdetto. Gli effetti dell'interdizione decorrono dalla pubblicazione della sentenza di

primo grado, non ancora quindi passata in giudicato. La sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro

delle tutele e a margine dell'atto di nascita. La condizione in cui si trova l'interdetto non è dissimile da quella

del minore, tuttavia il giudice può prevedere che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere

compiuti direttamente dall'interdetto o da questo con l'assistenza del tutore. L'interdizione preclude il

soggetto al matrimonio, al riconoscimento dei figli naturali e all'assunzione di cariche in enti. Se dovessero

venir meno i presupposti che hanno portato all'interdizione, questa può essere revocata.

INTERDIZIONE LAGALE

Il codice penale prevede come pena accessoria per i condannati all'ergastolo l'interdizione legale. A

differenza degli altri questo istituto non ha funzione di tutela, ma ha funzione sanzionatoria. Per quanto

riguarda i rapporti patrimoniali, l'interdetto legale si trova nella stessa situazione dell'interdetto giudiziale,

infatti non può compiere atti dispositivi del proprio patrimonio e qualora li producesse sarebbero

annullabili, l'amministrazione del suo patrimonio è affidata ad un tutore. Tuttavia c'è una differenza,

l'annullabilità degli atti dell'interdetto legale può essere fatta valere non solo dall'interdetto stesso, ma

anche da chiunque vi abbia interesse, poiché l'annullabilità delgli atti dell'interdetto legale è prevista come

sanzione a tutela dell'interesse generale e può essere perciò fatta valere da chiunque.

INABILITAZIONE

L'inabilitazione è pronunciata dal tribunale allorquando ricorrano ALTERNATIVAMENTE i presupposti:

infermità di mente ma non talmente grave da dar luogo ad interdizione (art.415)

• prodigalità: impulso patologico allo sperpero del patrimonio

• abuso abituale di alcolici o stupefacenti (art. 415)

• Sordità o cecità dalla nascita, ma solo qualora il soggetto non abbia avuto un'educazione tale da

• amministrare autonomamente il proprio patrimonio.

Il procedimento di inabilitazione ricalca quello per l'interdizione, come la sua revoca ricalca la revoca

dell'interdizione. Linabilitato può autonomamente compiere atti di ordinaria amministrazione (art.424 cc),

per gli atti di straordinaria amministrazione necessita invece di un curatore nominato dal giudice tutelare. Il

curatore, a differenza del tutore non si sostituisce all'incapace, ma ne integra la volontà.

EMANCIPAZIONE

Il minore autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio (art.84) si sottrae alla disciplina della maggiore

età (art.390). La condizione giuridica dell'emancipato è analoga a quella dell'inabilitato, esso quindi può

compiere atti di ordinaria amministrazione autonomamente, ma per gli atti di straordinaria amministrazione

è richiesto l'intervento del curatore, il quale è il coniuge in caso sia maggiorenne o uno dei genitori dei

coniugi nel caso siano entrambi minorenni. Quest'istituto cessa al raggiungimento della maggiore età.

L'AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO

L'amministrazione di sostegno si apre con decreto motivato del giudice tutelare, allorquando ricorrano

CONGIUNTAMENTE i seguenti presupposti, stabiliti dagli artt. 404 ss cod. civ.

Infermità o menomazione fisica o psichica;

• Impossibilità per il soggetto, a causa di detta menomazione, di provvedere ai propri interessi.

E' importante notare che il giudice rileva non solo una vera e propria malattia mentale, ma anche una

semplice menomazione psichica, come può essere la demenza senile. Si rileva inoltre una infermità per

menomazione fisica, pensiamo ad un soggetto che, seppur capace, è portatore di handicap. Inoltre il giudice

rileva non solo un'infermità o menomazione abituale, ma anche un'infermità o menomazione temporanea,

tant'è che l'amministrazione di sostegno può essere nominato a tempo determinato. E' possibile inoltre

aprire un decreto per amministrazione di sostegno quando incorrano menomazioni che non coinvolgano

l'intera sfera psichica di un soggetto, ma solo una parte, ma comunque tale da comprometterne la sua

personalità (Es. i ludopatici). Il procedimento di amministrazione di sostegno può essere proposto dallo

stesso beneficiario, dal coniuge, dai parenti fino al quarto grado e dagli affini fino al secondo e dal PM. Gli

effetti decorrono dal deposito del decreto del giudice. Il decreto è annotato nel registro delle

amministrazioni di sostegno e annotato dall'ufficiale di stato civile a margine dell'atto di nascita. Nota

importante è che, mentre gli effetti dell'interdizione e dell'inabilitazione sono predeterminati dalla legge,

quelli dell'amministrazione di sostegno sono decisi di volta in volta dal giudice tutelare, il quale specifica nel

proprio decreto quali atti l'amministratore di sostegno può compiere per nome e per conto del beneficiario

e quali richiedono il consenso di quest'ultimo.

INCAPACITA' NATURALE

Può accadere che un soggetto, pur legalmente capace, possa trovarsi in una situazione in cui pone in essere

un determinato atto giuridico nel momento in cui è in una situazione di incapacità di intendere e di volere,

che può essere:

permanente: ad esempio un soggetto malato mentalmente ma non ancora assoggettato ad una

• misura di protezione;

transitoria: ad esempio un soggetto sotto effetto di alcool.

Per avere incapacità di intendere e di volere (incapacità naturale) non è sufficiente che il soggetto si trovi in

uno stato di semplice alterazione delle facoltà psichiche, occorre che, nel momento del compimento del

negozio, ne sia completamente privo. Il soggetto può dunque impugnare l'atto se prova che, nel momento

della sottoscrizione era in situazione di incapacità naturale. Tuttavia vi sono delle eccezioni, ad esempio gli

atti unilaterali come la rinuncia al credito richiedono, oltre alla dimostrazione dell'incapacità naturale, anche

che, da detti atti, sia risultato un grave pregiudizio per l'incapace stesso. I contratti invece sono impugnabili

se si dimostra che la controparte ha agito in malafede.

LEGITTIMAZIONE

Per legittimazione si intende l'idoneità del soggetto a disporre di un determinato diritto. Tuttavia non

sempre legittimazione e titolarità del diritto coincidono. Ad esempio il mandatario può, in caso di urgenza,

vendere le cose detenute per conto del mandante anche non essendo titolare del diritto di proprietà su

quelle cose. Inoltre non sempre un difetto di legittimazione è causa di nullità dell'atto, l'ordinamento si

accontenta dell'apparenza. Così ad esempio se compro un oggetto mobile (poniamo un orologio) da chi non

ne è proprietario, ricevo egualmente il diritto di proprietà su quel bene se lo ricevo in consegna ignorando

che il bene non appartenga al venditore.

LA SEDE DELLA PERSONA

L'Art. 43 cod. civile distingue tra:

domicilio: il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei propri affari ed interessi;

• dimora: il luogo in cui la persona attualmente abita;

• residenza: il luogo in cui la persona ha la sua volontaria e abituale dimora.

Il domicilio si distingue in:

Legale se fissato dalla legge (Es. Il domicilio del minore è nel luogo di residenza della famiglia)

• Volontario se è eletto dall'interessato a centro della propria vita.

Il domicilio generale è unico, tuttavia un soggetto può eleggere un domicilio speciale per determinati atti o

affari (Es. durante un processo faccio eleggere mio domicilio speciale lo studio del mio avvocato).

La residenza dipende dalla permanenza del soggetto in un luogo e dalla sua intenzione a permanervi.

LA POSIZIONE DELLA PERSONA NELLA FAMIGLIA

Il rapporto che lega le persone di una stessa famiglia da luogo ad una serie di diritti e doveri (status

familiae). La parentela è il vincolo che unisce più soggetti che discendono dalla stessa persona. Al fine di

determinare l'intensità della parentela si considerano le linee e i gradi:

Linea retta: unisce persone che discendono l'una dall'altra (nonno e nipote, padre e figlio)

• Linea collaterale: unisce persone che hanno uno stipite in comune ma non discendono l'una

• dall'altra (fratelli, zio e nipote)

Gradi: si contano contando le persone e togliendo lo stipite.

L'affinità è il vincolo che unisce il coniuge ed i parenti dell'altro coniuge (77 cc). Il grado di affinità è dato dal

grado di parentela con cui l'affine è legato al coniuge. In ogni caso gli affini di un coniuge non sono affini

dell'altro coniuge. Alla morte del coniuge non si estingue l'affinità, si estingue invece con una sentenza di

annullamento del matrimonio. Tra coniugi non c'è rapporto di parentela né affinità, tra essi esiste una

relazione chiamata coniugio.

SCOMPARSA, ASSENZA E MORTE PRESUNTA

La scomparsa (Art. 48) è dichiarata con decreto del tribunale quando concorrono i seguenti presupposti:

Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o ultima residenza;

• Mancanza di sue notizie dopo un lasso di tempo non giustificato

L'istituto ha come finalità principale quella di tutelare il patrimonio dello scomparso, per cui il tribunale, può

ad esempio, nominare un curatore che amministri il patrimonio. Se la persona scomparsa torna, gli effetti

del decreto cessano senza necessità di una nuova pronuncia giudiziale.

L'assenza (artt. 49 ss) è dichiarata con sentenza del tribunale quando:

Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o ultima residenza;

• Mancanza di sue notizie da oltre due anni;

Il tribunale, se richiesto, ordina l'apertura del testamento dell'assente. Gli eredi possono chiedere

l'immissione temporanea nel possesso dei beni, tuttavia gli eredi non possono disporre dei veni se non per

necessità o utilità, ma non possono alienarli. La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio e i suoi

effetti cessano, senza la necessità di un nuovo atto giudiziale, se l'assente ritorna.

La morte presunta (artt.58 ss) è dichiarata con sentenza del tribunale quando concorrono i presupposti:

Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o ultima residenza;

• Mancanza di sue notizie da 10 anni.

Gli effetti della dichiarazione di morte presunta sono quelli che la legge normalmente ricollega alla morte.

Così quelli che sarebbero gli eredi se il soggetto fosse morto conseguono piena titolarità dei beni secondo le

regole della successione mortis causa, il matrimonio viene sciolto e il coniuge può passare a nuove nozze.

Se il presunto morto ritorna il tribunale emette una nuova sentenza che accerta questo fatto e gli effetti

della precedente sentenza di morte presunta cessano retroattivamente. L'eventuale nuovo matrimonio è

dichiarato nullo, salvo gli effetti del matrimonio putativo ex art. 128.

GLI ATTI DELLO STATO CIVILE

Le vicende più importanti che riguardano ogni persona fisica sono tenuti nell'archivio dello stato civile. E'

presente un archivio in ogni comune. I registri dello stato civile sono pubblici e riguardano principalmente

cittadinanza, nascita, matrimoni e morte di ogni cittadino.

B) I DIRITTI della personalità

NOZIONI E CARATTERI

L'Art. 2 Cost. Prescrive che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo. Questa formula

richiama l'idea giusnaturalistica per cui l'uomo sarebbe portatore di diritti innati che quindi la Repubblica

non può garantire, ma solo riconoscere. Il codice civile detta norme in proposito riguardo a:

Integrità fisica (art.5)

• nome (art.6-9)

• Immagine (art.10)

Tradizionalmente si afferma che i diritti della personalità sono connotati dai seguenti caratteri:

della necessità, in quanto sono propri di TUTTE le persone fisiche, che li acquistano con la nascita e

• li perdono con la morte;

dell'imprescindibilità, in quanto il non-uso prolungato non ne determina l'estinzione.

• Dell'assolutezza, in quanto sono validi erga omnes

• Della non patrimonialità, in quanto tutelano valori non suscettibili a valutazione economica;

• Dell'indisponibilità, in quanto non è possibile cedere questi diritti. Tuttavia si ammette con sempre

• maggiore frequenza la possibilità di consentire ad altri l'utilizzo di questi diritti a titolo gratuito o

oneroso (pensiamo ai testimonial di un prodotto)

C'è inoltre una discussione sul fatto che il diritto alla personalità sia unico e ricomprende tutte le varie

sfaccettature (teoria monistica) oppure se si tratti di una serie di diritti appartenenti alla medesima

categoria (teoria pluralistica).

DIRITTO ALLA VITA

La Carta costituzionale non parla esplicitamente di diritto alla vita, tuttavia può comunque considerarsi

come un principio supremo, posto a tutela della esistenza fisica della persona. Tale diritto impone a tutti i

consociati di astenersi dall'attentare alla vita altrui, obbligo tutelato da sanzioni penali. Sul versante

civilistico invece la Suprema Corte è giunta alla conclusione che, un danno che costa la vita (c.d. Danno

tanatologico) è risarcibile civilisticamente. Problema delicato è quello di capire quando si acquista il diritto

alla vita. La legislazione italiana si è via via orientata a riconoscere i diritti non solo di chi è nato, ma anche di

chi è stato solo concepito, quest'ultimo è titolare del diritto a nascere, tutelato nei confronti di tutti tranne

che della madre. Infatti chi cagioni un'interruzione di gravidanza senza il consenso della madre è punito

secondo la legge. Nei confronti della madre invece occorre distinguere:

Interruzione di gravidanza entro 90 giorni: la donna che accusi un serio problema per la propria

• salute psico-fisica o in merito alle sue condizioni eonomiche, sociali o familiari o che abbia problemi

con le circostanze con cui è avvenuto il concepimento, può rivolgersi ad un medico di fiducia che

rilascia un certificato alla donna riscontrando l'urgenza. Con tale certificato la donna può

interrompere la gravidanza. Se il medico non riscontra urgenza sanitaria, egli rilascia alla donna un

documento con cui la si invita a soprassedere per sette giorni, dopodichè potrà abortire.

Interruzione di gravidanza dopo 90 giorni: può essere praticata unicamente quando la prosecuzione

• della gravidanza sia un pericolo mortale per la donna.

Come già detto, il diritto alla vita è tutelato erga omnes, tuttavia non è tutelato contro se stessi, non è

quindi punito il suicidio. Costituiscono invece reato l'istigazione al suicidio e l'omicidio consenziente.

Nel caso in cui invece l'interessato decida di rifiutare le cure e lasciarsi morire, ha diritto di farlo, poiché il

diritto alla salute ha anche il risvolto negativo, cioè il diritto di non curarsi. Tuttavia, ciò presuppone che

l'interessato sia consapevole di rinunciare al trattamento medico.

DIRITTO ALLA SALUTE

Stabilito dall'Art.32 Cost. Tuttavia, come già detto il suo risvolto negativo è il diritto di non curarsi, la legge

potrà prevedere cure obbligatorie solo per necessità di tutelare l'interesse superiore alla protezione della

sanità pubblica. Se le cure mediche sono volontarie, è ovviamente richiesto che il paziente sia

correttamente informato delle cure a cui dovrebbe sottoporsi per poter decidere consapevolmente, così il

medico non può sottoporre il paziente alle cure senza averlo preventivamente informato (consenso

informato). Unica deroga è costituito da caso di urgenza nel quale il paziente è incosciente, in quel caso il

medico deve provvedere alle cure salva-vita. Il diritto alla salute tuttavia non è integralmente rimesso alla

volontà del suo titolare, è possibile disporre del proprio corpo con le seguenti limitazioni:

Non è possibile compiere atti contrari alla legge (Es. donare sangue a pagamento o prostituirsi)

• Non è possibile compiere atti che cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica del

• soggetto (art.5 cod. civ.). Tuttavia lo stesso art.5 consente l'espianto da vivente di rene, parti di

fegato, parti di polmone, pancreas e intestino, ma solo a titolo gratuito. Sono inoltre consentiti

interventi di modificazione dei caratteri sessuali.

Le parti legittimamente staccate dal corpo (capelli, unghie) sono beni autonomi e di proprietà del soggetto

al cui corpo sono appartenuti, il quale può venderli o disporne come meglio crede.

DIRITTO AL NOME

Il diritto al nome è disciplinato dagli artt.6-9 cod. civ. Il codice stabilisce che il nome è costituito da prenome

e cognome. Il figlio nato NEL matrimonio, secondo l'opinione prevalente ma in assenza di una previsione

legislativa, assume il cognome del padre e il prenome attribuitogli davanti all'ufficiale di stato civile. La Corte

Europea dei Diritti dell'Uomo ha tuttavia ritenuto che la regola del cognome paterno contrasti con i principi

di eguaglianza stabiliti nella CEDU, motivo per cui l'Italia dovrà adeguarsi a questa sentenza.

Il figlio nato FUORI dal matrimonio assume il cognome del genitore che lo riconosce per primo, se il

riconoscimento è effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori assume il cognome del padre, se il

padre lo riconosce in un secondo momento può assumere il cognome del padre aggiungendolo o

sostituendolo a quello della madre. I bambini non riconosciuti assumono il cognome imposto loro

dall'ufficiale di stato civile. Il figlio adottivo assume il cognome degli adottanti.

A seguito del matrimonio la moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito ex art. 148-bis e lo

conserva anche nell'eventuale vedovanza, fino a che non convoglia a nuove nozze. Con lo scioglimento del

matrimonio la donna divorziata perde il cognome maritale, ma può chiedere al giudice di conservarlo

quando sussista un suo interesse. Il nome è immodificabile, il mutamento del nome può essere concesso dal

Prefetto quando risulti ridicolo o vergognoso. Il nome viene tutelato contro:

La contestazione che si ha quando un terzo compie atti per ostacolare un soggetto dall'utilizzare il

• nome legalmente attribuitogli (Es. Il marito vieta alla moglie di utilizzare il cognome maritale)

L'usurpazione che si ha quando un soggetto utilizza un nome altrui per identificare la propria

• persona;

L'utilizzazione abusiva che si ha quando un terzo utilizzi un nome altrui per identificare un

• personaggio di fantasia.

DIRITTO ALL'INTEGRITA' MORALE

La legge tutela, anche penalmente, l'interesse di ciascuno all'onore ed al decoro e alla reputazione.

Illegittima è qualsiasi espressione che mini l'integrità morale di un soggetto attraverso parole, scritti, disegni

ecc. L'illegittimità di un atto che mini l'integrità morale di un soggetto non viene meno neanche se il fatto

risulta vero (c.d. Exceptio veritatis). Nella nostra società tuttavia, il diritto all'onore e al decoro viene sempre

più spesso ad entrare in conflitto con i diritti di cronaca e critica giornalistica. In tal caso, il diritto

all'integrità morale del singolo cede di fronte al diritto d'informazione e la notizia potrà essere

legittimamente pubblicata allorquando ricorrano i seguenti presupposti:

La notizia deve essere vera;

• La notizia ha una qualche utilità sociale;

• La notizia non sia espressa con toni sproporzionati e più accesi del necessario-

DIRITTO ALL'IMMAGINE

Il diritto all'immagine è disciplinato dall'Art.10 cod. civ. Esso stabilisce il divieto, a carico di terzi, di esporre,

pubblicare o mettere in commercio il ritratto altrui senza il consenso dell'interessato. E', in ogni caso,

consentita la pubblicazione dell'immagine altrui senza il consenso dell'interessato allorquando è giurtificata:

Dalla notorietà o dall'ufficio ricoperto dalla persona (Es. Il PdR che incontra un altro capo di stato);

• Da necessità di giustizia o polizia (Es. diffusione dell'immagine di una persona scomparsa);

• Da scopi scientifici, didattici o culturali.

E' pacificamente ammesso che il titolare del diritto all'immagine possa consentire l'uso della propria

immagine a titolo gratuito od oneroso. La lesione illegittima del diritto all'immagine obbliga il suo autore al

risarcimento del danno, anche non patrimoniale, nei confronti della persona ritratta.

DIRITTO ALLA RISERVATEZZA

Pur in assenza di un'espressa previsione normativa, la giurisprudenza prevalente riteneva che tra i “diritti

inviolabili dell'uomo” riconosciuti dall'Art.2 Cost fosse da ricomprendere anche il diritto alla riservatezza,

inteso come potere dell'interessato ad evitare che terzi conoscessero fatti e vicende della propria vita senza

un interesse socialmente apprezzabile. L'intromissione nella sfera privata altrui poteva quindi avvenire

quando fossero occorse cause di interesse pubblico. Una previsione normativa esplicita la si è avuta con il

D.lgs. 196/2003, anche conosciuto come “codice privacy”. Il codice privacy prevede che l'interessato sia

informato circa il trattamento dei dati personali (informativa), che presti il suo consenso al trattamento

(consenso al trattamento dei dati), che l'interessato possa ottenere da chiunque detenga i suoi dati

personali una rettifica o la cancellazione (diritto di rettifica), che i dati sensibili, cioè quelli riguardanti

convinzioni etiche, politiche, religiose e che riguardano stato di salute e orientamento sessuale

dell'interessato, possano essere oggetto di trattamento solo previa autorizzazione del Garante.

Il codice privacy ha istituito un'apposita Autorità Garante per la protezione dei dati personali, al quale si

può rivolgere chi ritiene siano stati violati i propri dati personali.

c) gli enti

Come già detto, nel nostro ordinamento sono “soggetti di diritto” non solo le persone fisiche, ma anche gli

enti. Ciò implica che un bene può essere di proprietà direttamente dell'ente, che la responsabilità per un

illecito può essere direttamente dell'ente e così via. E' dunque dotata di soggettività giuridica

quell'organizzazione a cui l'ordinamento attribuisce capacità giuridica, cioè il potere di essere titolare di

situazioni giuridiche soggettive. Non va tuttavia confusa la nozione di soggettività giuridica con quella di

personalità giuridica. Sono dotati infatti di personalità giuridica solo quegli enti che godono di autonomia

patrimoniale perfetta, cioè che rispondono delle obbligazioni contratte dall'ente SOLO con il patrimonio

dell'ente stesso. Il concetto di personalità è quindi più ristretto di quello di soggettività. Gli enti, tuttavia,

non possono agire se non per mezzo delle persone fisiche che fanno parte della loro struttura e sono detti

appunto organi. Gli organi dell'ente si distinguono in esterni ed interni, i primi possono gestire l'ente ma

non rappresentare la sua volontà all'esterno, i secondi rappresentano invece la volontà dell'ente all'esterno

e possono quindi, per conto dell'ente, contrarre obbligazioni, alienare beni e così via.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI

Bisogna innanzitutto distinguere tra enti pubblici ed enti privati. Enti pubblici non sono solo lo Stato e gli

altri enti territoriali, ma anche tutta una serie di enti come ASL e così via. Tuttavia, sono da sempre discussi i

criteri per stabilire se un ente sia pubblico o privato, discussione ancora più accesa dopo la serie di

privatizzazioni occorse riguardo agli enti pubblici. Al riguardo, la giurisprudenza ha comunque elaborato

degli indici di riconoscibilità della natura pubblica di un ente: istituzione da parte dello Stato o di altro ente

pubblico; esistenza di un potere di indirizzo da parte dello Stato o di altro ente pubblico; partecipazione

dello Stato alle spese di gestione ecc. Ma molte volte anche l'applicazione di detti indici non porta a risultati

soddisfacenti. Comunque, se gli enti pubblici possono operare attraverso l'utilizzo di pubblici poteri, è anche

ammesso che essi possano operare tramite strumenti privatistici.

Per quanto riguarda gli enti privati, occorre distinguere innanzitutto tra:

Enti registrati ed enti non registrati: i primi sono iscritti nel registro delle persone giuridiche tenuto

• presso ogni prefettura, i secondi non hanno personalità giuridica.

Enti dotati di personalità giuridica ed enti non dotati di personalità giuridica: i primi godono di

• autonomia patrimoniale perfetta, i secondi di autonomia patrimoniale imperfetta.

Enti a struttura associativa ed enti a struttura istituzionale: i primi (Es. associazioni, comitati...)

• danno vita ad un'organizzazione stabile di più soggetti per raggiungere uno scopo comune, i secondi

(Es. le fondazioni) danno vita ad un'organizzazione stabile che ha come scopo quello di

amministrare un patrimonio.

Enti con finalità economiche ed enti senza finalità economiche: i primi hanno come scopo quello di

• dividere gli utili tra i soci (Es. le società), i secondi invece escludono, da statuto, la ripartizione degli

utili tra i partecipanti. Le prime sono disciplinate dal Libro V del codice, i secondi dal Libro I, dagli

artt. 14 ss.

Tratteremo ora degli enti SENZA finalità economiche, appena dopo un breve chiarimento

ASSOCIAZIONE E SOCIETA'

L'associazione si distingue dalla società per il semplice fatto di non avere come scopo il perseguimento di

finalità economiche. Invero, anche le associazioni possono svolgere attività economica, ma il risultante

patrimonio associativo non può essere ripartito tra i soci (lucro soggettivo)

L'ASSOCIAZIONE RICONOSCIUTA (Artt. 14 ss cod. civ.)

L'associazione non riconosciuta prende vita a seguito di un atto di autonomia, un vero e proprio contratto

tra i soci che deve rivestire la forma dell'atto pubblico, di solito notarile. L'atto costitutivo deve contenere:

denominazione dell'ente, scopo, patrimonio e sede; diritti ed obblighi degli associati; condizioni di

ammissione all'associazione. Tali previsioni possono essere contenute anche in un documento separato

detto statuto. Atto costitutivo e statuto devono essere presentati alla prefettura, unitamente alla richiesta

di riconoscimento dell'associazione come persona giuridica. La prefettura verifica:

1. Che siano soddisfatte le norme di legge per la costituzione dell'ente;

2. Che lo scopo sia possibile e lecito (lo scopo dichiarato non può essere penalmente illecito)

3. Che il patrimonio sia adeguato alla realizzazione dello scopo. Se così non fosse si metterebbero a

rischio le obbligazioni contratte dall'associazione nei confronti di terzi.

Dopo l'eventuale esito positivo, il prefetto provvede all'iscrizione dell'associazione nel registro delle

persone giuridiche tenuto presso ogni prefettura. L'ordinamento interno dell'associazione è disciplinato, a

grandi linee, dal codice civile e in maniera specifica dallo statuto proprio dell'associazione. Il codice prevede

almeno due organi ex. Art.20: l'assemblea dei soci e gli amministratori. L'assemblea ha competenze per

modifiche statutarie (Art.21), approvazione del bilancio (art.20), esercizio dell'azione di responsabilità nei

confronti degli amministratori (art.21). Sempre l'art.21 stabilisce che le decisioni assembleari sono prese a

maggioranza dei voti, in prima convocazione qualora siano presenti almeno la metà degli associati e, in

seconda convocazione qualunque sia il numero degli intervenuti. Sono richieste maggioranze qualificate per

modifiche allo statuto e all'atto costitutivo e per li scioglimento dell'associazione.

L'associazione ha un suo patrimonio, costituito dalle quote associative, da proventi delle attività svolte o da

finanziamenti pubblici o privati. Gli associati non hanno diritto sul patrimonio dell'associazione che è

distinto dal patrimonio personale; questo implica che, da un lato, gli associati non hanno diritto ad una

quota-parte del patrimonio associativo, neppure quando l'associazione di sciolga, e, dall'altro, che, godendo

l'associazione riconosciuta di autonomia patrimoniale perfetta, mai un associato dovrà rispondere con il

proprio patrimonio personale ad eventuali obbligazioni contratte dall'associazione.

All'associazione si può aderire al momento della costituzione o in un secondo momento (struttura aperta

dell'associazione). Se non si posseggono i requisiti statutariamente previsti per entrare nell'associazione il

soggetto non ha diritto di entrarvi, tuttavia, una volta entrato, non può essere espulso se non per gravi

motivi ed in forza di una delibera motivata dell'assemblea. L'associato può rivolgersi all'Autorità giudiziaria

entro sei mesi dalla notificazione della delibera di espulsione se ritenga ci siano illeciti.

L'associazione si estingue per delibera assembleare, raggiungimento dello scopo, impossibilità della sua

realizzazione o per il venir meno di tutti i soci. Il verificarsi di tali cause viene accertato dal prefetto, il quale

prevede alla cancellazione dal registro delle persone giuridiche dell'associazione estinta. Si procede poi alla

liquidazione del patrimonio: i beni che residuano sono devoluti in conformità a quanto previsto dallo

statuto, o in mancanza a quanto previsto da deliberazione assembleare, o in mancanza sono attribuiti ad

associazioni che hanno fini analoghi ex art.31 cod civ.

L'ASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA (Artt. 36 ss cod. civ.)

L'associazione non riconosciuta prende vita da un atto di autonomia, il quale NON prende la forma dell'atto

pubblico. L'iter fondativo dell'AnR non richiede altro, si esaurisce con l'accordo tra i fondatori. Essa non

acquista personalità giuridica, ma gode di una certa soggettività, essendo titolare di un fondo comune,

potendo rispondere con questo alle proprie obbligazioni ecc. L'ordinamento interno e i rapporti che devono

intercorrere tra gli associati sono integralmente rimessi agli accordi tra gli stessi associati. Tuttavia, se lo

statuto dell'AnR non li deroga, devono ritenersi applicabili comunque le disposizioni previste dal codice in

merito alle associazioni riconosciute e comunque, atto costitutivo e statuto non possono adottare soluzioni

che compromettano all'associato di partecipare attivamente alla vita associativa. L'AnR ha un suo fondo

comune che è distinto dal patrimonio degli associati, tuttavia per le obbligazioni contrattuali

dell'associazione rispondono anche personalmente e solidalmente, con il loro patrimonio personale, coloro

che hanno agito in nome e per conto dell'associazione, anche se non membri della stessa.

Per quel che riguarda invece i debiti dell'associazione a fonte non negoziale (Es. debiti tributari) si ritiene

che ne rispondano il fondo comune ed i soggetti che hanno rivestito un ruolo di gestione dell'associazione

nel periodo in considerazione. Tuttavia questa norma è derogata nel caso in cui l'amministratore non abbia

agito con dolo o colpa grave.

LA FONDAZIONE (Artt. 14 ss cod. civ.)

La fondazione è un'organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per perseguire uno scopo non

economico. Nasce da un atto di autonomia, il quale tuttavia non si configura come un contratto, ma come

un atto unilaterale, chiamato atto di fondazione, il quale può essere:

inter vivos: ossia deve avere effetto durante la vita del soggetto fondatore, il quale può revocarlo

• fino a quando non è avvenuto il riconoscimento;

contenuto di un testamento, nel qual caso l'atto di fondazione diverrà efficace solo al momento

• dell'apertura della successione, fino a quel momento il testatore può revocarlo.

Essenziale è che la fondazione sia dotata di un patrimonio, destinato a consentirle di porre in essere i propri

scopi. E' essenziale dunque che il fondatore (o anche terzi) si spogli gratuitamente di propri beni a favore

della fondazione, con il vincolo di destinazione degli stessi al perseguimento dello scopo indicato dal

fondatore stesso. Per il riconoscimento e l'acquisto della personalità giuridica valgono le stesse regole

previste per le associazioni riconosciute. Non possono esistere fondazioni non riconosciute in quanto non

sarebbe dato al fondatore di creare patrimoni separati imprimendo ai beni che cede con l'atto di dotazione

un vincolo perpetuo di destinazione. Quanto allo scopo si è discusso se esso debba avere come

caratteristica quello di essere di pubblica utilità, tuttavia sembra deporre in negativo l'art.28 del codice

quando parla di fondazioni di famiglia. Lo scopo può essere definito in modo preciso o molto generale.

Per la realizzazione dello scopo, la fondazione tradizionalmente si limita alla gestione del suo patrimonio,

oggi invece è pacificamente ammesso che essa possa compiere attività d'impresa, ma solo per ricavare beni

da destinare al proprio scopo, non per un lucro soggettivo. La fondazione gode, essendo dotata di

personalità giuridica di autonomia patrimoniale perfetta. Qualora si verificasse una causa di scioglimento

(impossibilità a raggiungere lo scopo, insufficienza del patrimonio ecc.), la fondazione invece di estinguersi,

modifica il proprio scopo, cercando di non allontanarsi il meno possibile dalla volontà del fondatore

ex Art. 28.

COMITATI (Artt. 39 ss cod. civ.)

Il comitato è un'organizzazione di più persone che costituisce un patrimonio con il fine di realizzare uno

scopo altruistico. L'attività del comitato si regola, di norma in due fasi:

1. I promotori annunciano al pubblico la volontà di perseguire un determinato scopo invitando gli

interessati (che saranno chiamati sottoscrittori) ad effettuare donazioni di denaro o di beni

(oblazioni);

2. Gli stessi promotori gestiscono i fondi per la realizzazione dello scopo. I fondi possono essere anche

gestiti da altri soggetti diversi dai promotori, chiamati organizzatori, in questo caso i promotori si

limitano solo a raccogliere denaro (Es. Una testata giornalistica raccoglie fondi che saranno poi

gestiti dalla Croce Rossa).

Lo scopo del comitato deve essere di pubblico interesse o comunque altruistico. Il codice prevede che il

comitato possa vivere sia come ente riconosciuto che come ente non riconosciuto, e le procedure per il

riconoscimento sono le stesse che per le associazioni, stesso discorso per l'autonomia patrimoniale.

8. L'OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

IL BENE

I concetti di bene e di cosa sono spesso confusi ed adoperati come sinonimi. “Cosa” è una qualunque parte

di materia, mentre “bene” è solo quella cosa che può essere oggetto di utilità e fonte di appropriazione.

Quindi non sono beni:

Quelle cose di cui, allo stato attuale, non si è in grado di trarne alcun vantaggio (Es. giacimenti su

• altri pianeti);

Le res communes omnium, ossia le cose di cui tutti possono fruire senza impedirne eguale fruizione

• agli altri (Es. La luce solare).

E' a questo che si riferisce l'Art. 810 cod. civ. Quando recita: “Sono beni le cose che possono formare

oggetti di diritti”, cioè sono beni solo quelle cose che possono essere suscettibili di appropriazione o di

utilizzo e che hanno quindi un valore. In senso giuridico inoltre il concetto di bene non si riferisce tanto alla

cosa in sé, quanto ai diritti che possono essere fatti valere sulla cosa e che quindi ha un valore in funzione

della sua negoziabilità. Indicheremo ora delle distinzioni tra diverse categorie di beni.

MATERIALI E IMMATERIALI

Le cose che possono essere oggetto di diritti reali hanno una loro corporeità, pensiamo ad un immobile.

Rientrano quindi nella sfera dei beni materiali. Per beni immateriali si indicano invece tutte quelle cose che

non hanno una forma corporea, tali sono gli stessi diritti (Es. Il diritto al credito) oppure i dati personali o

anche le opere dell'ingegno.

BENI MOBILI ED IMMOBILI

Beni immobili: si intendono il suolo e gli altri beni che sono incorporati al suolo naturalmente (Es.

• Un albero da frutta) o artificialmente (Es. Un lampione). Sono beni immobili, anche se non

incorporati al suolo anche dei corpi galleggianti che siano saldamente ancorati alla riva come degli

edifici galleggianti;

Beni mobili: tutti gli altri beni.

BENI REGISTRATI

Le vicende relative a particolari categorie di beni detti beni registrati sono riportate in dei registri pubblici

che chiunque può consultare. Nel nostro ordinamento sono istituiti:

1. Registro immobiliare;

2. Pubblico registro automobilistico;

3. Registri indicati dal codice della navigazione e relativi a navi e galleggianti;

4. Registro aeronautico nazionale.

I PRODOTTI FINANZIARI

Per prodotti finanziari si intendono tutte le forme di investimento di natura finanziaria. Sono tali quindi

tutte quelle forme di impiego del risparmio effettuate in vista di un ritorno economico. Non sono tali quindi

libretti postali o simili che non producono interessi per il depositante.

Particolare tipo di prodotti finanziari sono gli strumenti finanziari (obbligazioni, azioni, Titoli di Stato ecc...),

la cui caratteristica è quella di formare oggetto di negoziazione sul mercato dei capitali. La legge impone a

chiunque intende effettuare un'offerta pubblica di prodotti finanziari di predisporre un prospetto

informativo per indicare tutte le caratteristiche dei prodotti finanziari che ha messo sul mercato.

BENI FUNGIBILI ED INFUNGIBILI

Beni fungibili: sono quelli che sono individuati con esclusivo riferimento alla loro appartenenza ad

• un determinato genere. Ad esempio una banconota da 100€ è un bene fungibile poiché ad un

creditore non interesserà avere questa o quella banconota, basta che abbia del denaro per un

valore di 100€. Non avrà interesse dunque ad avere quel bene, ma una data quantità di quel bene.

Beni infungibili: sono quelli che sono individuati nella loro specifica entità. Un esempio di bene

• infungibile è un'opera d'arte e sono tali, di regola, i beni immobili.

La fungibilità solitamente dipende dalla natura del bene, ma può anche derivare dalla volontà delle parti, le

quali possono stabilire che un oggetto, normalmente considerato fungibile, sia infungibile (Es. Una

determinata copia di un libro appartenuta ad un personaggio famoso). Le due categorie sono sottoposte a

discipline diverse. Infatti mentre per alienare un bene infungibile è necessario il solo accordo tra le parti,

per vendere un bene fungibile occorre anche la separazione, ossia la misurazione o la pesatura dovuta. Così

se devo comprare un metro di stoffa, il contratto di compravendita non sarà concluso fin quando il sarto

non avrà tagliato, dal suo rotolo, esattamente un metro.

BENI CONSUMABILI E INCONSUMABILI

Beni consumabili: sono quelli che non possono arrecare al soggetto alcuna utilità senza che questo

• se ne privi, (Es. Il denaro è un bene consumabile poiché arreca utilità al soggetto solo quando

questo se ne priva per acquistare qualcosa)

Beni inconsumabili: sono quelli che sono suscettibili di plurime utilizzazioni senza essere distrutti,

• anche se con l'utilizzo possono deteriorarsi (beni deteriorabili). Un fondo, una cosa o anche

un'automobile sono beni inconsumabili.

Come per i beni fungibili, anche queste categorie sono regolate da discipline diverse. Così ad esempio,

l'usufrutto (un diritto reale con il quale si attribuisce il godimento di un proprio bene ad un terzo con

l'obbligo di restituirlo) non è ovviamente applicabile ai beni consumabili.

BENI DIVISIBILI E BENI INDIVISIBILI

Beni divisibili: sono quelli che possono essere divisi senza alterarne la destinazione economica

• (Es. Un fondo o una quota societaria)

Beni indivisibili: quei beni che non possono essere divisi senza alterarne la destinazione economica

• (Es. Un animale vivo o un quadro).

BENI PRESENTI E FUTURI

• Beni presenti: sono quelli già esistenti in natura e che possono già “da ora” formare oggetto di

diritti;

• Beni futuri: sono quelli non ancora presenti in natura (Es. La casa progettata dall'architetto ma non

ancora costruita). Essi possono essere comunque oggetto di rapporti obbligatori, salvo rari casi,

come il divieto di donazione di beni futuri.

Per quanto riguarda i rapporti che si creano sui beni futuri, possono esserci due diversi casi. Se chi acquista

un bene futuro non vuole assumere nessun rischio è stabilito che, nel caso in cui il bene non viene ad

esistere, il contratto si considera nullo e nessun corrispettivo è dovuto dall'acquirente al venditore.

Se le parti invece si affidano alla sorte tramite un contratto aleatorio il fatto che il bene non venga

eventualmente ad esistere non pregiudica la validità del contratto.

I FRUTTI

Si distinguono in due categorie

Frutti naturali: sono prodotti direttamente da un latro bene, che vi concorra o meno l'opera

• dell'uomo (Es. I prodotti agricoli). La produzione deve avere carattere periodico e non deve incidere

né sulla sostanza né sulla destinazione economica della cosa madre (cosa fruttifera). Finchè non

avviene la separazione dei frutti dalla cosa fruttifera essi sono detti pendenti e, essendo considerati

beni futuri, possono far parte solo di rapporti obbligatori.. Con la separazione i frutti si dicono

separati e divengono oggetto di un autonomo diritto di proprietà che spetta al proprietario della

cosa madre, salvo che non sia stato disposto diversamente.

Frutti civili: sono quelli che il proprietario ricava dalla cosa-madre di sua proprietà come

• corrispettivo del godimento che concede ad altri. Se ad esempio io concedo il mio appartamento in

locazione, il terzo che ne ha goduto mi paga il canone di locazione, che è un frutto civile.

Anche i frutti civili devono presentare il requisito della periodicità.

COMBINAZIONE DI BENI

Bisogna distinguere innanzitutto tra:

Bene semplice: si intende quel bene le cui parti non possono essere staccate senza pregiudicarne

• l'essenza (Es. Un animale)

Bene composto: è quel bene le cui parti potrebbero essere staccate e che potrebbero avere

• AUTONOMAMENTE una rilevanza economica e giuridica.(Es.un'automobile)Per questi beni, le varie

parti che li compongono possono essere di proprietà di diversi soggetti, in questo caso il soggetto

proprietario di una parte del tutto può rivendicare il suo bene, ma questo nel caso di bene mobile.

Nel caso di bene immobile il tutto diviene di proprietà del titolare dell'immobile previo indennizzo.

LE PERTINENZE

Nei beni composti varie cose divengono un tutt'uno, tanto che non è concepibile il tutto senza ognuno dei

suoi elementi (Es. Un'automobile senza motore). Se invece una cosa è posta solo a servizio o ad ornamento

di una cosa principale senza diventarne parte integrante si ha la figura della pertinenza.

Il vincolo di pertinenza può intercorrere tra mobile e immobile (Es. Bestiame e un fondo), tra immobile e

immobile (Es. Casa e box auto) e tra mobile e mobile (Es. Scialuppe di una nave). Tra la cosa principale e la

pertinenza si crea un vincolo (vincolo di accessorietà), il quale deve essere durevole, ossia non occasionale.

La giurisprudenza si è orientata a ritenere che per creare un vincolo pertinenziale la cosa principale e la

pertinenza debbano appartenere entrambe ad un medesimo soggetto (o almeno devono essere nella sua

disponibilità), tuttavia non è esclusa che la pertinenza appartenga ad un soggetto diverso da quello

proprietario della cosa principale. La legge stabilisce che i terzi proprietari delle pertinenze possano far

valere il proprio diritto su di esse anche se poste al servizio di un altro bene.

LE UNIVERSITA' PATRIMONIALI

L'Art. 816 cc definisce universalità la pluralità di cose mobili che 1) appartengono alla stessa persona e 2)

hanno destinazione unitaria. L'universalità si distingue dalla cosa composta perchè non c'è unità fisica delle

cose e dal rapporto pertinenziale perchè non c'è subordinazione tra i beni. Caratteristica peculiare

dell'universalità è che, per questo complesso di beni non vale il principio del “possesso vale titolo”, per cui

se un soggetto acquista un'universalità di beni da un terzo che non ne è proprietario non ne diventa

proprietario, ma potrà usucapirlo dopo dieci anni. La dottrina distingue tra:

Universalità di fatto: è costituita da più beni mobili unitariamente considerati;

• Universalità di diritto: è costituita da più beni la cui riduzione ad unità è operata dalla legge (Es.

• Un'eredità).

L'AZIENDA

L'Art.2555 recita: “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio

dell'impresa”. L'azienda è un insieme di beni collegati tra loro quindi non da dipendenza reciproca, ma dal

fatto di servire ad un fine comune. Non può l'azienda essere considerata un'universalità di fatto poiché di

quella fanno parti solo beni mobili, mentre l'azienda può ricomprendere anche beni immobili. Su cosa sia

l'azienda ci sono pareri contrastanti, ma se guardiamo alla distinzione tra “azienda” e “impresa” il quadro ci

appare più chiaro, almeno da un punto di vista pratico. L'azienda infatti è lo strumento indispensabile

dell'imprenditore e, mentre l'impresa è l'attività economica svolta dall'imprenditore, l'azienda è il

complesso di beni che sono indispensabili per svolgere detta attività economica.

IL PARIMONIO

Si chiama patrimonio il complesso di rapporti sia attivi che passivi, suscettibili di valutazione economica,

che fanno capo ad uno stesso soggetto. Qualunque soggetto ha un patrimonio, giuridicamente parlando,

poiché patrimonio, come già detto, non sono solo i rapporti attivi, ma anche quelli passivi, quindi un

soggetto con soli debiti ha comunque un patrimonio. Ogni soggetto ha uno e un solo patrimonio. Peraltro la

legge consente di “separare” alcuni cespiti e destinarli ad un patrimonio separato, sul quale possono agire

solo alcuni creditori. Diverso dal patrimonio separato è invece il patrimonio autonomo, che è quello che

viene attribuito ad un altro soggetto mediante la creazione di una nuova persona giuridica (Es. Società).

BENI PUBBLICI ED ENTI ECCLESIASTICI

Sono beni pubblici i beni demaniali ed i beni del patrimonio indisponibile. I beni demaniali si distinguono in

Beni del demanio necessario in quanto appartengono necessariamente allo Stato. Sono tali ad

• esempio le spiagge, i fiumi o le opere destinate alla difesa nazionale.

Beni del demanio accidentale che possono appartenere anche a privati, ma se appartengono allo

• Stato o ad altro ente pubblico territoriale.

I beni demaniali non possono formare oggetto di rapporti di diritto privato in quanto sono incommerciabili

e di conseguenza non possono essere neanche usucapiti. Una riforma sul tema è intervenuta nel 2009, la

c.d. Riforma del federalismo demaniale, che prevede che il regime demaniale continui ad applicarsi solo ai

beni del demanio marittimo, del dem. Idrico e del dem. Aeroportuale. Gli altri beni dovrebbero entrare a far

parte del patrimonio disponibile. I beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico sono beni

patrimoniali e si distinguono in disponibili ed indisponibili. Per quanto riguarda le Chiese, esse possono

appartenere a privati, ma, finchè non sconsacrate, non possono essere sottratte alla loro destinazione.

9. IL FATTO, L'ATTO ED IL NEGOZIO GIURIDICO

Per fatto giuridico si intende qualsiasi avvenimento cui l'ordinamento ricolleghi conseguenze giuridiche.

Si distinguono in:

Fatti materiali: avvengono quando si verifica un mutamento nella situazione preesistente nel

• mondo fisico come l'abbattimento di un albero;

Fatti in senso ampio: comprensivi di:

• omissioni: ad esempio il mancato esercizio di un diritto può portare alla sua estinzione per

◦ prescrizione;

fatti interni e psicologici: per esercitare alcuni diritti occorre che il titolare ne venga a

◦ conoscenza.

Si distinguono inoltre:

Fatti giuridici in senso stretto: quando le conseguenze giuridiche sono causate da un evento che

• può o non può essere causato dall'uomo.

Atti giuridici: quando l'evento che causa conseguenze giuridiche è NECESSARIAMENTE causato

• dall'uomo e senza il suo intervento non potrebbe avvenire

CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI

Gli atti giuridici si distinguono in:

Atti leciti: sono quelli conformi alle prescrizioni dell'ordinamento e si suddividono in:

• Operazioni: consistono nella modificazione del mondo esterno (Es. Costruzione di un edificio)

◦ Dichiarazioni: consistono nel comunicare il proprio pensiero o la propria volontà. Un particolare

◦ tipo di dichiarazioni sono i negozi giuridici, ossia le dichiarazioni con le quali i privati intendono

regolare in un determinato modo i propri interessi. Si dicono invece dichiarazioni di scienza

quelle dichiarazioni con le quali il soggetto non intende regolare i propri interessi, ma

semplicemente intende comunicare di essere a conoscenza di un fatto rilevante per

l'ordinamento giuridico.

Atti illeciti: sono quelli non conformi all'ordinamento e che, producendo una lesione dei diritti

• soggettivi altrui, prevedono una sanzione.

Tutti gli atti umani, che non siano negozi giuridici, sono denominati atti giuridici in senso stretto o atti non

negoziali. Il loro effetto giuridico, a differenza dei negozi, non dipende dall'agente, ma dall'ordinamento che

da una causa fa scaturire un effetto, senza che il soggetto sia intenzionato a farlo scaturire volontariamente.

IL NEGOZIO GIURIDICO

La dottrina tedesca del XIX secolo ha rilevato che istituti come il matrimonio, il testamento o il contratto

hanno un tratto in comune: dei privati enunciano in una dichiarazione gli effetti giuridici che intendono

conseguire (Es. L'acquisto di una proprietà e il corrispettivo prezzo da pagare). Il negozio giuridico è quindi

una “dichiarazione di volontà” con cui il soggetto enuncia gli effetti che intende perseguire e alla quale

l'ordinamento ricollega effetti giuridici. Nonostante la grande importanza che il negozio giuridico riveste, il

codice non gli dedica un'apposita sezione, ma regola singolarmente il contratto (artt.1321-1469), il

matrimonio (artt. 87-142) e il testamento (artt.587-712). Tuttavia, secondo quanto disposto dall'Art. 1324

cod. civ., salvo diverse disposizioni di legge, per gli atti unilaterali inter vivos si osserva la disciplina stabilita

per i contratti. Tuttavia questo rimando non può essere operato ciecamente, bisogna valutare caso per caso.

Classificazione dei negozi giuridici

A) IN RELAZIONE ALLA STRUTTURA SOGGETTIVA

Se il negozio giuridico è perfezionato dalla dichiarazione di una sola parte si dice unilaterale. Non bisogna

confondere tuttavia i concetti di “parte” e di “individuo”, in quanto una parte può essere composta da una

pluralità di persone (c.d. Parte soggettivamente comolessa) portatrici di un medesimo interesse. Da non

confondere la parte soggettivamente complessa con l'organo collegiale, il quale produce un atto collegiale.

La differenza è che una parte soggettivamente complessa può dare origine ad un atto complesso, al cui si

arriva poiché le volontà della pluralità dei soggetti che compongono la parte si fondono in una sola, cosa

che non accade nell'organo collegiale, dove le deliberazioni sono fatte a maggioranza. I negozi giuridici

unilaterali si distinguono in:

Recettizi: se per avere l'effetto giuridico la dichiarazione negoziale deve venire a conoscenza di una

• determinata persona (Es. Disdetta da una compagnia telefonica)

Non recettizi: producono effetto indipendentemente dalla ricezione della notizia da parte di un

• qualsiasi terzo (Es. Riconoscimento di un figlio naturale)

Se la parti sono due si ha il negozio bilaterale, se sono più di due il negozio plurilaterale.

B) IN RELAZIONE ALLA FUNZIONE

Questo tipo di distinzione si opera tenendo conto della funzione e quindi della causa del negozio giuridico.

Si distinguono in questo modo i negozi:

Mortis causa: i cui effetti presuppongono la morte di una persona;

• Inter vivos: si stipulano ed hanno effetti tra i vivi.

Si distinguono inoltre, a seconda degli interessi economici contenuti:

Negozi patrimoniali: tale è il contratto; in questo ambito si distinguono i negozi di attribuzione

• patrimoniale, che hanno per oggetto lo spostamento di un diritto patrimoniale da un soggetto

all'altro. Questi a loro volta si distinguono in:

Negozi di disposizione: importano una immediata rinuncia al diminuzione mediante alienazione

◦ del bene;

Negozi di obbligazione: non comportano una immediata alienazione del bene, ma fanno

◦ nascere un'obbligazione.

Negozi apatrimoniali: tali sono, ad esempio, i negozi di diritto familiare.

NEGOZI A TITOLO GRATUTITO E NEGOZI A TITOLO ONEROSO

Poche precisazioni. Alcuni negozi sono essenzialmente gratuiti, come la donazione o il comodato, altrimenti

non sarebbero più tali, ma si trasformerebbero in altri tipi di negozi. In genere l'acquirente a titolo gratuito è

protetto con meno garanzie rispetto all'acquirente a titolo oneroso.

LA RINUNZIA

La rinunzia è un negozio abdicativo. E' la dichiarazione unilaterale di un soggetto con la quale rinuncia la

diritto senza trasferirlo ad altri. Non si esclude che altri possano venire a beneficiare della rinuncia di un

terzo, la rinunzia al diritto di usufrutto ad esempio, comporta l'espansione del diritto del soggetto

proprietario del terreno del quale il rinuciatario aveva il diritto di usufrutto. Tuttavia tale conseguenza

costituisce un effetto solo accidentale della rinunzia. La rinunzia va tenuta distinta dal rifiuto, che si ha

quando il soggetto non è ancora divenuto titolare di un diritto (rifiuto impeditivo) o quando, anche

essendone diventato titolare, quel diritto non è ancora stabile, per cui il soggetto può operare un rifiuto che

ha effetti retroattivi (rifiuto eliminativo).

ELEMENTI DEL NEGOZIO GIURIDICO

Si possono distinguere gli elementi essenziali, senza i quali il negozio è nullo ed effetti solo accidentali, che

le parti sono libere di apporre o meno. Ad esempio l'Art.1325 definisce i “requisiti”, cioè gli elementi

essenziali del contratto (Es. La dichiarazione di volontà, la causa ecc.). Essi si distinguono in generali se si

riferiscono ad ogni contratto o particolari se di riferiscono ad un particolare tipo di contratto (Es. Il prezzo è

elemento necessario del contratto di vendita, ma non della generalità dei contratti). Gli elementi

accidentali, come detto, non sono obbligatori, tuttavia, una volta inseriti nel contratto, essi incidono

sull'efficacia del negozio giuridico (Es. La condizione sospensiva).

LA DICHIARAZIONE

La volontà di un soggetto diretta a produrre effetti giuridici deve essere esternata, in qualsiasi modo, anche

non con le parole. A seconda dei modi in cui avviene la dichiarazione essa si può dire espressa o tacita

(quando il soggetto non dichiara la sua volontà esplicitamente ma agisce in modo che i suoi gesti risultino

incompatibili con la volontà contraria, ad esempio un debitore che assolve il proprio debito senza dire nulla

manifesta chiaramente, anche senza dirlo, la volontà di saldare il debito). In alcuni casi l'ordinamento

giuridico prescrive che la dichiarazione debba essere necessariamente espressa. Per quanto riguarda il

silenzio assenzo, la legge lo riconosce come tale, al di là della comune credenza, solo nei pochi casi in cui al

silenzio sono attribuite precise caratteristiche espressive.

LA FORMA

Talvolta, il legislatore prescrive che determinati atti siano compiuti tramite forme solenni. In alcuni casi se

non viene rispettata la forma il negozio è nullo. A volte invece, lungi dal prevederle le legge, sono le stesse

parti a prevedere requisiti di forma (formalismo convenzionale). Es. disdetta tramite SOLO raccomandata.

LA PUBBLICITA': FINI E NATURA

Le vicende giuridiche non interessano solo le parti coinvolte, ma anche terzi, in modo che possano regolare

il loro comportamento secondo fatti giuridici già in essere o passati. Si distinguono tre tipi di pubblicità:

1. Pubblicità-notizia: consiste semplicemente nella pubblicazione di un atto del quale il legislatore

ritiene opportuno dare notizia. La mancata pubblicazione dell'atto non ne comporta la sua nullità,

ma comporta una sanzione pecuniaria. Tale è la pubblicazione matrimoniale.

2. Pubblicità dichiarativa: serve a rendere opponibile il negozio a terzi o solo ad alcuni terzi. (Es.

Primus vende una casa a Secundus e poi vende la stessa casa a Tertius. Tertius trascrive per primo il

passaggio di prorpietà. Nel conflitto tra Tertius e Secundus, Tertius avrà la meglio e Secundus

risulterà soccombente proprio in virtù del fatto che Tertius abbia trascritto per primo il titolo

d'acquisto. Ciò non toglie che la vendita tra Primus e Secundus sia comunque valida ed efficace,

perciò Secundus potrà pretendere da Primus il risarcimento e gli eventuali danni.)

3. Pubblicità costitutiva: è la pubblicità che è costitutiva della fattispecie: senza la pubblicità il negozio

è nullo. Ad esempio per l'acquisto di personalità giuridica una S.P.A. deve attendere l'iscrizione nel

registro delle imprese, prima di quel momento non si producono effetti giuridici.

10. L'INFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE

A) NOZIONI GENERALI

Molte attività giuridiche si devono compiere entro determinati archi di tempo, di qui l'esigenza di calcolare il

tempo in maniera precisa. Questo trova la propria disciplina nel Libro VI, Titolo V del codice civile. In

particolare, l'Art. 2963 stabilisce che, per calcolare lo scorrere del tempo:

Non si conta il giorno iniziale;

• Si computa quello finale;

• Se il termine previsto è in un giorno festivo, il termine è prorogato al giorno seguente non festivo;

• Se il termine è a mese, non si segue il criterio ex numeratione dierum, ma il criterio ex nominatione,

• per cui la scadenza si ha nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale;

Se nel mese di scadenza non vi è il rispettivo giorno, la scadenza si ha nell'ultimo giorno del mese.

INFLUENZA DEL TEMPO SULL'ACQUISTO E SULL'ESTINZIONE DI DIRITTI SOGGETTIVI

Il decorso di un determinato tempo può dar luogo sia all'acquisto che all'estinzione di diritti soggettivi. Si

distingue perciò l'usucapione (o prescrizione acquistiva) dalla decadenza (o prescrizione estintiva).

b) la prescrizione estintiva

L'estinzione prescrittiva si ha con l'inerzia del titolare ad esercitare il proprio diritto soggettivo per un

tempo determinato dalla legge. Quest'istituto trova il suo fondamento nel principio della certezza del diritto,

poiché il non uso prolungato del diritto crea nella generalità dei soggetti la convinzione che quel diritto non

esista o che comunque si sia estinto.

OPERATIVITA' DELLA PRESCRIZIONE

Secondo il codice le norme che stabiliscono la prescrizione sono inderogabili, quindi le parti non possono

rinunciare alla prescrizione né stabilire termini diversi da quelli previsti dalla legge. Tuttavia è possibile,

riguardo alla prescrizione operare una rinuncia successiva. Infatti il giudice non può rilevare d'ufficio la

prescrizione, essa deve essere opposta da una delle parti, tuttavia a volte l'esercizio della prescrizione

risulta moralmente sbagliato (Es. Se il creditore ha ricevuto la merce ma non ha ancora pagato il prezzo,

risulta moralmente immorale se egli si avvale della prescrizione sul diritto al credito del terzo).

OGGETTO DELLA PRESCRIZIONE

La regola generale è che TUTTI i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva. Tuttavia ne sono esclusi:

I diritti indisponibili, come i diritti della persona (nome ecc.)

• Il diritto di proprietà, in quanto il non uso è espressione della libertà riconosciuta al proprietario. Il

• diritto di proprietà può essere perso tuttavia quando un terzo usucapisca il bene.

L'azione di disconoscimento/riconoscimento della paternità promossa dal figlio e simili azioni.

INIZIO DELLA PRESCRIZIONE

Se causa della prescrizione è l'inerzia ad utilizzare il diritto, è ovvio che non può esservi inerzia quando il

diritto NON PUO' ESSERE esercitato. La prescrizione dunque decorre dal momento il cui il diritto avrebbe

potuto cominciare ad essere esercitato. L'impossibilità ad esercitare il diritto ex art.2935 cc ricollega

l'impossibilità ad esercitare il diritto solo a cause giuridiche (Es. Una condizione sospensiva) e non a

impedimenti soggettivi (Es. Ignoranza).

SOSPENSIONE E INTERRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE

La sospensione della prescrizione è determinata da:

Particolari rapporti intercorrenti tra le parti (Es. La prescrizione rimane sospesa se due coniugi non

• sono legalmente separati)

Particolare condizione del titolare del diritto (Es. Minori)

I semplici impedimenti di fatto non sono cause di sospensione della prescrizione.

L'interruzione della prescrizione è determinata da:

Il titolare compie un atto che importa l'esercizio del diritto;

• Il soggetto passivo riconosce, tramite anche un semplice comportamento, che il soggetto attivo è

• ancora titolare del diritto (Es. Se un mio debitore promette di pagarmi)

L'interruzione della prescrizione può essere rilevata d'ufficio dal giudice.

Il fondamento dei due istituti è diverso, nella sospensione l'inerzia all'uso del diritto continua a durare (la

sospensione costituisce una parentesi di tempo non computato), nell'interruzione invece l'inerzia viene

meno e, al verificarsi del fatto interruttivo comincia a decorrere un NUOVO periodo di prescrizione.

DURATA DELLA PRESCRIZIONE

Si distinguono la prescrizione ordinaria e la prescrizione breve. La prescrizione ordinaria si applica in tutti i

casi in cui la legge non dispone diversamente e dura dieci anni. Termini brevi sono invece previsti per:

Illecito extracontrattuale: 5 anni;

• Prestazioni periodiche come canoni di locazione: 5 anni;

• Diritti derivanti da alcuni rapporti commerciali (trasporto, spedizione ecc.): 1 anno;

• Diritto al pagamento delle rate del premio derivanti da un contratto di assicurazione: 1 anno;

PRESCRIZIONI PRESUNTIVE

Si fondano sulla presunzione che, ad esempio, un credito sia stato pagato o che si sia comunque estinto per

una qualsiasi ragione. Dunque, mentre la prescrizione estintiva è essa stessa causa dell'estinzione del

diritto, la prescrizione presuntiva rileva una causa di estinzione. Il fondamento di tale istituto è che ci sono

rapporti nella vita quotidiana nei quali l'estinzione del debito avviene contestualmente all'erogazione della

prestazione (Es. Il pagamento di un conto al ristorante). Perciò la legge, trascorso un periodo di 6 mesi,

presume che il debito sia stato assolto. Tuttavia, non è che il debito si estingua, solamente che il debitore

non dovrà portare in giudizio le prove dell'assolvimento del debito. Inoltre contro la presunzione di

estinzione sono ammessi solo pochi e specifici mezzi di prova, il creditore può solo:

Ottenere dal debitore l'ammissione che l'obbligazione è ancora esistente;

• Invitare il debitore a confermare SOTTO GIURAMENTO che l'obbligazione è effettivamente estinta.

La presunzione non si applica qualora il contratto sia stato stipulato in forma scritta.

c) la decadenza

Se il fondamento della prescrizione sta nell'inerzia del titolare, il fondamento della decadenza risiede in un

termine perentorio entro il quale il titolare di un diritto deve compiere una determinata attività e, qualora

non lo facesse, l'esercizio del diritto gli sarebbe precluso (Es. La parte soccombente ha il potere di

impugnare la sentenza, ma entro un certo termine, trascorso il quale decade dal diritto di impugnativa)

Non si applicano alla decadenza gli istituti della sospensione e dell'interruzione. La decadenza può essere

impedita solo tramite l'esercizio dell'atto previsto. A differenza della prescrizione inoltre, la decadenza può

essere prevista anche dalle parti quando stipulano un contratto (decadenza convenzionale).

11. LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

Di regola quando un diritto non viene rispettato il soggetto può rivolgersi al giudice, solo in casi speciali è

prevista una forma di autotutela: ad esempio nel caso di legittima difesa.

CENNI SUI TIPI DI AZIONE

Ai consociati è riconosciuto il diritto di rivolgersi agli organi appositamente istituiti per ottenere giustizia,

questo diritto di chiama azione. Chi esercita l'azione è detto attore, chi la subisce è detto convenuto, poiché

è invitato a comparire in giudizio nel suo interesse, per esporre le proprie ragioni. Il diritto di agire in

giudizio è costituzionalmente garantito (Art. 24 Cost.). Ci sono inoltre vari tipi di azione:

Processo di cognizione: si ha questo tipo di azione quando tra due soggetti sorge una controversia

• sul modo d'essere di un diritto. Ad esempio si discute se la proprietà di un bene appartenga a Tizio

o a Caio oppure se Caio deve a Tizio 100 o 200€. L'azione di cognizione può avere tre finalità:

Mero accertamento dell'esistenza o del modo d'essere di un diritto (Es. Si stabilisce se la

◦ proprietà del fondo appartenga a Tizio o a Caio). Si conclude con una “sentenza di mero

accertamento”.

Emanazione di un comando che il giudice rivolgerà alla parte soccombente, di tenere una certa

◦ condotta (Es. Rilascio del fondo da parte di Caio, che lo ha occupato illegittimamente). Si

conclude con una “sentenza di condanna”.

Costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici. In questo caso la sentenza non si

◦ limita ad accertare una situazione giuridica preesistente o ad esprimere un comando, ma

modifica la situazione vigente fino a quel momento. Pensiamo ad esempio ad una sentenza che

pronunzia una separazione coniugale. Questo tipo di azione si conclude quindi con una

“sentenza costitutiva”.

Processo di esecuzione: si ha quando la parte soccombente non tiene il comportamento prescritto

• dal giudice nel processo di cognizione. A questo punto la parte uscita vincitrice potrà instaurare

contro la soccombente un processo di esecuzione, la cui finalità è quella di realizzare coattivamente

quanto previsto dall'azione di cognizione. Per impedire inoltre che, nel corso del processo di

cognizione la controparte possa tenere condotte destinate a frustrare gli eventi di un'eventuale

sentenza (Es. Caio ha un debito con Tizio, ma durante il processo fa sparire i beni), il soggetto potrà

avvalersi del processo cautelare. In questo caso Tizio richiede immediatamente il sequestro dei beni

Peraltro solo in alcuni casi il processo esecutivo riesce ad avere l'efficacia sperata. Se pensiamo ad

esempio ad un processo nato da una situazione giuridica avente ad oggetto un diritto infungibile ci

appare chiaro. Infatti un cantante che viene meno al contratto e non vuole più esibirsi, non potrà

essere costretto con la forza, ma dovrà pagare un risarcimento.

LA COSA GIUDICATA

Alle parti è concesso di promuovere il riesame della lite, per meglio assicurare la conformità della sentenza

a giustizia. Tuttavia questo riesame non può essere promosso all'infinito e quando la sentenza non può

essere più impugnata si parla di cosa giudicata o di passaggio in giudicato. Il passaggio in giudicato ha due

aspetti: la “cosa giudicata formale”, per cui la sentenza passata in giudicato non è più oggetto

d'impugnazione; e la “cosa giudicata sostanziale” per cui non solo non si può più impugnare la sentenza, ma

se in essa è riconosciuto un diritto ad una parte, esso non può più formare oggetto di discussione neppure

in futuri processi.

12. LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI

L'esito di un giudizio dipende dalla soluzione di una quaestio facti, ossia dall'accoglimento, da parte del

giudice, di una delle versioni che vengono fornite dalle parti. Nel giudizio civile sono le parti che devono

procurare i mezzi di prova in base ai quali il giudice prenderà la propria decisione (c.d. Principio dispositivo)

Il giudice infatti giudicherà solo in base a ciò che è provato e allegato dalle parti. Spetterà al giudice valutare

se i mezzi di prova siano rilevanti e ammissibili (cioè conformi alla legge). Il giudice ammette e assume le

prove con ordinanza e, in sede di sentenza, valuterà la loro concludenza, cioè la loro idoneità a dimostrare i

fatti.

L'ONERE DELLA PROVA

Anche quando il giudice non ha elementi sufficienti ha comunque l'obbligo di decidere tra le versioni

contrapposte, ma come fare? Egli dovrà applicare la regola dell'onere della prova, secondo la quale il

giudice, qualora sia sfornito di prove convincenti, deve accogliere la versione della parte sulla quale non

grava l'onere. Tuttavia il giudice non applica la regola dell'onere a tutti i giudizi, ma solo a quelli in cui ci sia

insufficienza, mancanza o contraddittorietà delle prove, da qui il carattere residuale dell'onere della prova.

Ma come accertare su quale parte ricade l'onere della prova? In linea di principio l'onere ricade sulla parte

che invoca proprio il fatto da provare a sostegno della propria tesi.

I MEZZI DI PROVA

Per mezzo di prova si intende qualsiasi elemento (foto, video ecc...) idoneo a stabilire quale tra le

contrapposte versioni di un fatto sia la più convincente. In linea di massima vale il principio del libero

apprezzamento della prova, per cui il giudice ha discrezionalità a valutare le prove, discrezionalità

temperata dal fatto che dovrà motivare la sentenza. Tuttavia, lo stesso legislatore talvolta deroga al

principio di libero apprezzamento, disponendo che talune prove costituiscano prove legali, la cui rilevanza è

predeterminata dalla legge e quindi il giudice non ha discrezionalità nel valutarle, esse infatti fanno piena

prova: tali sono ad esempio l'atto pubblico, il giuramento decisiorio o la confessione. I mezzi di prova si

distinguono in precostituiti se esistono prima del giudizio (Es. Atto pubblico o scrittura privata) o

costituendi se si formano nel corso del giudizio (Es. Prova testimoniale, giuramento).

LA PROVA DOCUMENTALE

Per documento si intende ogni cosa idonea a rappresentare un fatto e tale da consentirne la presa di

coscienza in futuro. Importanza predominante tra le prove documentali rivestono l'atto pubblico e la

scrittura privata. L'Atto pubblico è il documento redatto con particolari formalità stabilite dalla legge e

senza le quali sarebbe invalido. E' redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale. L'Atto pubblico fa “piena

prova” e il giudice deve considerare le circostanze espresse in quell'atto come vere, se una parte intende

contrastarle può farlo solo tramite una querela di falso, cioè mediante una richiesta al giudice che accerti, in

un procedimento separato, che il documento sia oggettivamente falso. Qualora l'atto pubblico sia nullo (Es.

per un vizio di forma) avviene la sua conversione formale in scrittura privata. Per scrittura privata si intende

invece qualsiasi documento sottoscritto da un privato. Questa, al contrario dell'atto pubblico fa prova

soltanto contro chi ha sottoscritto il documento e non a suo favore. Se la scrittura è autenticata da notaio o

altro pubblico ufficiale si ha la scrittura privata autenticata, ma deve essere anche non disconosciuta dal

sottoscrittore. Se la scrittura è autenticata e non disconosciuta essa fa piena prova.

LA PROVA TESTIMONIALE

La testimonianza è la narrazione fatta al giudice da parte di una persona estranea alla causa in relazione ai

fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. Solitamente la testimonianza è orale, ma il giudice può, su

accordo delle parti, richiederla scritta. La testimonianza è SEMPRE ammessa quando la parte si trovi

nell'impossibilità di procurare la prova scritta o quando l'abbia persa senza sua colpa.

LE PRESUNZIONI

La presunzione si intende ogni argomento con cui si giunge a considerare provata un'altra circostanza

sfornita di prova indiretta. Esse si dicono legali quando è la stessa legge che attribuisce valore di prova ad un

fatto in relazione ad un altro fatto (Es. La legge presume che chi ha il possesso di una cosa altrui sia in buona

fede). Le presunzioni legali possono distinguersi in “assolute” quando non ammettono prova contraria (Es.

Presunzione di un concepimento durante il matrimonio) oppure “relative” quando l'ammettono. Si dicono

invece presunzioni semplici quelle che non sono stabilite dalla legge, ma che sono lasciate al libero

apprezzamento del giudice, il quale considererà provato un fatto tramite la presunzione.

LA CONFESSIONE

La confessione è la dichiarazione che una parte fa riguardo a fatti a sé sfavorevoli e favorevoli invece all'altra

parte. Essa non si configura come un negozio giuridico, ma come una dichiarazione di scienza, poiché non

occorre che il dichiarante voglia gli effetti che ne scaturiscono. Essa si dice giudiziale se è resa in giudizio ed

allora il fatto oggetto di confessione non può essere considerato controverso dal giudice, mentre si dice

stragiudiziale la confessione resa fuori giudizio e, se fatta dalla parte o da suo rappresentante ha lo stesso

valore di quella giudiziale, tuttavia a differenza di quella giudiziale questa deve essere dimostrata con della

prove. La confessione può essere revocata SOLO se di dimostra che sia stata determinata da violenza. La

confessione si dice “qualificata” quando la parte aggiunge altri fatti a sé favorevoli volti a rendere inefficace

il fatto confessato.

IL GIURAMENTO

Il giuramento può essere decisiorio o suppletorio. Il giuramento decisiorio riguarda circostanze che

decidono intorno ad un thema decidendum, cosicchè il giudice preclude ogni ulteriore accertamento al

riguardo, in quanto il giuramento è una prova legale e quindi fa piena prova. Il giuramento decisorio può

essere richiesto solo da una delle parti, una parte infatti può richiedere alla controparte di confermare sotto

giuramento quanto dichiarato durante il processo. Non può quindi essere disposto d'ufficio dal giudice. Il

giuramento viene reso in giudizio da una delle parti alla presenza del giudice, il quale deve ammonire

sull'importanza morale del giuramento. Dopo in giuramento il giudice deve considerare come vera

l'affermazione e non si possono produrre prove contrarie, si può solo denunciare, in sede penale, chi

eventualmente ha giurato il falso. Il giuramento suppletorio invece non serve a decidere, ma è disposto

d'ufficio quando il giudice si trovi davanti ad un fatto ancora incerto, ma per il quale la parte su cui ricadeva

l'onere ha fornito elementi abbastanza rilevanti per provarlo, sebbene non pienamente persuasivi.

I DIRITTI REALI

13. I DIRITTI REALI E LA PROPRIETA' IN GENERALE

A) I DIRITTI REALI

Tradizionalmente si ritiene che i diritti reali siano caratterizzati da:

Immediatezza: il proprietario può esercitare direttamente il potere sulla cosa senza bisogno

• dell'intermediazione di terzi;

Assolutezza: cioè il dovere di tutti i consociati di astenersi dall'interferire nel rapporto tra il titolare

• del diritto e la cosa;

Inerzia: la opponibilità del diritto a chiunque vanti diritti sulla cosa.

Si ritiene che i diritti reali costituiscano un numerus clausus e sono quindi connotati dal carattere della

tipicità il quale esclude che i privati possano modificare i diritti reali esistenti o crearne di nuovi. Nell'ambito

dei diritti reali si possono distinguere gli ius in re propria (la proprietà) e gli iura in re aliena (comodato

ecc...). I primi gravano su beni propri, i secondi su beni di proprietà altrui. Gli iura in re aliena si distinguono

a loro volta in:

Diritti reali di godimento che consentono al titolare del diritto di godere di alcuni frutti del bene

• (usufrutto, enfiteusi ecc.)

Diritti reali di garanzia che consentono al titolare del diritto di ottenere il ricavato di un'eventuale

• alienazione forzata del bene, in caso di mancato adempimento di un obbligo (pegno, ipoteca ecc.)

b) la proprieta'

La proprietà è disciplinata dal Libro 3°, Titolo II del codice, l'art.832 disciplina il contenuto del diritto,

enunciando il principio secondo cui al proprietario spetta di godere del proprio diritto in modo “pieno ed

esclusivo”. Il diritto di proprietà attribuisce dunque al proprietario il potere di:

Godimento e cioè di trarre dalla cosa le utilità che è in grado di fornire sia direttamente (Es.

• Abitando la proprietà) sia indirettamente (Es. Concedendola in locazione a terzi).

Disposizione cioè il potere di cedere ad altri il proprio diritto.

Dall'art.832 si desume che, in linea di massima, la proprietà sia regolata dai seguenti connotati:

Della pienezza: il proprietario può fare tutto ciò che vuole del suo bene, anche distruggerlo;

• Della esclusività: il proprietario può vietare ingerenze di terzi nel godimento del proprio bene.

Tuttavia, l'Art.832 stabilisce sì che il proprietario può godere delle cose in modo pieno ed esclusivo, ma

entro i limiti e gli obblighi stabiliti dalla legge. Pertanto oggi si può parlare delle caratteristiche della

pienezza e dell'esclusività solo in riferimento ai beni di stretto uso personale, poiché il codice, nel titolo

dedicato alla proprietà dispone discipline differenziate per le varie categorie di bene e da queste diverse

discipline derivano diversi obblighi che vincolano e limitano il proprietario.

Per quanto riguarda la nostra Costituzione, essa è contemplata negli artt.42-44. La Costituzione riconosce e

garantisce la proprietà, ma stabilisce anche che essa possa essere espropriata dallo Stato per fini di utilità

generale, ma non solo, l'Art.42 demanda al legislatore di disciplinare i modi di acquisto e di esercizio della

proprietà e lo fa con riferimento ad i singoli beni, motivo per cui, in applicazione a questo principio, oggi ci

troviamo di fronte a discipline talmente differenziate in riferimento alle singole categorie di beni che

sarebbe meglio parlare non della proprietà, ma delle proprietà, al plurale.

Altre caratteristiche della proprietà sono:

L'imprescrittibilità: la proprietà non può essere persa per non-uso, poiché rientra nel diritto del

• proprietario anche non usare il suo bene, tuttavia può essere persa per usucapione.

La perpetuità: si ritiene che una proprietà ad tempus sia una nozione contraddittoria;

• L'elasticità: i poteri del proprietario possono essere compressi in favore di terzi che possono vantare

• altri diritti sullo stesso bene (usufrutto, servitù ecc.)

ESPROPRIAZIONE E INDENNIZZO

L'Art. 42 Cost prevede che la proprietà possa essere espropriata, salvo indennizzo, per casi di utilità

generale. La ratio di questa norma è quella di cercare un punto di equilibrio tra l'interesse del proprietario e

quello della collettività. Si parla di espropriazione sia quando vi è il trasferimento del diritto di proprietà da

un soggetto all'altro (c.d. Espropriazione traslativa), sia quando avvengono limitazioni tali al diritto di

proprietà che, pur non trasferendosi in capo ad altro soggetto, siano comunque tali da svuotare il contenuto

del diritto di proprietà (c.d. Espropriazione larvata).

Quanto all'indennizzo, la Corte Costituzionale ha escluso che debba essere un “integrale risarcimento”, ma

non può neanche essere simbolico o irrisorio. A far chiarezza è intervenuto il D.P.R. 327/2001, che prevede:

In caso di espropriazione di un'area non edificabile ma coltivata, l'indennizzo è pari al suo valore

• agricolo, tenendo conto delle colture effettivamente praticate sul fondo;

In caso di espropriazione di un'area non edificabile e non coltivata, l'indennizzo dovrebbe essere

• pari al valore agricolo medio della zone. Tuttavia è un principio molto astratto, quindi fino ad

intervento pi preciso da parte del legislatore, è la giurisprudenza a dover dare soluzioni al problema;

In caso di espropriazione di area edificabile, l'indennizzo è pari al suo valore di mercato.

Tuttavia, al fine di incentivare la concessione volontaria delle proprietà per fini di pubblica utilità, senza

necessità di arrivare ad un decreto di esproprio, nel caso in cui l'espropriando cede volontariamente il

proprio diritto, l'indennizzo si intende aumentato del 10% rispetto alle somme previste dalla legge.

Nel caso in cui invece una P.A. Realizzi un'opera pubblica su un fondo privato illegittimamente, senza prima

emettere un decreto di esproprio, l'Autorità che ha agito illegittimamente può successivamente espropriare

il fondo (c.d. Provvedimento di acquisizione coattiva), concedendo all'espropriano un indennizzo

aumentato del 10% rispetto a quanto previsto dalla legge.

LA PROPRIETA' DEI BENI CULTURALI

La proprietà dei beni culturali è disciplinata dall'Art.839 ed, in maniera più dettagliata dal Codice dei beni

culturali e del paesaggio, il quale impone al privato proprietario di beni culturali una serie di limiti, per i

quali egli deve assicurarsi che tali beni non vadano distrutti o deteriorati e che, in caso di intenzione di

alienarli, lo Stato abbia diritto di prelazione.

LA PROPRIETA' EDILIZIA

Al proprietario di un'area interessata all'edificazione compete lo ius aedificandi, cioè il diritto di costruire, il

quale è tuttavia sotteso a delle regole:

Rilascio, da parte del Comune, del permesso di costruire per quanto riguarda gli interventi di

• maggior impatto (Es. Una nuova costruzione). Per ottenere il permesso bisogna versare, nelle casse

del Comune, un contributo di costruzione.

Comunicare la S.C.I.A. (segnalazione certificata di inizio attività). L'Amministrazione comunale è

• legittimata a bloccare i lavori entro 30 giorni se vi sono effetti dannosi;

Comunicare la C.I.L. (comunicazione di inizio lavori) per gli interventi di minore rilevanza.

LA PROPRIETA' FONDIARIA

In linea verticale la proprietà fondiaria si estenderebbe all'infinito sia nel sottosuolo sia nello spazio

sovrastante, tuttavia l'840 stabilisce che il proprietario del suolo non può opporsi all'attività di terzi che si

svolgano a tali profondità o a tali altezze da non pregiudicare il godimento del bene.

In senso orizzontale invece la proprietà si estende nell'ambito dei propri confini, il proprietario può recintare

il proprio fondo in qualsiasi momento. Le consuetudini tuttavia consentono talora l'accesso ai fondi altrui

per azioni semplici come passeggiare o raccogliere fiori.

I RAPPORTI DI VICINATO

Per regolare i contrapposti interessi dei proprietari di fondi contigui, il codice disciplina i c.d. Rapporti di

vicinato e detta quindi una serie di regole in materia di:

Atti emulativi: 833

• Immissioni: 844

• Dirtanze: 873-878

• Muri 874

• Luci e vedute: 900 ss.

• Acque: 908 ss.

GLI ATTI EMULATIVI

Per atti emulativi si intendono quelli che non hanno altro scopo se non quello di recare molestia altrui. Non

rientrano in questa categoria i comportamenti omissivi del proprietario, anche quando compiuti con il

preciso scopo di recare danno altrui.

LE IMMISSIONI

Il proprietario può opporsi a qualsiasi attività materiale che avvenga sul suo fondo (c.d. Immissioni

materiali). E' tuttavia frequente che talune attività, anche avvenendo su fondo vicino importino la

produzione di fumi, calore, rumori e così via. Si parla in questo caso di immissioni immateriali. Se le

immissioni immateriali non superano la soglia della “normale tollerabilità” chi le subisce deve sopportarle,

se invece superano tale soglia chi le subisce ha il diritto di farle cessare, tranne nel caso in cui siano

giustificate da esigenze della produzione, in quel caso non ha diritto di farle cessare ma ha diritto ad un

indennizzo in denaro.

LE DISTANZE LEGALI

L'873 stabilisce che i fondi finitimi, se non sono aderenti, devono essere tenuti a distanza non inferiore a tre

metri. Se l'immobile risulta a distanza inferiore, il vicino può chiedere l'abbattimento dell'opera

abusivamente costruita. Per quanto riguarda invece i muri, il codice dispone la comproprietà del muro che si

trovi sul confine o comunque a distanza non inferiore a un metro e mezzo dal confine. Chi acquisisce la

comproprietà del muro deve corrispondere un importo pari alla metà del valore del muro, nonché un

indennizzo per l'area da occupare.

LE LUCI E LE VEDUTE

Le aperture nel muro contiguo al fondo finitimo si distinguono in:

Vedute: sono quelle che permettono di guardare il fondo del vicino, ma anche di sporgere il capo su

• di esso. Il proprietario può sempre aprire vedute nel fondo finitimo, a patto che rispetti le distanze

minime di confine.

Luci: sono quelle aperture che consentono il passaggio di aria e luce, ma non consentono la vista.

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA'

I modi di acquisto della proprietà si distinguono in:

Modi d'acquisto a titolo derivativo, che importano la successione dello stesso diritto già

• appartenuto ad altro soggetto. Essi sono il contratto, la successione mortis causa e la vendita

forzata dei beni del debitore.

Modi d'acquisto a titolo originario, che determinano invece la nascita di un nuovo diritto. Sono tali:

• L'occupazione, che consiste nella presa di possesso di cose mobili che non sono di proprietà di

◦ nessuno;

L'invenzione che riguarda la cose mobili smarrite. Chi trovi qualcosa deve consegnarla al sindaco

◦ (927) e, se entro un anno non si trova il proprietario, il ritrovatore ne entra in possesso.

L'accessione

14. I DIRITTI REALI DI GODIMENTO

I diritti reali di godimento costituiscono, come i diritti reali in genere, un numerus clausus, essi sono:

1. La superficie

2. L'Enfiteusi

3. L'Usufrutto

4. L'Uso

5. L'Abitazione

6. La Servitù prediale

a) la superficie

NOZIONE E DISCIPLINA

La superficie è disciplinata nel Libro III Titolo III del codice. Per comprendere questa nozione occorre

ricordare il principio dell'accessione per il quale il proprietario di un fondo è proprietario anche di ciò che a

questo è incorporato o insiste nel sottosuolo o nel soprassuolo. Il principio dell'accessione subisce una

deroga allorquando viene attribuito a soggetto diverso dal proprietario il diritto di superficie (artt.952 ss.).

Il diritto di superficie consiste:

1. Nel diritto di costruire sopra il suolo altrui e, una volta che il superficiario abbia realizzato un'opera

sul suolo altrui, ne diventa proprietario a titolo originario (concessione ad aedificandum). La

proprietà della cosa costruita (proprietà superficiaria) resta separata da quella del suolo (nuda

proprietà), che resta al proprietario del suolo.

Se il superficiario gode del diritto di superficie, ma la costruzione ancora non esiste, se egli non provvede a

costruirla entro 20 anni dalla costituzione del diritto, allora il diritto di intende estinto.

La superficie può essere perpetua o a termine, se è a termine alla scadenza la proprietà della cosa costruita

passa al proprietario del suolo.

I modi di acquisto del diritto di superficie sono: il contratto, il testamento e l'usucapione.

Il superficiario può alienare la sua proprietà separata e può costituire sulla stessa dei diritti reali (darla in

locazione ecc.), tuttavia se il diritto di superficie è a tempo determinato, alla scadenza del termine vengono

meno tutti i diritti costituiti dallo stesso superficiario e si riespande il diritto di proprietà del nudo

proprietario.

b) l'enfiteusi

NOZIONE E DISCIPLINA

L'enfiteusi attribuisce al soggetto a cui favore è costituita (enfiteuta) lo stesso potere di godimento che ha il

proprietario del suolo (nudo proprietario), tuttavia l'enfiteuta è tenuto a migliorare il fondo e a pagare un

canone periodico. A differenza dell'usufrutto, l'enfiteuta può anche modificare la destinazione del fondo

(Es. Trasformare un parco in un frutteto) a patto che non lo deteriori. Il potere di godimento che ha

l'enfiteuta è detto dominio utile, mentre quello del proprietario è detto dominio diretto, che nella realtà si

traduce nella sola riscossione del canone. L'enfiteusi può essere perpetua o a tempo (mai inferiore a 20

anni). La legge attribuisce all'enfiteuta il potere di affrancazione, con il quale può acquistare la proprietà del

suolo pagando un indennizzo; al nudo proprietario attribuisce invece il potere di devoluzione grazie al quale

può liberare il fondo dal diritto enfiteutico in caso l'enfiteuta sia inadempiente nei suoi doveri di migliorare

il fondo o di pagare il canone.

c) l'usufrutto, l'uso e l'abitazione

L'USUFRUTTO: NOZIONE

L'usufrutto è disciplinato dal Libro III Titolo V del codice. Esso consiste nel diritto di godere della cosa altrui

con l'obbligo di rispettarne la destinazione economica. L'usufrutto ha necessariamente durata temporanea

perchè se così non fosse non avvantaggerebbe in alcun modo il nudo proprietario. Così, se l'usufrutto è

costituito per persona fisica, la sua durata si intende per tutta la vita del soggetto, mentre se è costituito per

persona giuridica, la sua durata non può essere superiore a 30 anni.

L'OGGETTO DELL'USUFRUTTO. IL QUASI USUFRUTTO

Oggetto dell'usufrutto possono essere tutti i beni ad eccezione di quelli consumabili, poiché uno dei principi

dell'usufrutto è di restituire la cosa così come è stata ricevuta, è ovvio che i beni consumabili, non potendo

essere restituiti, non possono essere oggetto di questo diritto. I beni consumabili possono invece essere

oggetto di quasi usufrutto, con il quale il quasi usufruttuario riceve i beni e si obbliga non già a restituirli,

ma a restituirne il loro valore o beni dello stesso genere.

MODI DI ACQUISTO DELL'USUFRUTTO

1. La legge, per quanto riguarda l'usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio (artt.324 ss. Cod. civ.);

2. La volontà dell'uomo: contratto, testamento, promessa al pubblico, donazione ecc. Tuttavia tutti

questi atti, se sono inter vivos, devono avere la forma scritta ab substantiam.

3. L'usucapione per i beni immobili e il possesso di buona fede sui beni mobili non registrati;

4. Provvedimento del giudice che concede, per necessità della prole, un usufrutto a favore di uno dei

coniugi su un bene dell'altro.

DIRITTI DELL'USUFRUTTUARIO

All'usufruttuario compete il potere di godimento del bene, che implica il possesso della cosa e l'acquisto dei

frutti naturali e civili della cosa. Inoltre l'usufruttuario ha potere di disposizione, naturalmente solo per atti

inter vivos, del diritto di usufrutto. Egli può cedere ad altri il proprio diritto, tuttavia la cessione non può

danneggiare il nudo proprietario, prolungando la compressione del suo diritto, motivo per cui il diritto di

usufrutto si estinguerà ugualmente alla morte del primo usufruttuario.

OBBLIGHI DELL'USUFRUTTUARIO

L'usufruttuario ha l'obbligo (ex art. 1001) di restituire la cosa al termine del suo diritto. Da ciò deriva che:

1. Egli è tenuto ad usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento della cosa;

2. Egli non può modificarne la destinazione economica.

Per quanto riguarda gli oneri e le spese, essi sono a carico dell'usufruttuario nel caso siano relativi alla

manutenzione del bene, se invece sono oneri e spese straordinari sono a carico del nudo proprietario.

ESTINZIONE DELL'USUFRUTTO

L'estinzione dell'usufrutto si verifica per:

1. Scadenza del termine o morte dell'usufruttuario;

2. Prescrizione estintiva ventennale (il non uso è quindi causa di estinzione del diritto di usufrutto);

3. Consolidazione, cioè riunione dell'usufrutto e della proprietà in capo ad un unico soggetto;

4. Perimento totale della cosa;

5. Abuso del diritto di usufrutto da parte dell'usufruttuario.

USO ED ABITAZIONE

L'uso e l'abitazione non solo altro che tipi limitati di usufrutto.

L'uso consiste nel servirsi di un bene, ma solo limitatamente ai propri bisogni e a quelli della propria

• famiglia.

L'abitazione consiste nel diritto di abitare una casa limitatamente ai propri bisogni e a quelli della

• propria famiglia.

Questi diritti possono sorgere, oltre che per contratto, testamento e usucapione, anche ex lege, l'art.540

prevede infatti che, alla morte di un coniuge, l'altro abbia diritto di abitazione nella casa adibita a residenza

familiare e diritti di uso sui mobili che l'arredano. Dato il loro carattere personale, questi diritti sono

indisponibili e, come tali, non si possono cedere.

d) le servitu'

NOZIONE

La servitù prediale (disciplinata dal Libro III Titolo VI del codice) consiste nel peso imposto su un fondo

(c.d. Fondo servente) per l'utilità di un altro fondo (c.d. Fondo dominante) appartenente a diverso

proprietario. L'utilità per il fondo dominante può essere anche di maggiore comodità o amenità, da ciò

deriva che, accanto alle servitù tipiche, il cui contenuto è previsto dal codice, siano ammesse anche le

servitù atipiche, le quali possono essere liberamente costituite purchè finalizzate all'utilità del fondo

dominante. Nulla vieta inoltre che la servitù possa essere reciproca, in tal caso ognuno dei fondi si troverà

ad essere contemporaneamente dominante e servente. Non costituiscono servitù prediali quelle che sono

costituite a favore non di un fondo, ma di una persona: il diritto ad esempio di passaggio su fondo altrui per

esercitarvi la pesca è una servitù irregolare, definita così perchè diversa da quella prevista dal codice.

PRINCIPI GENERALI

1. “Servitus in faciendo consistere nequit”, questo brocardo ci spiega che la servitù può imporre al

proprietario del fondo servente solo un dovere negativo di non facere, ma non un dovere positivo di

facere, motivo per cui le spese necessarie per la conservazione della servitù sono a carico del

proprietario del fondo dominante;

2. “Nemini res sua servit”, la servitù presuppone che i due fondi appartengano a due proprietari

diversi, altrimenti non può, per ovvie ragioni, essere costituita;

3. “Praedia vicina esse debent”, i fondi devono trovarsi in una situazione topografica tale che uno

possa arrecare utilità all'altro, tuttavia non ci deve essere necessariamente contiguità fisica, poiché

la servitù può, ad esempio, esercitarsi anche su un fondo intermedio.

COSTITUZIONE

La costituzione della servitù può avvenire (Art. 1031 cc)

1. In attuazione ad obbligo di legge (c.d. Servitù coattive);

2. Per volontà dell'uomo (c.d. Servitù volontarie);

3. Per usucapione;

4. Per destinazione del padre di famiglia.

LE SERVITU' COATTIVE O LEGALI

In certi casi, la legge, in considerazione della situazione in cui si trova un fondo (Es. Un fondo che non abbia

accesso alla via pubblica), si preoccupa del pregiudizio che tale situazione arreca all'utilizzo del bene ed

attribuisce al suo proprietario il diritto di ottenere una servitù su fondo altrui, in cambio di un'indennità.

Tuttavia, per esercitare la servitù bisognerà stipulare comunque un contratto o, se il proprietario del fondo

servente è in disaccordo bisognerà rivolgersi al giudice il quale costituirà la servitù con sentenza. Tuttavia

fino a quando non è pagato l'indennizzo la servitù non è costituita. Il venir meno dei presupposti che

avevano giustificato la costituzione della servitù legittima il proprietario del fondo dominante a chiederne

l'estinzione. Le figure delle servitù tipiche sono previste dalla legge e sono le seguenti:

1. Acquedotto coattivo: il diritto di acquedotto coattivo insiste anche quando l'acqua non sia

necessaria ma sono utile;

2. Elettrodotto coattivo;

3. Passaggio coattivo.

Il diritto alla servitù sussiste inoltre non solo nell'ipotesi più grave (interclusione assoluta), ma anche

quando il proprietario non possa procurarsi un'uscita senza eccessivo disagio (interclusione relativa). La

servitù può, in alcuni casi, costituirsi anche per un fondo non intercluso, qualora il passaggio esistente sia

inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo e non possa essere ampliato.

LE SERVITU' VOLONTARIE

La servitù può anche costituirsi per contratto, quando non è prevista dalla legge.

Un particolare tipo di servitù sono le servitù apparenti, al cui esercizio sono destinate opere, anche

formatesi naturalmente, che sono visibili e permanenti (Es. Un sentiero).

ESTINZIONE DELLA SERVITU'

Le servitù si estinguono per:

1. Rinuncia da parte del titolare, fatta per iscritto;

2. Confusione, quando i due fondi diventano di proprietà di un unico soggetto;

3. Prescrizione estintiva ventennale.

TUTELA DELLA SERVITU'

A tutela della servitù è preordinata l'azione confessoria, a fronte della quale, chi si afferma titolare di una

servitù chiede un accertamento giudiziale del proprio diritto e, nell'ipotesi in cui ci siano state turbative

all'esercizio del suo diritto di servitù (Es. Apposizione di una transenna) può chiedere la rimozione

dell'impedimento e il risarcimento del danno.

15. LA COMUNIONE E IL CONDOMINIO

A) LA comunione

NOZIONE

Più persone possono essere titolari di un medesimo diritto su uno stesso bene. Il fenomeno della

contitolarità del diritto reale prende il nome di “comunione pro indiviso”. Secondo l'opinione prevalente il

diritto di ciascuno dei contitolari investe l'intero bene, anche se l'esercizio di tale diritto trova

necessariamente un limite nel fatto che il diritto appartenga anche ad altri soggetti. A ciascuno dei

contitolari spetta dunque una quota ideale dell'intero bene e, nell'ipotesi in cui non sia diversamente

previsto, le parti si intendono uguali per ciascuno dei contitolari.

COMUNIONE E SOCIETA'

La comunione si distingue dalla società in quanto nella prima i compartecipi si limitano ad esercitare il

comune godimento del bene, nella seconda vi esercitano invece un'attività economica volta alla produzione

ed allo scambio di beni e servizi. Se si tratta di un bene produttivo (Es. Un fondo rustico) si rimane

nell'ambito della comunione se i compartecipanti si limitano a cedere il bene in godimento a terzi o si

limitano a raccogliere i frutti naturali senza che la loro attività possa qualificarsi come “d'impresa”, se

esercitano invece attività d'impresa si scivola nella società.

COSTITUZIONE

La comunione per quote si può costituire nei seguenti modi:

1. Su base volontaria quando scaturisce dall'accordo tra i futuri contitolari (Es. Tizio e Caio si

accordano per comprare un'immobile insieme)

2. Su base incidentale quando scaturisce senza l'accordo tra i futuri contitolari (Es. Tizio e Caio

acquistano la contitolarità di un immobile in forza di un legato testamentario di Sempronio)

3. Su base forzosa quando scaturisce dall'esercizio di un diritto potestativo da parte di uno dei futuri

contitolari (Es. Comunione forzosa di un muro)

DISCIPLINA: PROFILI GENERALI

Quanto alla disciplina, si distingue tra:

1. Comunione ordinaria (artt.1100-1116 cc). Per questo tipo di comunione la disciplina dettata dal

codice può ampiamente essere derogata dal titolo con cui si da vita alla comunione.

2. Comunione speciale, che sono quelle figure che la legge regola a parte (Es. Il condominio).

I POTERI DI GODIMENTO E DI DISPOSIZIONE

Ciascuno dei contitolari può servirsi della cosa comune, a condizione che:

Non ne alteri la destinazione;

• Non impedisca agli altri contitolari di poter parimenti utilizzarla.

L'utilizzo che il singolo fa della cosa non è proporzionale alla sua quota, ognuno può utilizzare la cosa

comune nel massimo della sua espansione, rispettando i limiti sopraccitati. Tuttavia le parti possono

accordarsi per una divisione del godimento nel tempo (oggi lo uso io e domani tu) o nello spazio (piano di

sopra mio, piano di sotto tuo). Sempre rispetto ai limiti sopraccitati, al singolo contitolare è consentito

apportare miglioramenti alla cosa comune, a patto che se ne accolli le spese.

Ciascuno dei contitolari ha inoltre diritto di percepire i frutti della cosa in proporzione alla rispettiva quota,

ma deve partecipare in analoga porzione alle spese per il mantenimento del bene.

L'AMMINISTRAZIONE DELLA COSA COMUNE

Tutti i compartecipi hanno diritto di concorrere all'amministrazione della cosa comune. Le deliberazioni

sono assunte secondo il principio di maggioranza, che non si calcola in base al numero di partecipanti ma in

base alle loro quote. Per gli atti di ordinaria amministrazione è sufficiente il consenso dei proprietari che

rappresentino il 50% del valore del bene, mentre per quelli di straordinaria amministrazione è richiesta una

maggioranza dei 2/3 dei proprietari. Se non vengono presi i provvedimenti necessari all'amministrazione

della cosa, il singolo contitolare può ricorrere all'Autorità giudiziaria perchè emetta i provvedimenti

opportuni ed eventualmente nomini un amministrazione giudiziario

SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE

Il codice vede di cattivo occhio la comunione dei diritti, perciò l'Art.1111 stabilisce che ciascun contitolare

può chiedere lo scioglimento della comunione, inoltre i contitolari non possono vincolarsi a rimanere in

comunione per un tempo superiore a 10 anni, l'eventuale indivisibilità del bene non preclude lo

scioglimento della comunione: il bene può essere alienato a terzi o assegnato ad uno dei contitolari. Lo

scioglimento della comunione non è consentito solo per beni che, se divisi, cesserebbero di servire l'uso per

cui sono destinati (Es. Un cortile servente due immobili).

b) il condominio

Il condominio (art.1117 cc) si ha quando in un medesimo edificio coesistono più unità immobiliari di

proprietà esclusiva dei condomini e parti comuni strutturalmente e funzionalmente connesse alle prima.

Salvo che non sia diversamente previsto dal titolo, le parti comuni si intendono appartenere in comunione a

tutti i proprietari secondo la loro quota. Il singolo condomino può:

1. Far uso delle parti comuni (uso promiscuo) purchè la sua azione non modifichi la destinazione d'uso

delle parti comuni e non pregiudichi il loro utilizzo da parte degli altri condomini.

2. Apportare delle modificazioni alle parti comuni per migliorarle;

3. Deve contribuire alle spese per le parti comuni in misura proporzionale alla propria parte.

4. Non può rinunciare al suo diritto sulle parti comuni;

5. Non può disporre del proprio diritto sulle parti comuni se non congiuntamente alla porzione

immobiliare di sua proprietà esclusiva;

L'ASSEMBLEA E L'AMMINISTRATORE DI CONDOMINIO

Organi del condominio sono l'assemblea e, se i condomini sono più di 8, l'amministratore. Se l'assemblea

lo ritiene opportuno può inoltre nominare un revisore che tenga la contabilità e un consiglio di condominio,

con funzioni consultive e di controllo. L'assemblea adotta il regolamento condominiale, nomina

l'amministratore e approva il preventivo delle spese da tenersi durante l'anno. L'assemblea è convocata

dall'amministratore con preavviso di 5 giorni ed è validamente costituita se intervengano almeno i

condomini che rappresentino i 2/3 del valore dell'immobile (quorum costitutivo), se ciò non accade è

convocata in seconda seduta dove il quorum costitutivo scende ad 1/3 dei condomini rappresentanti il

valore dell'immobile. Le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta degli intervenuti. (sempre in

riferimento al valore dell'immobile) (quorum deliberativo). Delle deliberazioni assembleari è tenuto

dall'amministratore un registro ed esse sono vincolanti per tutti i condomini. Se una deliberazione è

contraria alla legge o al regolamento condominiale, il singolo condomino può impugnarla davanti

all'Autorità giudiziaria. All'amministratore compete di dare esecuzione alle deliberazioni dell'assemblea,

convocare la stessa, curare l'osservanza del regolamento e riscuotere i tributi dovuti dai condomini.

L'incarico di amministratore di condominio può essere conferito sia a persona fisica che a persona giuridica.

Chi riceve l'incarico può agire in giudizio per conto del condominio.

IL REGOLAMENTO CONDOMINIALE

Se i condomini sono più di 10, l'assemblea è tenuta ad approvare un regolamento che contenga norme

circa l'uso degli spazi comuni, la ripartizione delle spese e la tutela e l'amministrazione dell'edificio. Se non

prevista dal titolo, al regolamento deve essere allegata la tabella millesimale la quale indica, in frazione

millesimale, il rapporto proporzionale tra il valore della singola unità immobiliare e il valore dell'intero

edificio. Inoltre nulla impedisce ai condomini di concordare all'unanimità limitazioni diverse e più o meno

stringenti di quelle previste ex lege, in tal caso l'accordo avrà natura contrattuale e se formalizzato in un

regolamento questo si dirà regolamento contrattuale. Nè il regolamento contrattuale né quello

assembleare possono vietare di tenere animali domestici all'interno delle singole unità abitative.

IL SUPERCONDOMINIO

Nell'ipotesi in cui una pluralità di edifici, anche distinti in diversi condomini, siano legati tra loro da impianti

o servizi comuni si ha la figura del supercondominio. A questo sono applicabili le regole previste per il

condominio per quanto riguarda le parti ed i servizi che devono essere necessariamente in comune, mentre

per tutte le altre valgono le generali regole della comunione.

MULTIPROPRIETA'

Con la multiproprietà il soggetto acquista un bene pro indiviso e può usarlo per un certo periodo dell'anno,

negli altri periodi il godimento spetta agli altri proprietari.

16. IL POSSESSO

LE SITUAZIONI POSSESSORIE

Può accadere che un soggetto, pur non avendo il diritto di proprietà su un bene si comporti come se lo

avesse. Il codice attribuisce rilevanza giuridica alle situazioni possessorie, che sono situazioni di fatto nelle

quali un soggetto compie un'attività corrispondente all'esercizio di diritti reali, a prescindere se questa

attività corrisponda o meno alla situazione di diritto. Il factum possessionis assicura al proprietario

determinate tutele come la tutela possessoria o l'acquisto della proprietà per usucapione e ciò

indipendentemente dal fatto che il possessore sia o meno il proprietario del bene.

Bisogna distinguere ora tra:

Ius possessionis: che designa i vantaggi che il possesso genera a favore del possessore;

• Ius possidendi: che designa la situazione di chi ha effettivamente diritto a possedere un bene e

• implica il potere di rivendicarlo verso chiunque ne sia entrato in possesso sine titulo, questo potere

spetta ovviamente solo al proprietario del bene.

E' chiaro dunque come il possesso non sia un diritto ma una situazione di fatto che produce effetti giuridici.

LE DISTINTE SITUAZIONI POSSESSORIE

Ovviamente il legislatore non attribuisce identica rilevanza a tutte le situazioni possessorie, a riguardo è

necessario distinguere tra:

Possesso pieno: è caratterizzato dal concorso di due elementi:

• Elemento oggettivo: consiste nell'avere la disponibilità della cosa, del corpus;

◦ Elemento soggettivo: c.d. Animus possidendi, consiste nella volontà del soggetto di comportarsi

◦ come il proprietario del bene;

Detenzione: è caratterizzata dal concorso di due elementi:

• Elemento oggettivo: consiste nell'avere la disponibilità della cosa, del corpus;

◦ Elemento soggettivo: c.d. Animus detinendi, consiste nella volontà del soggetto di godere e

◦ disporre del bene, ma nel rispetto dei diritti che riconosce spettare ad altri sullo stesso bene;

Possesso mediato, consta del solo elemento soggettivo, chi si trova in questa situazione non ha la

• disponibilità della cosa.

POSSESSO E DETENZIONE

Possesso e detenzione sono caratterizzati dal medesimo elemento oggettivo, cioè la materiale disponibilità

del bene, mentre si distinguono per il loro elemento soggettivo, l'elemento del primo è l'animus possidendi,

quello del secondo è l'animus detinendi, così se il soggetto alla guida del mio veicolo è un ladro egli sarà

“possessore”, se è un amico a cui ho prestato la macchina egli sarà “detentore”. Al fine di verificare se si

tratti di una situazione possessoria o detentoria tuttavia non conta tanto lo stato psicologico del soggetto

che acquisisce la disponibilità del bene, quanto il titolo in forza del quale la “presa di possesso” si verifica,

così se un soggetto prende in prestito un libro dalla biblioteca mostra all'esterno la volontà di restituirlo e a

nulla conta se dentro di sé ha intenzione di non restituirlo più, conta solo ciò che ha mostrato all'esterno,

quindi in un caso o nell'altro si tratterà di una situazione “detentoria”. Il mutamento della detenzione in

possesso si può dunque avere solo quando vi è una modificazione dello stato psicologico del soggetto che

venga mostrata all'esterno.

LE QUALIFICAZIONI DEL POSSESSO E DELLA DETENZIONE

Il possesso si distingue in:

Possesso legittimo che si ha quando il potere di godere e disporre del bene è esercitato

• dall'effettivo titolare del diritto di proprietà, in tal caso la situazione di fatto coincide con la

situazione di diritto;

Possesso illegittimo: che si ha quando il potere di godere e di disporre del bene è esercitato da

• soggetto diverso rispetto al titolare, in tal caso la situazione di fatto NON coincide con la situazione

di diritto. A sua volta si distingue in:

Possesso illegittimo di buona fede: che si ha quando il possessore ha acquisito la materiale

◦ disponibilità del bene ignorando di ledere un diritto altrui, sempre che la sua ignoranza non

dipenda da sua colpa grave.

Possesso illegittimo di mala fede: che si ha quando il soggetto ha acquisito la materiale

◦ disponibilità del bene essendo consapevole di ledere un diritto altrui (Es. occupazione di suolo);

Possesso illegittimo vizioso: che si ha quando il soggetto ha acquisito il possesso del bene non

◦ solo in mala fede, ma anche con violenza (Es. Rapina)

La buona fede in materia di possesso si presume e spetta a chi contesta la situazione possessoria l'onere

della prova.

L'ACQUISTO E LA PERDITA DEL POSSESSO

In modo originario con l'apprensione della cosa contro o senza la volontà di un eventuale

• precedente possessore (c.d. Impossessamento) ed il conseguente esercizio sulla cosa degli stessi

poteri del proprietario. Non si ha acquisto del possesso se l'apprensione del bene è avvenuta per

mera tolleranza del proprietario;

In modo derivativo: con la consegna del bene da parte del vecchio possessore.

La perdita del possesso avviene con la perdita degli elementi oggettivi che gli sono propri e quindi del

corpus e dell'animus possidendi.

SUCCESSIONE NEL POSSESSO ED ACCESSIONE DEL POSSESSO

Il possesso, alla morte del possessore, continua in capo al suo successore universale (erede) anche senza

che questi pratichi l'apprensione del bene ed addirittura senza che sia a conoscenza di avere il possesso di

quel bene. Diversa è invece l'accessione del possesso applicabile a chi acquisti il possesso in forza di un

titolo (vendita, legato ecc.). Il successore in questo caso, a differenza dell'erede deve entrare in possesso del

bene, altrimenti non ne diventa possessore.

EFFETTI DEL POSSESSO sono nei 3 paragrafi seguenti

L'ACQUISTO DEI FRUTTI ED IL RIMBORSO DELLE SPESE

Il possessore (illegittimo) è tenuto a restituire al proprietario non solo il bene, ma anche i frutti prodotti dal

bene per tutto il periodo in cui ne è stato in possesso. Una deroga è prevista in caso di possesso di buona

fede, in questo caso il possessore ha diritto di tenere per sé i frutti percepiti, tranne quelli che il bene

produce durante la lite. Per le spese occorre distinguere tra:

spese ordinarie di cui il possessore è tenuto al rimborso limitatamente al periodo per cui è tenuto

• alla restituzione dei frutti;

spese straordinarie di cui il possessore, sia di buona che di male fede, ha sempre diritto al

• rimborso;

spese per miglioramenti di cui il possessore ha sempre diritto al rimborso.

Al possessore è riconosciuto il diritto di ritenzione, cioè il diritto di non restituire il bene fino a quando non

gli sia corrisposto il rimborso dovuto.

L'ACQUISTO DELLA PROPRIETA' IN FORZA DEL POSSESSO: LA REGOLA DEL

POSSESSO VALE TITOLO

Di norma se acquisto un bene da chi non ne è proprietario non ne divento proprietario, tuttavia se questa

regola fosse applicata in tutta la sua rigidità causerebbe non pochi problemi alla circolazione della ricchezza.

Per quanto riguarda i beni immobili e quelli mobili registrati il legislatore ha ovviato al problema istituendo

dei pubblici registri, per quel che riguarda i beni mobili non registrati ha invece dettato la regola del

possesso vale titolo. In forza di questa regola, chi acquista un bene a non domino ne diventa ciò nonostante

proprietario, a patto che ricorrano i seguenti presupposti:

Che l'acquisto riguardi beni mobili non registrati;

• Che l'acquirente possa vantare un titolo d'acquisto, ad esempio un contratto che però non sia

• viziato da altro se non dal fatto di non essere stato sottoscritto dal reale proprietario del bene;

Che l'acquirente abbia già acquisito il possesso del bene, altrimenti, se il bene non è stato ancora

• consegnato, la legge preferisce tutelare il dominus precedente.

Che l'acquirente sia in buona fede nel momento in cui il bene gli viene consegnato, occorre quindi

• che la sua ignoranza non dipende da sua colpa grave, colpa che sussisterebbe se le circostanze in

cui ha avuto luogo la compravendita avrebbero indotto in sospetto l'uomo medio (c.d. Bonus pater

familias). Tuttavia, siccome la buona fede è presunta, spetterà alla controparte l'onere della prova.

Il codice inoltre dispone che chi acquista la proprietà si libera da diritti altrui sulla cosa, pertanto se ho

acquistato qualcosa a non domino su cui gravava un'ipoteca, essa non potrà essere fatta valere su di me.

Come si risolve invece una situazione in cui un soggetto aliena a più soggetti, a distanza di tempo lo stesso

bene? La legge stabilisce che diventa proprietario del bene chi per primo entra in possesso della cosa,

indipendentemente da quale compravendita sia avvenuta prima.

L'ACQUISTO DELLA PROPRIETA' IN FORZA DEL POSSESSO: L'USUCAPIONE

Il possesso, se protratto per un certo periodo di tempo, fa acquisire al possessore la titolarità del diritto

reale (proprietà, enfiteusi, usufrutto) fino a lì esercitato come una situazione di fatto. La ratio

dell'usucapione va ricercata nell'opportuniutà di assegnare il bene a qualcuno che li sfrutti a fronte del

proprietario che lo trascura. L'usucapione si distingue dalla prescrizione estintiva per i seguenti motivi:

La prescrizione da luogo all'estinzione di un diritto, l'usucapione lo costituisce;

• La prescrizione ha portata generale in quanto si riferisce a tutti i diritti (salvo la proprietà),

• l'usucapione si riferisce solo alla proprietà ed a diritti reali minori.

Possono essere usucapibili tutti i beni materiali, ad eccezione dei beni del patrimonio indisponibile dello

Stato. Perchè ci sia usucapione devono verificarsi i seguenti requisiti:

Il possesso del bene, non importa se in buona o mala fede. Se il possesso è acquistato con la

• violenza i termini dell'usucapione iniziano dal momento in cui la violenza è cessata;

La continuità del possesso per un certo lasso di tempo. Il soggetto interessato inoltre non ha l'onere

• di fornire la prova di aver posseduto il bene giorno per giorno, la legge infatti lo agevola con la

“presunzione di possesso” in forza della quale il possessore deve solo dimostrare di possedere ora il

bene e di averlo posseduto in passato, il solo possesso attuale non fa presumere un possesso

anteriore;

La non interruzione del possesso che si ha se nel lasso di tempo intervenga:

• perdita di possesso del bene;

◦ quando contro il possessore venga proposta una domanda giudiziale volto a privarlo del

◦ possesso o quando il possessore abbia effettuato, in qualunque modo, un riconoscimento del

diritto del titolare. La giurisprudenza ritiene che le cause di interruzione dell'usucapione siano

tassative, non sono quindi ammesse cause di interruzione non regolate dalla legge;

Il decorso di un certo lasso di tempo, di regola 20 anni.

La legge prevede anche termini più brevi per alcuni casi:

10 anni per i beni immobili e di 3 anni per i beni mobili registrati quando:

• Che il possessore possa vantare un titolo idoneo a trasferire la proprietà;

◦ Che l'acquirente abbia acquistato il possesso in buona fede;

◦ Che sia stata effettuata la “trascrizione” del titolo

10 anni per le universalità di mobili quando concorrono cumulativamente i seguenti presupposti:

• Che il possessore possa vantare un titolo idoneo a trasferire la proprietà;

◦ Che l'acquirente abbia acquistato il possesso in buona fede;

10 anni per i beni mobili non registrati se c'è buona fede;

• 15 anni per i fondi rustici situati in comuni montani, termine che se ricorrono i presupposti di titolo

• idoneo, buona fede e trascrizione si riduce a 5 anni.

L'acquisto di un diritto ad usucapionem avviene ex lege, senza bisogno di un atto costitutivo, tuttavia

l'usucapiente può promuovere un giudizio di accertamento dell'intervenuta usucapione, che si conclude con

una sentenza che ha valore dichiarativo e non costitutivo.

L'AZIONE DI REINTEGRAZIONE (O SPOGLIO)

L'azione di reintegrazione mira a reintegrare nel possesso del bene chi sia stato vittima di uno spoglio violento o clandestino,

indipendentemente che gli spetti un diritto sulla cosa di cui è stato spogliato. Per “spoglio” infatti si intende nella duratura

privazione del possesso, che può essere totale o parziale. Uno spoglio di dice “violento” quando è posto in essere contro la volontà

espressa o presunta del possessore. L'azione di reintegrazione può essere posta in essere solo quando sussiste l'animus spoliandi,

cioè la volontà psicologica dello spoliator a spogliare del possesso un altro soggetto. E' legittimato all'azione di spogli anche il

detentore, purchè sia detentore qualificato. Infatti se ospito un mio amico in casa (detentore non qualificato) egli non potrà

promuovere ovviamente azione di reintegrazione contro di me, mentre se do in locazione il mio appartamento, l'inquilino

(detentore qualificato) potrà promuovere azione di reintegrazione se io dovessi spogliarlo del possesso. Se non c'è stata violenza è

possibile promuovere un azione di manutenzione, che si promuove quando ci siano state molestie o turbative di cui sia stato vittima

il possessore. Per quanto riguarda le AZIONI DI OPERA NUOVA O DI DANNO TEMUTO, la prima viene promossa quando quando

una nuova costruzione possa arrecare pregiudizio al mio possesso, mentre se la cosa è già costruita si promuoverà l'azione di danno

temuto. Queste azioni sono dette anche azioni di nunciazione.

I DIRITTI DI CREDITO

17. IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

NOZIONE

Con il termine obbligazione si intende il rapporto che intercorre tra due soggetti, uno attivo (creditore) e

uno passivo (debitore). In forza dell'obbligazione il debitore è tenuto a prestare nei confronti del creditore

una determinata prestazione. Tale concetto si esprime anche dicendo che al debitore fa capo

un'obbligazione, mentre al creditore fa capo il relativo diritto di credito. Il diritto del creditore è ovviamente

un diritto relativo, in quanto non può essere fatto valere erga omnes, ma solo nei confronti del debitore,

motivo per cui la nozione di “diritto di credito” viene tradizionalmente contrapposta a quella di “diritto

reale”. La distinzione si fa più sottile allorquando il diritto di credito consiste nel consentire al creditore di

trarre utilità da un bene (Es. Il diritto di un terzo di venire a pescare su un mio fondo). In questi casi si dice

che il diritto del creditore è mediato, in quanto viene garantito attraverso la condotta imposta al debitore.

Con riferimento a tali ipotesi inoltre si parla di diritti personali di godimento. Il debitore, in caso di

inadempienza ha soltanto una responsabilità patrimoniale, non può ad esempio essere arrestato, come

avveniva in passato.

FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Le obbligazioni possono sorgere da:

1. Contratto;

2. Fatto illecito;

3. Ogni altro atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni come promesse unilaterali, titoli di credito

ecc...

Tali fattispecie si dicono fonti delle obbligazioni. Il codice disciplina le obbligazioni in generale nel Libro IV

Titolo I a prescindere dalla loro fonte, tratta poi (separatamente) delle obbligazioni che possono derivare

dalle diverse fonti.

L'OBBLIGAZIONE NATURALE

Per obbligazione naturale si intende un obbligo non vincolante, ma solo morale o sociale, cui segue il

pagamento spontaneamente da parte del debitore. Diversamente da quanto accade nell'obbligazione

civile, il debitore non è giuridicamente obbligato ad eseguire la prestazione nei confronti del creditore, ma

se lo fa non può chiederne la restituzione (soluti retentio). L'obbligazione naturale è regolata dall'art.2034

del codice civile. Per avere però l'effetto della soluti retentio devono concorrere i seguenti presupposti:

1. Spontaneità nell'esecuzione della prestazione;

2. Capacità del soggetto che esegue la prestazione;

3. Proporzionalità tra la prestazione eseguita e i mezzi economici di cui dispone chi la esegue.

Dunque l'unico effetto giuridico dell'obbligazione naturale è quello che si crea il diritto dell'accipiens di non

restituire la prestazione ricevuta.

18. GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

I SOGGETTI

Le obbligazioni solitamente sono a soggetto determinabile, ma esistono anche obbligazioni ambulatorie,

nelle quali il debitore ignora il soggetto a cui dovrà la prestazione fino a quando non dovrà assolverla (Es.

Ipotesi di un pagherò quando il titolo è liberamente trasferibile).

LE OBBLIGAZIONI PLURISOGGETTIVE

Perchè sussista un rapporto obbligatorio è necessario il coinvolgimento di almeno due soggetti, ciò non

toglie che possano esistere rapporti tra più soggetti (sia più creditori che più debitori), in tal caso ha luogo

un'obbligazione plurisoggettiva. Questa ipotesi ricorre in caso di:

OBBLIGAZIONE SOLIDALE che si divide in:

• Obbligazione solidale passiva: ciascuno dei PIU' DEBITORI è tenuto ad effettuare, nei confronti

◦ dell'UNICO CREDITORE l'intera prestazione e l'esecuzione di questa da parte anche di uno solo

dei coobbligati ha effetto liberatorio per tutti gli altri;

Obbligazione solidale attiva: ciascuno dei PIU' CREDITORI ha diritto a ricevere l'intera

◦ prestazione da parte dell'UNICO DEBITORE. L'esecuzione fatta a favore di anche solo uno dei

creditori estingue l'obbligazione (Es. Due coniugi hanno un conto cointestato, dunque ciascuno

di essi, che sono creditori, ha diritto di prelevare l'intera somma dalla banca (debitore) e questa,

anche quando solo uno dei coniugi abbia prelevato l'intera somma potrà ritenere estinta

l'obbligazione dei confronti di entrambi.

OBBLIGAZIONE PARZIARIA che si divide in:

• Obbligazione parziaria passiva: ciascuno dei PIU' DEBITORI è tenuto ad eseguire solo una parte

◦ dell'intera prestazione, la restante parte spetterà ai coobbligati;

Obbligazione parziaria attiva: ciascuno dei PIU' CREDITORI ha diritto ad una parte soltanto

◦ dell'intera prestazione da parte dell'UNICO DEBITORE, mentre la restante parte deve essere

eseguita dal debitore in favore degli altri creditori (Es. In caso di appalto di un'opera complessa,

ciascuno può chiedere al committente solo quanto spetta a lui).

Ma come capire se un'obbligazione è solidale o parziaria? L'Art. 1294 stabilisce che, in caso di pluralità di

debitori, la legge li tiene in solido, salvo diversa previsione del titolo si avrà quindi sempre un'obbligazione

solidale passiva, norma posta a tutela del creditore che si troverebbe in serie difficoltà a reperire singole

parti dell'obbligazione dai vari creditori. Nel caso invece di pluralità di creditori la solidarietà ricorre solo se

prevista dal titolo o da specifiche disposizioni di legge, in tutti gli altri casi nasce un'obbligazione parziaria.

LE OBBLIGAZIONI SOLIDALI

Riguardo all'obbligazione solidale passiva, che è la più frequente, va rilevato che:

Nei rapporti (c.d. Esterni) tra debitore e creditore valgono i seguenti principi:

• Il creditore può richiedere ad uno qualunque dei coobbligati l'esecuzione dell'intera

◦ prestazione, salvo che la legge o il titolo non prevedano a suo favore il beneficio di escussione,

l'onere cioè per il creditore di procedere preventivamente nei confronti degli altri debitori;

L'esecuzione della prestazione da parte di uno dei coobbligati estingue l'obbligazione in favore

◦ anche di tutti gli altri;

La costituzione in mora di uno dei debitori non ha effetto sugli altri coobbligati;

◦ Gli atti con cui il creditore interrompe la prescrizione contro uno degli obbligati hanno effetto

◦ anche su tutti gli altri;

La rinuncia da parte del creditore alla solidarietà a favore di uno dei coobbligati non incide

◦ sull'obbligazione, che resta interamente valida per gli altri;

La transazione stipulata tra il creditore ed uno dei coobbligati che abbia ad oggetto l'intero

◦ debito non ha effetto sugli altri se questi non dichiarano di volerne approfittare (1304 cc)

Nei rapporti (c.d. Interni) tra coobbligati valgono i seguenti principi:

• Il carico delle prestazioni si presume in parti uguali tra i vari coobbligati, salvo che l'obbligazione

◦ non sia nata nell'interesse esclusivo di uno di essi, ad esempio se nasce un'obbligazione tra un

soggetto A che ha chiesto un prestito e la banca che lo concede e un soggetto B che fa da

fideiussore, è ovvio che l'obbligazione fideiussoria è assunta da B nell'interesse esclusivo di A,

dunque se è vero che B e A solo solidalmente responsabili nei confronti della banca, è anche

vero che, in caso A assolva il debito nulla potrà chiedere a B.

Se uno dei coobbligati ha corrisposto ad creditore l'intera prestazione, ha diritto di chiedere agli

◦ altri coobbligati la rispettiva parte (azione di regresso), se invece l'obbligazione è sorta

nell'interesse esclusivo di uno dei coobbligati, il soggetto che ha eseguito la prestazione ha

diritto di esercitare l'azione di regresso solo su di questo;

Se uno dei debitori è insolvente in via di regresso, la perdita di ripartisce tra gli altri coobbligati.

Le obbligazioni inoltre si dividono in:

Indivisibili: quando hanno indivisibilità oggettiva (l'obbligo di consegnare un cavallo) o soggettiva

• (l'obbligo di consegnare insieme i biglietti per il viaggio di nozze);

Divisibili: tutte le altre.

Questa distinzione ha importanza soprattutto per quanto riguarda le obbligazioni plurisoggettive,

l'obbligazione plurisoggettiva indivisibile è infatti sempre solidale. In questo caso il principio della

solidarietà opera anche nei confronti degli eredi, infatti mentre la regola generale vuole che se muore il

debitore i suoi eredi siano tenuti alla prestazione di un'obbligazione in proporzione alla propria parte, in

caso di obbligazione indivisibile gli eredi sono tenuti alla prestazione in solido.

LA PRESTAZIONE

La prestazione cui è tenuto il debitore deve:

Essere suscettibile di valutazione economica (requisito della patrimonialità della prestazione);

• Rispondere ad un interesse del creditore;

A seconda del tipo di prestazione dovuta, le obbligazioni si distinguono a seconda che essa consista in un:

Dare, cioè nel trasferimento di un diritto o di un bene dal debitore al creditore. Sono dette

• “obbligazioni specifiche” se riguardano un bene specifico (Un quadro) o “obbligazioni generiche” se

riguardano solo un genere (10 kg di olive), tuttavia per le secondo il 1178 del codice specifica che il

debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media.

Fare, cioè nel compimento di un'attività materiale (Es. Realizzazione di un edificio da parte di un

• appaltatore) o giuridica (Es. Stipulazione di un contratto), a patto che non consista in un dare.

Queste di distinguono a loro volta in obbligazioni di mezzi in cui il debitore è tenuto a svolgere una

determinata attività senza tuttavia garantire il risultato al creditore (Es. Un medico non garantisce di

guarire il paziente) e obbligazioni di risultato, in cui invece il creditore deve garantire proprio il

risultato al creditore. Tuttavia la recente giurisprudenza ritiene che questa distinzione sia del tutto

inutile sul piano prativo.

Non facere, cioè all'osservanza di una condotta omissiva.

La prestazione di distingue ancora in:

Fungibile se al creditore non importa chi sia ad eseguirla (Es. Consegna di una somma di denaro);

• Infungibile nel caso contrario (Es. Uno specifico cantante che si obbliga ad esibirsi alla Scala).

OBBLIGAZIONI SEMPLICI, ALTERNATIVE E FACOLTATIVE

Sempre in riferimento alla prestazione si distingue tra:

Obbligazioni semplici, che hanno ad oggetto un'unica prestazione ed il debitore, per liberarsi, è

• tenuto ad eseguirla;

Obbligazioni alternative, che hanno ad oggetto due o più prestazioni ed il debitore, per liberarsi, è

• tenuto ad assolverne una, solitamente a sua scelta, salvo diversa previsione.

Obbligazioni facoltative, che hanno per oggetto una sola prestazione (sono pertanto semplici), ma

• il creditore, per liberarsi può eseguirne un'altra (Es. Compro una determinata porzione di area

edificabile, per liberarmi sono tenuto a pagare il prezzo al venditore, tuttavia posso anche liberarmi

trasferendo al mio creditore la proprietà di una porzione dell'edificio che costruirò).

Nella pratica la differenza tra obbligazioni alternative e facoltative sta nel fatto che, mentre nelle alternative

se una delle prestazioni diviene impossibile per cause non imputabili a nessuna delle due parti, allora

l'obbligazione diventa semplice e il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione rimasta possibile; nelle

facoltative invece, se diviene impossibile, non per colpa del debitore, la prestazione prevista, allora

l'obbligazione si estingue, mentre se diviene impossibile l'altra prestazione l'obbligazione permane.

LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

L'obbligazione pecuniaria, in cui il debitore è tenuto a dare una somma di denaro al creditore è di gran

lunga la più diffusa. Tuttavia ci sono delle precisazioni da fare. La prestazione deve essere eseguita mediante

pagamento in denaro, ma se la prestazione è eseguita dopo un certo intervallo di tempo rispetto alla nascita

dell'obbligazione è ovvio che il potere d'acquisto della moneta può variare. L'art.1277 esprime il principio

nominalistico, per cui il debitore si libera pagando tanti “pezzi di denaro” quanti erano stati pattuiti in

precedenza, indipendentemente dal variare del potere d'acquisto della moneta. Tuttavia, al fine di tutelarsi,

le parti possono concordare, attraverso delle clausole di indicizzazione di ancorare l'importo pecuniario a

parametri che riguardino l'oscillazione del potere d'acquisto della moneta. In considerazione a questo c'è da

aggiungere che dottrina e giurisprudenza sono d'accordo ad affermare che il principio nominalistico sia

applicabile solo alle obbligazioni di valuta e cioè a quelle che avevano come oggetto fin dall'inizio una

somma di denaro e non alle obbligazioni di valore che in origine avevano ad oggetto una prestazione

diversa. La liquidazione di un'obbligazione di valore va effettuata seguendo tre passaggi:

1. Quantificazioni in termini monetari del danno subito dal creditore;

2. Successiva rivalutazione dell'importo dall'epoca in cui è sorta l'obbligazione al momento in cui viene

estinta tramite indici che tengano conto del potere d'acquisto e del costo della vita;

3. Liquidazione dell'ulteriore danno dovuto al ritardo (c.d.interessi compensativi).

GLI INTERESSI

Gli interessi sono una particolare obbligazione pecuniaria aventi carattere accessorio rispetto

all'obbligazione principale. Essi si distinguono in base alla fonte in:

Legali, se dovuti ex lege (Es. Art.1815 in tema di mutuo)

• Convenzionali se dovuti in forza di un accordo tra creditore e debitore.

Quanto alla funzione gli interessi si distinguono in:

Corrispettivi se rappresentano una sorta di “corrispettivo” per il godimento di una somma di denaro

• che il creditore ha lasciato per un lasso di tempo nelle mani del debitore, in tal caso sono

considerati frutti civili;

Compensativi sono quelli dovuti qualora, in un'obbligazione di valore il debitore non esegua

• immediatamente la prestazione e allora dovrà compensare il ritardo con gli interessi;

Moratori che sono dovuti dal debitore in mora, essi rappresentano una sorta di risarcimento per il

• ritardo con cui il denaro viene consegnato al creditore.

L'ammontare degli interessi si quantifica in misura percentuale (tasso) in base all'ammontare

dell'obbligazione principale.

Gli interessi si dicono anatocistici se sono scaduti, su questi interessi non possono maturare altri interessi,

salvo diverse previsioni.

19. MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO

OBBLIGATORIO

Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio (creditore e debitore) possono, durante la vita dello stesso

rapporto, sostituirsi o aggiungersi altri soggetti. Ciò può verificarsi per una successione a titolo universale

(l'erede subentra in tutti i rapporti del dante causa) oppure nell'ambito di una successione a titolo

particolare, nel qual caso la modificazione del soggetto riguarda il singolo rapporto.

a) modificazioni nel lato attivo del rapporto

obbligatorio

LE SINGOLE IPOTESI DI MODIFICAZIONE DEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO

La modificazione del lato attivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi con atto inter vivos mediante le

figure seguenti:

1. Cessione del credito (Artt. 1260-1267 cod. civ.)

2. Delegazione attiva, figura non prevista dal codice ma di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale;

3. Pagamento con surrogazione (Artt. 1201-1205 cod. civ.)

CESSIONE DEL CREDITO

Il codice parla di cessione del credito nell'Art.1260. Sarà chiamato cedente il precedente creditore che cede

il proprio diritto al credito, cessionario il soggetto che acquista tale diritto e ceduto colui che rimane

debitore, anche se nei confronti di un soggetto diverso, L'articolo stabilisce che tutti i crediti sono

liberamente cedibili, ad eccezione di quelli strettamente personali. Le parti inoltre possono

convenzionalmente escludere la cessione del credito, ma il debitore non può opporre al concessionario

questo patto se non prova che il concessionario ne fosse a conoscenza prima della cessione. Possono essere

oggetto di cessione anche i crediti futuri (art. 1348), purchè al momento della cessione già esista il rapporto

da cui detti crediti deriveranno. Non è invece richiesta l'accettazione, da parte del debitore, della cessione

del credito. Il contratto di cessione può prevedere per il cedente un corrispettivo che può essere in denaro o

di altra natura o può anche essere gratuita (c.d. Donazione del credito). L'art.1198 disciplina invece la

cessione solutoria, un particolare tipo di cessione operata per estinguere un debito tra il cedente ed il

cessionario.

EFFETTI DELLA CESSIONE

Perchè si verifichino gli effetti della cessione occorre che questa venga notificata al ceduto, altrimenti il

ceduto potrebbe ritenere di essere sempre impegnato nei confronti del creditore originario. Di conseguenza

se il ceduto estingue il debito nei confronti del cedente prima che gli sia notificata la cessione, egli non può

essere tenuto ad assolvere l'obbligazione anche nei confronti del cessionario, salvo che non si dimostri che il

ceduto fosse a conoscenza comunque della cessione. Quanto agli effetti della cessione, è da notare che il

rapporto, salvo per la modificazione del soggetto attivo, rimane del tutto inalterato, tuttavia il ceduto non

può opporre al cessionario altri crediti che vantava nei confronti del cedente.

RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO

Se la cessione è a titolo oneroso il cedente garantisce al cessionario l'esistenza del credito (veritas

• nominis), ma non garantisce la solvenza (bonitas nominis)

Se la cessione è a titolo gratuito il cedente garantisce la veritas nominis solo se l'ha espressamente

• promessa, ma non garantisce comunque la bonitas nominis;

Peraltro, sia in caso di cessione gratuita sia in caso di cessione onerosa, il cedente PUO' assumere, con

apposito patto, la garanzia della solvenza del debitore, in tal caso, qualora il debitore non adempia, il

cessionario potrà rivalersi sul ceduto. Qualora invece ci sia un caso di cessione solutoria, si ritiene che la

cessione avvenga pro solvendo e che quindi il cedente sia liberato solo quando il cessionario avrà riscosso il

debito dal ceduto.

LA CESSIONE DEI CREDITI D'IMPRESA E IL FACTORING

Il factoring è quella figura contrattuale in forza della quale un imprenditore specializzato (c.d.factor), a

fronte del pagamento di una commissione, fornisce ad un'azienda una gamma di servizi relativi alla gestione

dei crediti che l'impresa vanta dei confronti dei clienti. Ma non solo, il factor fornisce all'impresa cliente

anche un'anticipazione finanziaria dei crediti vantati e, più raramente, decide di accollarsi il rischio in caso

di insolvenza dei debitori (c.d. Funzione assicurativa). Per realizzare questa operazione si fa riferimento

all'istituto della cessione del credito, il factor diventa cessionario dei crediti vantati dall'impresa e quindi ne

diventa titolare. Se offre anche la funzione assicurativa la cessione dei crediti avverrà pro solvendo, nel caso

non si accolli la responsabilità dell'insolvenza dei debitori, la cessione avverrà pro soluto e, nel caso egli non

riesca a riscuotere i debiti, l'azienda e tenuta a restituirgli l'anticipazione finanziaria. La L. 21 del 1991 ha

regolato meglio la figura del factoring, derogando a delle disposizioni codicistiche che mettevano i bastoni

tra le ruote a questa pratica. La legge del 1991 stabilisce che le deroghe da essa stabilite valgono solo se:

Il cedente sia un imprenditore;

• I crediti siano pecuniari;

• Il cessionario sia una banca o comunque un intermediario finanziario il cui oggetto sociale preveda

• l'attività di esercizio dei crediti d'impresa.

Le deroghe sono le seguenti:

I crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche quando non sia ancora sorto il rapporto

• obbligatorio che preveda come prestazione quei determinati crediti, purchè il rapporto sorga nei 24

mesi successivi alla cessione;

I crediti possono essere ceduti in massa;

• Il cedente, salvo patto contrario, garantisce la solvenza del debitore;

• La cessione è opponibile a terzi non solo quando è notificata al debitore, ma anche quando, non

• ancora notificata, il factor abbia comunque pagato all'impresa cedente il corrispettivo della

cessione con atto avente data certa.

LA DELEGAZIONE ATTIVA

Sebbene il codice si occupi solo della delegazione passiva (1268), è ammessa la delegazione attiva (di

credito) in forza di un accordo tra le parti. L'accordo avrà forma trilaterale, tra il creditore (delegante), il

debitore (delegato) ed un terzo (delegatario) cui il debitore dovrà effettuare la prestazione in luogo del

creditore originario. Tuttavia gli effetti della delegazione attiva sono diversi rispetto a quelli della cessione

del credito, poiché in questa il debitore li libera dall'obbligazione verso un creditore e diviene obbligato nei

confronti di un altro, mentre nella delegazione attiva il debitore sarà obbligato sia nei confronti del delegato

sia nei confronti del delegatario, salvo che le parti non abbiano concordato diversamente (delegazione

liberatoria).

A) MODIFICAZIONI NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO

LE SINGOLE IPOTESI DI MODIFICAZIONE DEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO

La modificazione del soggetto passivo nel rapporto obbligatorio può realizzarsi, a titolo particolare

mediante le seguenti figure:

1. Delegazione passiva (artt. 1268-1271 cod. civ.)

2. Espromissione (art. 1272 cod. civ.)

3. Accollo (artt. 1273 ss. Cod. civ.)

LA DELEGAZIONE PASSIVA

La figura della delegazione passiva si distingue in:

Delegazione a promettere (o promissoria): consiste in un negozio trilaterale tra debitore

• (delegante), terzo (delegato) e creditore (delegatario), in forza del quale il debitore delega il terzo

ad obbligarsi dei confronti del creditore. La delegazione presuppone che il delegante sia a sua volta creditore del

Il fatto che il delegato si assuma l'obbligo di effettuare la prestazione in

delegato e debitore del delegatario!

luogo del delegante non libera quest'ultimo, ma delegante e delegato saranno in solido obbligati nei

confronti del creditore, sebbene il delegatario (creditore) non potrà chiedere l'esecuzione della

prestazione al delegante se prima non l'ha richiesta al delegato (c.d. Beneficium ordinis). Tuttavia il

delegatario può acconsentire a liberare subito il delegante, conservando come unico debitore il

delegato.

Delegazione di pagamento (delegatio solvendi): consiste in un accordo tra il debitore (delegante)

• ed un terzo (delegato) che è debitore del primo. In forza della delegazione di pagamento il

delegante delega il terzo (delegato) ad effettuare una determinata prestazione a favore del

creditore. E' il sistema con cui ad esempio funzionano gli assegni bancari: Tizio, debitore di Caio, gli

consegna un assegno con cui delega la banca (debitrice di Tizio) a procedere al pagamento nei

confronti di Caio.

L'ESPROMISSIONE

L'espromissione consiste in un contratto tra il creditore ed un terzo in forza del quale quest'ultimo si

impegna a pagare al primo un debito che apparteneva al debitore originario. In questa figura il creditore

sarà chiamato espromissario, l'obbligato originario espromesso e il nuovo obbligato espromittente. La

differenza tra l'espromissione e la delegazione promissoria sta nel fatto che la prima è caratterizzata

dall'assenza di delega da parte del debitore, le ragioni dell'espromissione e quindi del perchè un terzo voglia

accollarsi il debito di un altro soggetto sono indifferenti Ciò che conta perchè si tratti di espromissione è

quindi che il debitore non prenda parte alla negozio. Come per la delegazione, anche l'espromissione è da

ritenersi cumulativa e quindi espromesso ed espromittente diventano debitori in solido dell'espromissario.

L'ACCOLLO

La figura dell'accollo è prevista dall'art. 1273 e consiste in un accordo tra il debitore ed un terzo afficnhè

quest'ultimo si accolli il debito del primo. Si chiameranno accollatario il creditore, accollato il debitore

originario ed accollante il terzo che si assume il debito. L'accollo si distingue in:

Accollo interno: che si ha quando le parti non intendono attribuire al creditore alcun diritto verso

• l'accollante e quindi il creditore resta estraneo all'accordo. Di conseguenza il creditore non acquista,

accanto a quello originario un nuovo debitore, ma rimane unico.

Accollo esterno: che si ha quando accollante e accollato hanno deciso di conferire potere

• sull'accollante al creditore, che partecipa quindi all'accordo. L'accordo tra il debitore ed il terzo può

essere modificato in qualsiasi momento, fin quando non vi aderisca il creditore, allora l'obbligo

dell'accollante diventerà vincolante. L'accollo esterno si distingue a sua volta in:

Cumulativo: se il debitore originario (accollato) resta obbligato in solido con l'accollante. In

◦ questo caso il creditore ha diritto di chiedere la prestazione ad entrambi, ma dovrà rivolgersi

prioritariamente all'accollante.

Liberatorio: se il debitore originario è liberato da ogni obbligo ed il creditore potrà richiedere la

◦ prestazione solo e soltanto all'accollante. Perchè si abbia ciò il creditore deve sollevare con una

dichiarazione espressa e non equivoca l'accollato da qualsiasi obbligo.

20. L'ESTINZIONE DELL'OBBLIGAZIONE

I MODI DI ESTINZIONE

L'obbligazione è un rapporto tendenzialmente temporaneo, destinato ad estinguersi con l'adempimento

(Libro IV, Titolo I codice civile), ossia l'effettiva esecuzione della prestazione. Il legislatore ha tuttavia

previsto delle ipotesi nelle quali l'obbligazione, anche quando non sia eseguita la prestazione, si ritiene

estinta. Ciò accade, in caso di prestazioni infungibili, in caso di morte del debitore, oppure, nel caso di

prestazioni fungibili, nei seguenti casi:

Compensazione (artt. 1241-1252)

• Confusione (artt.1253-1255)

• Novazione (artt. 1230-1235)

• Remissione (artt.1236-1240)

• Impossibilità sopravvenuta (artt.1256-1259)

a) l'adempimento

L'ESATTO ADEMPIMENTO

Per adempimento si intende l'esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il legislatore stabilisce (ex

art.1176), che nell'eseguire la prestazione, il solvens deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Siccome tuttavia il debitore è tenuto ad adempiere esattamente alla prestazione dovuta, il creditore può

rifiutare adempimenti parziali. Per lungo tempo la giurisprudenza ha ritenuto che il creditore potesse

richiedere, anche giudizialmente, un adempimento parziale, cosa rigettata successivamente dalla Suprema

Corte. Il solvens, dopo aver adempiuto, non può impugnare l'adempimento eseguito, anche qualora lo

abbia prestato in stato di incapacità o abbia effettuato la prestazione con cose di cui non poteva disporre.

Quando il debitore effettua la prestazione dovuta, può chiedere al creditore che gli rilasci la quietanza, una

dichiarazione di scienza che attesti l'avvenuta esecuzione della prestazione e che farà piena prova nel caso

di contestazione.

IL DESTINATARIO DELL'ADEMPIMENTO

Il destinatario dell'adempimento è, di regola, il creditore, tuttavia, nei casi in cui questo sia incapace, il

pagamento va eseguito nelle mani del legale rappresentante del creditore, in caso contrario (ex art. 1190) il

debitore non risulterebbe sollevato dall'obbligo, a meno che non dimostri che il creditore incapace abbia

comunque tratto vantaggio dalla prestazione derivante dall'obbligazione.

Il creditore, se vuole, può pagare, anziché al creditore, ad una persona da quest'ultimo indicata a ricevere la

prestazione (Es. La cassiera del supermercato), quest'ultima figura prenderà il nome di adiectus solutionis

causa. Vedi art. 1188 del codice.

IL LUOGO DELL'ADEMPIMENTO

Il luogo dell'adempimento è solitamente indicato nel titolo che crea il rapporto, tuttavia, nel caso di

mancata previsione ex titulo, il legislatore stabilisce (art.1182 cc) che:

L'obbligazione di consegnare una certa cosa va adempiuta nel luogo in cui il rapporto è sorto;

• Se l'obbligazione ha per oggetto una somma di denaro, l'obbligazione deve essere adempiuta al

• domicilio che aveva il creditore quando l'obbligazione è sorta;

In tutti gli altri casi va adempiuta al domicilio del debitore.

IL TEMPO DELL'ADEMPIMENTO

Per quanto riguarda il tempo dell'adempimento, si deve distinguere tra:

Obbligazioni di durata: come quelle del lavoratore dipendente o la rata di un mutuo. In questo caso

• si deve individuare il momento iniziale e quello finale della prestazione;

Obbligazioni ad esecuzione istantanea: un esempio può essere quello del pagare una somma di

• denaro. In questi casi occorre determinare il dies solutionis, sovente indicato nel titolo.

Quando per l'adempimento risulti fissato un termine, si presume che esso sia a favore del debitore,

pertanto il creditore non potrà richiederne l'adempimento prima del termine prestabilito, ma il debitore

potrò eseguire la prestazione prima di quel termine (prestazione inesigibile, ma eseguibile).

Quando invece (ex art. 1185) il termine sia espressamente fissato a favore del creditore, questo può

pretendere il pagamento prima del termine, ma il debitore non potrà eseguirlo spontaneamente prima di

questo (prestazione esigibile, ma non eseguibile).

Quando invece il termine si espressamente fissato a favore di entrambi, il creditore non potrà chiederne

l'adempimento prima e il debitore non potrà eseguirlo prima (prestazione inesigibile ed ineseguibile).

Il debitore decade dal termine fissato a suo favore e quindi il debitore può agire in giudizio come se il

termine fosse già scaduto, nel caso in cui il debitore non possa più offrire le garanzie che aveva promesso al

sorgere del rapporto, ad esempio a causa di un dissesto economico.

Quando il titolo non prevede nulla riguardo al termine, vale il principio delle immediata eseguibilità della

prestazione e il creditore può immediatamente chiedere l'esecuzione della prestazione.

Se invece per natura della prestazione (Es. Costruzione di una casa), essa richieda un certo (naturale) lasso

di tempo, la fissazione del termine è rimessa al giudice, tuttavia se è trascorso un certo lasso di tempo in cui

la prestazione sarebbe potuta essere eseguita, il creditore non deve rivolgersi al giudice per la fissazione del

termine, ma si riterrà già superato ogni limite ragionevole per l'esecuzione della prestazione.

LIMITAZIONI ALL'USO DEL CONTANTE

Al fine di combattere i fenomeni di riciclaggio di denaro sporco, il legislatore ha previsto che non possano

essere effettuati in contati pagamenti superiori ad €1000, pertanto i pagamenti superiori a detta cifra

dovranno avvenire tramite intermediari finanziari. In tal caso il solvens si libera nel momento in cui

comunica al creditore che la somma relativa alla prestazione è disponibile presso l'intermediario finanziario.

ADEMPIMENTO DEL TERZO

Se la prestazione è infungibile, il creditore può legittimamente rifiutare che la prestazione venga eseguita da

un terzo, se invece è fungibile, egli non può legittimamente rifiutare che la prestazione venga eseguita da un

terzo, anche quando questo operi ad insaputa del debitore. L'eventuale rifiuto del creditore di accettare la

prestazione dal terzo potrebbe provocare gli effetti della mora accipiendi. In un solo caso il creditore può

rifiutare l'adempimento del terzo, ossia quando è il debitore a comunicare opposizione. Inoltre,

l'adempimento dell'obbligo altrui non va confuso con la promessa di adempiere all'obbligo altrui, fatta

mediante le figure dell'espromissione, dell'accollo e della delegazione a promettere.

IMPUTAZIONE DEL PAGAMENTO

Un soggetto che ha più debiti della medesima specie (Es. Denaro) verso un unico creditore, se fa un

pagamento che non comprenda la totalità della prestazione dovuta, può indicare quale sia il debito che sta

estinguendo. Questa facoltà deve esercitarsi all'atto del pagamento, qualsiasi dichiarazione successiva è da

ritenersi nulla. In mancanza di imputazione operata dal solvens, la legge stabilisce che il pagamento deve

essere imputata al debito scaduto, in caso di più debiti scaduti a quello meno garantito, in caso di debiti

egualmente garantiti al più oneroso per il debitore, in caso di debiti egualmente onerosi al più antico.

IL PAGAMENTO CON SURROGAZIONE

Il pagamento può dar luogo anche ad una sostituzione (c.d. Surrogazione) del creditore con un altro

soggetto terzo. L'effetto della surrogazione è quindi una modificazione nel lato attivo del rapporto

obbligatorio. La differenza tra surrogazione e delegazione attiva risiede nel fatto che la surrogazione

richiede che il pagamento sia avvenuto, la delegazione attiva no.

La surrogazione può avvenire:

Per volontà del creditore, il quale, ricevendo un pagamento da un terzo può (1201 cc) dichiarare

• espressamente di surrogarlo nei propri diritti di creditore nei confronti del debitore;

Per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro per pagare il debito, può

• surrogare il mutuante nella posizione del debitore;

Per volontà della legge nei casi previsti dall'Art. 1203 cod. civ.

LA PRESTAZIONE IN LUOGO DELL'ADEMPIMENTO (c.d. DATIO IN SOLUTUM)

Il creditore, avente diritti all'esatta prestazione dovuta può rifiutare una prestazione diversa, quando anche

questa sia di valore uguale o maggiore a quella dovuta. Tuttavia, può anche accettare che il debitore esegua

una prestazione diversa, la c.d. Datio in solutum. Ad esempio quest'ipotesi ricorre quando il creditore

accetta che il debito pecuniario che gli è dovuto venga convertito in merci.

LA COOPERAZIONE DEL CREDITORE NELL'ADEMPIMENTO E LA MORA CREDENDI

Per la realizzazione dell'adempimento è necessaria la cooperazione del creditore, la quale quasi sempre è

prestata ben volentieri. Tuttavia alcune volte, a causa ad esempio di una situazione in cui il creditore

preferisca continuare a ritardare l'esecuzione della prestazione, questa cooperazione viene meno.

Ora, secondo l'art.1175 il creditore ed il debitore devono comportarsi secondo regole di correttezza, motivo

per cui quando, senza giustificato motivo, il creditore rifiuti l'adempimento della prestazione o ometta di

compiere gli eventuali atti necessari al compimento della prestazione, il debitore può costituirlo in mora

credendi (o accipiendi). Nell'ipotesi in cui il creditore non accetti l'offerta di beni mobili da parte del

debitore, questi devono essere messi a deposito, se si tratta di beni immobili, bisognerà procedere alla

consegna al sequestratario nominato dal giudice. Se l'obbligazione ha invece ad oggetto un facere, l'offerta

consisterà nell'intimazione fatta al creditore di ricevere la prestazione. Se l'offerta non è formalizzata, essa

non potrà essere utile a costituire in mora il creditore, ma eviterà semplicemente al debitore la mora

debendi.

b) i modi di estinzione diversi dall'adempimento

LA COMPENSAZIONE

Se due soggetti sono l'uno creditore dell'altro e l'uno debitore dell'altro, se cioè Tizio ha un debito nei

confronti di Caio e Caio a sua volta ha un debito nei confronti di Tizio, allora l'obbligazione si potrà

estinguere (in maniera totale o parziale) senza che nessuno proceda all'adempimento dell'obbligo,

l'obbligazione si estingue quindi per compensazione. Alcuni tipi di obbligazione tuttavia escludono la figura

della compensazione, anche quando ne ricorrano i requisiti, è il caso del credito agli alimenti: chi ha diritto a

ricevere gli alimenti infatti lo fa per esigenze primarie di vita e, l'estinzione ti tale obbligo per

compensazione in virtù di un debito che l'alimentato ha nei confronti dell'alimentante priverebbe il primo

dei mezzi primari per vivere, cosa non ritenuta possibile dal codice. Per gli altri casi si veda l'Art. 1246 cc.

La compensazione non è ammessa inoltre tra un'obbligazione civile ed una naturale, poiché il solo effetto di

quest'ultima è la solutis retentio. Ci sono tre tipi di compensazione:

Compensazione legale: non può essere rilevata d'ufficio, è necessario che una parte la eccepisca,

• tuttavia una volta eccepita, l'obbligazione si intende estinta ex tunc, cioè dal momento in cui hanno

iniziato a coesistere. La co. legale si ha quando i reciproci crediti presentino i caratteri seguenti:

Omogeneità: i due crediti devono avere ad oggetto due cose fungibili dello stesso genere (Es.

◦ Denaro), ma non necessariamente della stessa quantità;

Liquidità: è necessario che sia già stato determinato definitivamente a quanto ammontano i

◦ due crediti;

Esigibilità: i due crediti devono essere immediatamente esigibili dai rispettivi creditori (Es. Non

◦ è ammessa compensazione legale per crediti sottoposti a condizione sospensiva)

Compensazione giudiziale: si ha quando in giudizio una delle parti la eccepisca, tuttavia, a

• differenza della compensazione legale, può mancare il requisito della liquidità, a condizione che il

credito, anche se non ancora liquido, sia di facile liquidità;

Compensazione volontaria: si ha quando le parti, in virtù di un accordo, rinuncino vicendevolmente

• ai rispettivi debiti, anche quando non sussistano le condizioni per la compensazione legale o per

quella giudiziale.

LA CONFUSIONE

Qualora le figure di debitore e creditore vengano a riunirsi nella stessa persona (Es. Il creditore diventa

erede del debitore o viceversa), l'obbligazione si estingue per confusione (art. 1253 cod. civ.). In caso di

successione mortis causa non si ha confusione se l'erede accetta con il beneficio d'inventario.

LA NOVAZIONE

La novazione è un contratto in virtù del quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono a quello

originario un nuovo rapporto con nuove ed autonome situazioni giuridiche. Si distingue tra:

Novazione oggettiva: quando ad essere sostituito è l'oggetto (Es. Dovevo denaro e dovrò grano),

• oppure il titolo (Es. Dovevo una somma come pagamento di una cosa e ora la devo per il pagamento

di un'altra). Perchè si abbia la novazione oggettiva occorrono due requisiti:

Requisito oggettivo: modificazione dell'oggetto o del titolo;

◦ Requisito soggettivo: volontà chiara ed univoca delle parti di estinguere il vecchio rapporto

◦ obbligatorio e di crearne uno nuovo (animus novandi).

Novazione soggettiva: quando la sostituzione riguarda una modifica nel lato passivo del rapporto,

• ad essa si applica la disciplina prevista nei casi di delegazione, espromissione o accollo.

LA REMISSIONE

La remissione è un negozio unilaterale con cui il creditore rinuncia parzialmente o totalmente al credito.

Perchè si abbia remissione ci deve essere un comportamento del creditore, chiaro e non equivoco che si

muova in tal senso. La remissione produce l'effetto di estinguere l'obbligazione dal momento in cui il

creditore comunica questa volontà al debitore. La remissione deve distinguersi dal pactum de non petendo,

figura con la quale il creditore non libera il debitore, ma si impegna a non chiedere la prestazione prima di

un certo tempo.

L'IMPOSSIBILITA' SOPRAVVENUTA

Per impossibilità sopravvenuta si intende quella situazione impeditiva dell'adempimento che non era

prevedibile al momento della nascita del rapporto obbligatorio e che non si è creata per dolo o colpa grave

del debitore e che è non superabile da questo neanche con grandi sforzi. Ai fini dell'estinzione

dell'obbligazione per impossibilità sopravvenuta, occorre distinguere tra:

Impossibilità definitiva: è quella determinata da un impedimento irreversibile (Es. Il cavallo che

• dovevo consegnare è morto). In questo caso l'obbligazione si considera estinta.

Impossibilità temporanea: è quella determinata da un impedimento di natura presumibilmente

• transitoria (Es. Dovevo consegnare il cavallo, ma la strada è momentaneamente vietata al trasporto

animali vivi). In questi casi esse determina l'estinzione dell'obbligazione solo se perdura fin quando

il debitore non è più ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione o quando il creditore non è più

interessato a riceverla, in caso contrario costituisce solo un esonero per il debitore per le

responsabilità dovute al ritardo, ma quando la causa di impossibilità verrà meno esso dovrà

senz'altro eseguire la prestazione.

21. L'INADEMPIMENTO E LA MORA

L'INADEMPIMENTO

Perchè si abbia inadempimento è, di regola, necessario che siano trascorsi i tempi per l'adempimento

dell'obbligazione. Talvolta tuttavia ci può essere inadempimento anche prima che tali tempi siano maturati.

Ciò accade quando il debitore non si abbia predisposto i lavori preparatori all'adempimento, non abbia

compiuto la prestazione a regola d'arte o quando è certo che egli non sarà in grado di eseguire la

prestazione. L'inadempimento può essere:

• Totale: quando a prestazione è mancata interamente;

• Parziale: quando la prestazione è stata effettuata ma non correttamente (c.d. Adempimento

inesatto). Nell'adempimento parziale, l'inesattezza può riguardare:

◦ Diligenza (Es. Il medico che lascia una garza nel paziente)

◦ Perizia, cioè mancanza di preparazione in materia del soggetto che esegue la prestazione;

Prudenza;

◦ Adeguatezza dei mezzi;

◦ La quantità dovuta può essere inesatta.

L'inadempimento si distingue inoltre in:

• Assoluto: quando è escluso che il debitore possa adempiere in futuro;

• Relativo: quando la prestazione non è stata ancora eseguita, ma potrebbe esserlo in futuro, in tal

caso si parla di “ritardo”, una situazione transitoria destinata a sfociare in un adempimento.

LA RESPONSABILITA' CONTRATTUALE

Il debitore che non adempie all'obbligazione non per suo dolo o colpa grave, è tenuto al risarcimento del

danno che ne sia derivato al creditore, si parla in questo caso di responsabilità contrattuale, anche se lo si

fa impropriamente dato che essa sorge qualunque sia la fonte dell'obbligazione (contratto, atto illecito...).

Nell'inadempimento assoluto la prestazione risarcitoria si sostituisce a quella originaria, mentre

nell'inadempimento relativo essa si aggiunge a quella originaria.

IL DANNO RISARCIBILE

Il risarcimento del danno deve comprendere la perdita subita dal creditore (danno emergente), ma anche il

mancato guadagno che deriva da quella perdita (danno cessante). Ad esempio un fornitore mi consegna un

carico di merce avariata, non solo dovrà risarcirmi per la perdita di quella merce, ma anche per il mancato

guadagno che avrei potuto fare con quella merce. La recente giurisprudenza insegna inoltre che ad essere

risarcibile non è solo il danno patrimoniale, ma anche quello non patrimoniale; così, ad esempio, il

chirurgo che per negligenza abbia cagionato la perdita di un arto al paziente, non solo dovrà risarcirgli il

danno patrimoniale per la riabilitazione e l'inabilità al lavoro, ma dovrà corrispondergli anche un danno non

patrimoniale per la sofferenza morale subita.

Quando richiede il risarcimento, il creditore ha l'onere di allegare e provare le singole voci per le quali

vorrebbe essere risarcito, tuttavia per fuggire quest'onere il creditore può, con il debitore, pattuire ex ante

una “clausola penale” in forza della quale le parti stabiliscono forfettariamente l'ammontare del danno in

caso si inadempienza. Nel caso in cui invece il creditore offra prove certe di aver subito un danno, ma non

riesce a fornire una dimostrazione del “preciso ammontare”, sarà il giudice a stabilire l'ammontare della

prestazione. L'art. 1224 deroga a queste regole limitatamente alle obbligazioni di valuta. Per queste infatti,

il debitore che non abbia puntualmente pagato nel giorno prestabilito è tenuto automaticamente, senza

che il creditore abbia l'onere della prova, a pagare, in aggiunta al capitale dovuto, anche gli interessi

moratori. L'ammontare degli interessi è stabilito dalle parti ex ante e in mancanza di tale previsione sarà

applicato il tasso legale. Se tuttavia il creditore ritiene di aver subito un danno maggiore rispetto a quanto

gli sarà risarcito con gli interessi, allora avrà l'onere di fornire la prova di aver subito il danno maggiore.

LA MORA DEL DEBITORE

Il semplice ritardo va distinto dalla mora del debitore (o mora debendi), poiché questa richiede 3 cose:

1. Ritardo nell'adempimento dell'obbligazione;

2. Imputabilità al debitore di detto ritardo;

3. Intimazione per iscritto dal creditore al debitore.

Il creditore non dovrà intimare il debitore per iscritto quando questo risulti evidentemente inutile o poco

utile, come per un'obbligazione derivante da fatto illecito o quando il debitore abbia già dichiarato per

iscritto di non voler adempiere.

EFFETTI DEL RITARDO ED EFFETTI DELLA MORA DEBENDI

Con il semplice ritardo, il creditore potrebbe avvalersi di tante e varie figure di tutela come il risarcimento

del danno, il pagamento della penale e così via. Effetti specifici della mora debendi sono invece:

L'obbligo al pagamento degli interessi moratori

• La perpetuatio obligationis: ossia il passaggio del rischio. Infatti normalmente il rischio che si

• presenti una causa di impossibilità sopravvenuta è a carico del creditore, poiché se si presenta detta

causa l'obbligazione di estingue. Quando invece il debitore è messo in mora il rischio passa a suo

carico e qualora dovesse presentarsi una causa di impossibilità sopravvenuta l'obbligazione non si

estinguerebbe, in quanto dettata da colpa grave del debitore.

22. LA RESPONSABILITA' PATRIMONIALE DEL DEBITORE

NOZIONE

Se il debitore non adempie all'obbligazione, il creditore può procedere, dopo una sentenza, alla sua

esecuzione forzata, mediante l'esproprio dei beni. Il caso più frequente è quello di una somma di denaro:

dopo una sentenza che condanna il debitore ad adempiere all'obbligazione, il creditore ha diritto di far

vendere giudizialmente i beni dell'obbligato per soddisfarsi con il ricavato. Tutti i beni del debitore possono

essere espropriati dal creditore in caso di insolvenza, tanto che si suol dire che il patrimonio del debitore

costituisce una garanzia generica per il creditore. La più recente legislazione ha tuttavia ammesso che

taluni cespiti (o categorie di cespiti), pur continuando a far capo al medesimo soggetto, possano costituire

un patrimonio separato, sul quale non possono agire tutti i creditori, ma solo i creditori indicati dal

legislatore.

CONCORSO DI CREDITORI E CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

Se un soggetto è obbligato nei confronti di più creditori, tutti hanno ugual diritto di soddisfarsi con il ricavato

della vendita dei beni del debitore (c.d. Par condicio creditorum). Tuttavia ad alcuni creditori la legge

assicura il soddisfacimento prima di altri se sussistono delle cause legittime di prelazione, che sono:

I privilegi;

• Il pegno;

• L'ipoteca.

23. LE CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

A) IL PRIVILEGIO

Il privilegio è la preferenza che la legge accorda a determinati crediti, in virtù della causa per la quale sono

sorti (art. 2745 cod. civ.). Il legislatore ritiene che, in sede di distribuzione di quanto ricavato dalla vendita

forzata dei beni del debitore, i crediti privilegiati siano meritevoli di particolare tutela rispetto agli altri

crediti (c.d. Crediti chirografi). La costituzione del privilegio non richiede alcun atto, esso nasce già

privilegiato in relazione alla sua causa. Il privilegio può essere:

Generale se grava su tutti i beni mobili del debitore. Il privilegio generale può esercitarsi solo

• fintanto che i beni gravati da privilegio rientrino nel patrimonio del debitore;

Speciale se grava solo su determinati beni, siano essi mobili od immobili. Il privilegio speciale può

• esercitarsi anche qualora i beni siano stati alienati dal debitore, chi acquista un bene gravato da

privilegio speciale è dunque costretto a subire tale cosa, a meno che non sia in buona fede.

B) pegno ed ipoteca: caratteri generali e comuni

NOZIONE

Questi due istituti sono diritti reali, essi attribuiscono a chi ne è titolare lo ius distrahendi, ossia il potere di

esercitare la garanzia che grava su quei beni vendendoli per soddisfarsi, con il relativo ricavato,

dell'eventuale insolvenza del debitore. Essi appartengono ai diritti reali su cosa altrui e si distinguono dai

diritti reali di godimento in quanto sono diritti di garanzia, la differenza sta nel fatto che i diritti reali di

godimento limitano il potere di godimento sul bene, mentre i diritti reali di garanzia limitano il potere di

disposizione, poiché l'eventuale acquirente deve tener conto che il bene è una garanzia per il creditore.

La differenza tra privilegio da una parte e pegno e ipoteca dall'altro consiste in queste cose:

1. I privilegi sono stabiliti dalla legge in relazione alla causa per cui sorge l'obbligazione, pegno e

ipoteca non sono stabiliti dalla legge, ma richiedono un titolo costitutivo.

Il pegno e l'ipoteca possono essere anche concessi da un terzo a garanzia del debito altrui (terzo datore di

pegno o di ipoteca). La differenza tra terzo datore di pegno e di ipoteca e fideiussore sta nel fatto che,

sebbene entrambi garantiscano un debito altrui, il fideiussore risponde dell'eventuale insolvenza del

debitore con tutto il proprio patrimonio, mentre il terzo datore solo con il bene impegnato o ipotecato.

Pegno ed ipoteca attribuiscono al creditore:

Ius distrahendi: cioè il potere di espropriare la cosa se il debitore non adempie;

• Ius praelationis: cioè la preferenza, rispetto agli altri creditori del medesimo debitore, in ordine alla

• distribuzione di quanto ricavato dalla vendita del bene impegnato od ipotecato;

Diritto di sequela: il diritto di esercitare i propri poteri anche quando il bene sia stato nel frattempo

• divenuto di proprietà di terzi.

PEGNO ED IPOTECA: DIFFERENZE

La differenza tra pegno ed ipoteca sta innanzitutto nella diversità dell'oggetto:

Pegno: ha per oggetto i beni mobili non registrati e le universalità di mobili e crediti;

• Ipoteca: ha per oggetto la proprietà (piena o nuda) di beni immobili, alcuni diritti reali su beni

• immobiliari (Es. Usufrutto), beni mobili registrati e rendite dello Stato.

Un'ulteriore differenza risiede nel fatto che, mentre nel pegno il debitore viene “spossessato” della cosa,

nell'ipoteca ciò non accade.

IL PATTO COMMISSORIO

Sebbene pegno ed ipoteca attribuiscano al creditore il diritto di vendere i beni che sono assoggettati, la

vendita dovrà comunque avvenire sempre attraverso e successivamente ad un intervento giudiziale.

L'art. 2744 cod. civ. Stabilisce infatti la nullità del patto commissorio, un contratto con cui le parti

convengono che, in caso di insolvenza, il bene ipotecato od impegnato passi automaticamente nella

proprietà del creditore. La ratio di tale disposizione è da ricercarsi prima di tutto nell'eventuale situazione di

debolezza (economica) in cui possa trovarsi il debitore, una situazione che non gli permetterebbe di

contrattare liberamente e che quindi darebbe vita ad un contratto ingiusto. Altra cosa che vuole regolare

questo divieto è la par condicio creditorum. Infatti gli altri creditori del medesimo debitore potrebbero

rifarsi su quello che potrebbe eventualmente residuare sulla vendita del bene, cosa che con l'acquisto pieno

da parte dell'unico creditore non potrebbe accadere.

La giurisprudenza ha di contro stabilito la validità del patto marciano, in forza del quale il bene viene sì, in

ipotesi di inadempimento trasferito nella proprietà del creditore, ma solo a seguito di una valutazione fatta

da un terzo, motivo per cui, se il bene dovesse risultare di maggior valore rispetto al debito, il creditore

dovrebbe corrispondere al debitore un giusto conguaglio economico.

c) il pegno

NOZIONE

Il pegno (art. 2784 cod. civ.) è un diritto reale su beni mobili (non registrati) del debitore (o di un terzo) che

il creditore acquista mediante apposito accordo a garanzia del proprio credito. Degli oggetti che possono

essere concessi in pegno si è parlato prima. E' vietato il suppegno, ossia il pegno che abbia ad oggetto un

oggetto già impegnato, poiché il creditore non può usare la cosa, né disporne concedendola in godimento

ad altri o dandola a sua volta in pegno. Scaduti i termini prestabiliti, il creditore può chiedere, previa

intimazione al debitore di assolvere all'obbligazione, di vendere coattivamente l'oggetto impegnato.

Il pegno attribuisce al creditore diritto di prelazione sul bene impegnato rispetto agli altri creditori, ciò

accade anche qualora la proprietà della cosa sia stata trasferita a terzi (diritto di sequela), purchè la cosa sia

rimasta in possesso del creditore o del terzo designato dalle parti.

PEGNO IRREGOLARE

A volte, a garanzie di un debito, vengono consegnate al creditore beni fungibili ed, in questo caso il

creditore ne acquista anche la disponibilità, si parla in questo caso di cauzione (o deposito cauzionale).

In caso di adempimento da parte del debitore, il creditore non deve restituire la stessa cosa, ma la

medesima quantità della stessa cosa che gli era stata data in pegno (Es. Denaro). In caso di inadempimento

invece, il creditore deve restituire solo l'eccedenza tra il valore delle cose consegnategli e il valore di quanto

prestato. Si parla a proposito anche di pegno irregolare.

COSTITUZIONE

Un diritto di pegno può essere costituito, a favore del creditore dal debitore o anche da un terzo. La

costituzione, se ha solo effetti inter partes, potrebbe avvenire anche con un accordo verbale, tuttavia, per

rendere il pegno opponibile a terzi è necessario che:

Il contratto costitutivo del pegno, quando il credito risulta maggiore di €2,58 risulti da atto scritto;

• La relativa scrittura abbia data certa;

• Nella scrittura siano indicati sia il credito sia il bene costituito in pegno.

Infine è necessario procedere allo “spossessamento” del debitore, nel senso che l'oggetto del pegno deve

essere consegnato al creditore o ad un terzo di fiducia. Può essere anche mantenuta dal debitore qualora

non possa disporne senza la cooperazione del creditore. Per il pegno di credito occorre un atto scritto e la

notifica al debitore, che deve procedere all'accettazione.

EFFETTI

Gli effetti del pegno possono riassumersi:

Il creditore ha il diritto di trattenere la cosa, ma ha anche l'obbligo di custodirla;

• Il pegno non attribuisce al creditore poteri che vadano oltre la funzione di garanzia, motivo per cui

• egli non potrà godere né disporre della cosa.

Il creditore può chiedere, alla scadenza del debito insoluto, che la cosa sia venduta ai pubblici

• incanti.

d) l'ipoteca

NOZIONE

L'ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore lo ius distrahendi e lo ius praelationis.

Attribuisce inoltre al creditore il diritto di sequela. Dei beni che possono formare oggetto di ipoteca si è

detto prima. Carattere fondamentale dell'ipoteca è la pubblicità: non possono esistere ipoteche occulte

poiché chiunque deve essere a conoscenza del fatto che un bene sia gravato da ipoteca, per potersi tutelare

e valutare se acquistarlo o meno, visto il diritto di sequela. La pubblicità dell'ipoteca ha inoltre carattere

costitutivo: il diritto d'ipoteca si costituisce mediante l'iscrizione nei pubblici registri. La pubblicità è dunque

essenziale nel costituire il diritto di ipoteca, non solo rispetto ai terzi, ma anche inter partes.

OGGETTO DELL'IPOTECA

Oggetto di ipoteca possono essere gli immobili, i mobili registrati e le rendite dello Stato (2810). Possono

altresì formare oggetto di ipoteca l'usufrutto sugli immobili, il diritto di superficie, la nuda proprietà, il

diritto dell'enfiteuta. Se l'ipoteca è costituita sull'usufrutto essa si estingue all'estinguersi dell'usufrutto

(2814).

IPOTECA LEGALE

L'ipoteca può essere iscritta in forza:

1. Di una norma di legge (ipoteca legale);

2. Di una sentenza (ipoteca giudiziale);

3. Di un atto di volontà del debitore (ipoteca volontaria).

L'art. 2817 attribuisce ad alcune categorie di creditori, in considerazione della causa del credito

particolarmente meritevole, il diritto di ottenere unilateralmente l'ipoteca, anche senza o contro la volontà

del debitore. L'ipoteca legale presenta due caratteristiche di rilievo:

1. E' iscritta d'ufficio dal responsabile dell'Agenzia delle Entrate;

2. L'ipoteca legale prevale sulle altre ipoteche trascritte anche precedentemente e contro le altre

trascrizione eseguite contro l'acquirente anche precedentemente.

IPOTECA GIUDIZIALE

Di regola, il creditore non ha diritto di chiedere unilateralmente l'iscrizione di un'ipoteca, tuttavia, qualora

abbia ottenuto una sentenza che condanna il debitore all'adempimento di altra obbligazione, aggiuntiva a

quella originaria, il creditore, presentando copia della sentenza presso l'Ufficio dell'Agenzia delle Entrate ha

diritto all'iscrizione dell'ipoteca su un qualsiasi bene immobile appartenente al debitore (art. 2818 cod. civ.).

IPOTECA VOLONTARIA

L'ipoteca volontaria può essere iscritta in forza di un contratto o anche di una semplice dichiarazione

unilaterale da parte del concedente (debitore). Si esclude che tale ipoteca possa costituirsi con testamento,

poiché si vuole evitare che il debitore possa modificare la par condicio dei suoi creditori all'epoca del suo

trapasso. Il contratto o la dichiarazione unilaterale che istituiscono l'ipoteca devono farsi con la forma scritta

ab substantiam (art. 2821 cod. civ.).

LA PUBBLICITÀ IPOTECARIA

La pubblicità, come già visto, ha funzione costitutiva per la nascita dell'ipoteca, da ciò deriva un'importante

conseguenza: l'ordine di preferenza tra le varie ipoteche che possono essere iscritte sul medesimo bene è

determinata dalla priorità dell'iscrizione. Dunque ogni ipoteca riceve un numero d'ordine (grado d'ipoteca)

che ha importanza fondamentale se sull'immobile gravano due o più ipoteche (art. 2853 cod. civ.).

Se due persone che intendono istituire un'ipoteca contro il medesimo soggetto e sul medesimo immobile si

presentano contemporaneamente per l'iscrizione, le iscrizioni saranno eseguite con lo stesso grado

d'ipoteca e i due creditori concorreranno in base all'importo dei rispettivi crediti. E' ammesso lo scambio del

grado tra i diversi soggetti, purchè non pregiudichi altri creditori che hanno iscritto ipoteche sul medesimo

bene.

L'ISCRIZIONE

La pubblicità ipotecaria si attua mediante:

1. Iscrizione

2. Annotazione

3. Rinnovazione

4. Cancellazione

L'iscrizione è l'atto con il quale l'ipoteca prende vita.

ANNOTAZIONE

L'annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un altro soggetto (Es. Per

cessione del credito, per scambio di grado ecc.). Anche l'annotazione ha efficacia costitutiva, il diritto di

ipoteca non è trasferito al nuovo soggetto fino a quando l'annotazione non è eseguita. L'annotazione si

iscrive a margine dell'atto di iscrizione. Può essere annotata anche una riduzione dell'ipoteca, che ha luogo

quando il valore del bene risulta eccessivo in proporzione al credito vantato.

RINNOVAZIONE

L'iscrizione dell'ipoteca conserva il suo effetto per 20 anni dal momento in cui è stata iscritta. Prima che i 20

anni siano trascorsi occorrerà la rinnovazione, per evitare la perdita del diritto d'ipoteca. L'ipoteca

comunque, qualora sia trascorso il termine senza che sia avvenuta rinnovazione, si può iscrivere

nuovamente, ma si corre il rischio che nel frattempo un altro soggetto abbia iscritto un ipoteca con un

grado d'ipoteca ovviamente antecedente, cosa che limiterebbe il diritto d'ipoteca dell'ipotecario originario.

CANCELLAZIONE

La cancellazione estingue l'ipoteca e ricorre nei casi in cui è:

1. Consentita dal creditore;

2. Ordinata dal giudice con sentenza passata in giudicato.

Il consenso alla cancellazione costituisce, per il creditore, un atto dovuto nei confronti del debitore una

volta che l'obbligazione garantita sia totalmente estinta. Ovviamente il creditore può concedere, su base

volontaria, la cancellazione in qualsiasi momento, anche quando l'obbligazione non sia estinta. La

cancellazione viene, come l'annotazione eseguita a margine dell'atto di iscrizione.

IL TERZO ACQUIRENTE DEL BENE IPOTECATO

L'ipoteca ha efficacia anche nei confronti di un terzo che si trovi ad acquistare un bene ipotecato, egli è,

come il proprietario precedente, esposto alla possibile espropriazione del bene, tuttavia la legge lo ritiene

meritevole di protezione, senza peraltro sacrificare i diritti del creditore. Il terzo acquirente del bene

ipotecato può evitare l'espropriazione esercitando una delle seguenti facoltà:

Pagare i debiti a garanzia dei quali l'ipoteca è iscritta (art. 2858 cod. civ.)

• Liberare l'immobile dalle ipoteche tramite un procedimento chiamato purgazione delle ipoteche,

• nel quale egli offrirà ai creditori il prezzo stipulato per l'acquisto o il valore dichiarato del bene, se si

tratta di un bene pervenutogli a titolo gratuito (art. 2858 e 2889 cod. civ.).

IL TERZO DATORE D'IPOTECA

Sul perchè il terzo datore d'ipoteca sia diverso dal fideiussore abbiamo già detto, vediamo solo alcune

precisazioni. Il terzo datore d'ipoteca non può opporre al creditore il beneficium excussionis, non può cioè

chiedere al creditore di far espropriare prima i beni del debitore e poi il suo bene ipotecato. Tuttavia, se

paga i crediti del debitore per non farsi espropriare il bene, allora potrà rivolgersi a questo per farsi

rimborsare (c.d. Diritto di regresso).

ESTINZIONE DELL'IPOTECA

Le cause d'estinzione dell'ipoteca sono disciplinate dall'art. 2878 cod. civ. Tipica causa di estinzione

dell'ipoteca è l'adempimento dell'obbligazione che l'ipoteca garantiva. Come ogni altro diritto patrimoniale

inoltre, l'ipoteca può formare oggetto di rinunzia. Ipotesi particolare riguarda la prescrizione dell'ipoteca:

di regola l'ipoteca NON può essere prescritta, tuttavia se il bene ipotecato viene alienato dal debitore (o dal

terzo datore d'ipoteca), questa si estingue in 20 anni, a partire dalla trascrizione del titolo d'acquisto.

24. I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA

PATRIMONIALE

PREMESSA

Il patrimonio del debitore costituisce una sorta di garanzia generica per il creditore (art. 2740 cod. civ.).

Per evitare dunque che il patrimonio del debitore possa essere, per negligenza o dolo del debitore stesso,

subire diminuzioni e quindi far diminuire le garanzie per il creditore, la legge riconosce a quest'ultimo acluni

strumenti per assicurarne la conservazione:

Azione surrogatoria (art. 2900 cod. civ.)

• Azione revocatoria (art. 2901-2904 cod. civ.)

• Sequestro conservativo (art. 2905-2906 cod. civ.)

AZIONE SURROGATORIA

Di regola, i creditori non hanno diritto di controllare quello che il debitore fa con il proprio patrimonio,

tuttavia, nel caso in cui un debitore trascurasse di compiere atti necessari a far valere i propri diritti (Es.

Riscossione di un credito) e tali atti provocassero un danno al patrimonio, con conseguenti minori garanzie

per il creditore, allora quest'ultimo potrà surrogarsi al debitore colpevole di inerzia ed esercitare al suo

posto i diritti e le azioni giudiziali che spettano al debitore. Perchè il creditore possa agire in via surrogatoria

devono concorrere due requisiti: l'inerzia del debitore ed il pregiudizio per il creditore che deriva da questa

inerzia. I diritti e le azioni per cui è ammessa la surroga possono riguardare solo diritti patrimoniali e non

diritti personali, anche quando l'esercizio di tali diritto potrebbe far indirettamente nascere un vantaggio

patrimoniale.

L'AZIONE REVOCATORIA

Oltre che con l'inerzia, il debitore può peggiorare la situazione dei creditori anche ponendo in essere atti

che rendano più difficile il soddisfacimento di questi. Naturalmente il debitore è libero di compiere i normali

atti che modifichino il suo patrimonio, tuttavia quando avvengono modificazioni tali da rendere difficoltosa

ed incerta la solvenza dei debiti, al creditore è concesso il rimedio dell'azione revocatoria (o pauliana).

L'art. 2901 stabilisce che per esserci azione revocatoria devono concorrere i seguenti presupposti:

1. Un atto di disposizione, ossia un atto negoziale con cui il debitore modifica la propria situazione

patrimoniale;

2. L'eventus damni, ossia un pregiudizio per il creditore che deriva dal detto atto di disposizione;

3. La scientia fraudis del debitore, ossia la consapevolezza da parte di questo che il negozio che sta

mettendo in atto potrà arrecare pregiudizio al creditore. Non occorre la specifica intenzione di

nuocere al creditore (animus nocendi), basta che il debitore abbia la consapevolezza che il negozio

che sta mettendo in atto, ancorchè fatto per altre motivazioni, possa nuocere al creditore. Se l'atto

è a titolo gratuito, basta che sia il debitore ad averne consapevolezza, se è a titolo oneroso deve

averne consapevolezza anche il terzo (partecipatio fraudis).

Soggetto a revocatoria non è solo l'atto di disposizione del debitore compito successivamente al sorgere

dell'obbligazione, ma anche quello compiuto anteriormente, ma in quest'ultimo caso non basta la scientia

fraudis del debitore, occorre ci sia stata la specifica volontà di nuocere al creditore (c.d. Consilium fraudis).

EFFETTI DELL'AZIONE REVOCATORIA

Se accolta, l'azione revocatoria non elimina l'atto impugnato, ma consente al creditore di promuovere, nei

confronti dei terzi acquirenti quelle stesse azioni che avrebbe potuto compiere sui beni oggetto dell'atto

qualora questi fossero stati ancora nelle mani del debitore. L'azione revocatoria rende dunque inefficace

l'atto impugnato ma SOLO nei confronti del creditore che ha agito, non può giovare dell'azione revocatoria il

debitore, né gli altri creditori. E se il terzo acquirente aliena a sua volta il bene ad altro terzo? Se il negozio è

stato a titolo gratuito, la legge accorda tutele solo al creditore originario, se invece il negozio è stato a titolo

oneroso, allora creditore e terzo subacquirente si trovano alla pari, dunque, se il subaquirente è in buona

fede, il creditore potrà agire solo contro il debitore ed il terzo. L'azione revocatoria è prescritta in 5 anni.

SEQUESTRO CONSERVATIVO

Il sequestro conservativo è una misura cautelare che il creditore richiede al giudice quando ha il fondato

timore di perdere le proprie garanzie (Es. Perchè crede che il debitore voglia alienare un immobile oggetto

di garanzia).

I CONTRATTI IN GENERALE

25. IL CONTRATTO

IL CONTRATTO COME ATTO DI AUTONOMIA DEI PRIVATI

Il contratto è l'istituto centrale all'interno del sistema di diritto privato italiano e la figura più importante di

negozio giuridico. La disciplina dei contratti è contenuta nel Libro IV, la nozione di contratto è data

dall'art 1321 cod. civ.il quale recita “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Per mezzo del contratto dunque un soggetto può

comprare un bene, procurarsi un servizio, costituire un diritto reale e così via. E' dunque chiaro come il

contratto sia anche l'elemento chiave attraverso cui i privati operano sul mercato, dove possono scambiare

beni e servizi. In termini giuridici invece, il contratto è uno strumento con cui i soggetti possono realizzare i

propri interessi mediante la produzione di appositi effetti giuridici. L'art. 1321 inoltre parla di “autonomia

dei privati”, autonomia intesa come espressione della libertà con cui i privati possono regolare i loro

rapporti giuridici. Tuttavia non è una libertà incondizionata in quanto per produrre effetti giuridici

nell'ordinamento è necessario che i soggetti che sottoscrivono un contratto lo facciano in determinati modi,

ad esempio non forma oggetto di contratto la decisione di un gruppo di amici di trascorrere la serata

insieme, in quanto non produce effetti nell'ordinamento. Di più, un contratto, essendo un accordo deve

prevedere la manifestazione di volontà di due o più persone, non sono definibili come contratti gli atti

unilaterali. Ma se ogni contratto è un accordo, non ogni accordo è un contratto. Ad esempio un genitore per

riconoscere un figlio ultraquattordicenne deve ottenere anche il suo assenso. Ora, serve che ci sia la volontà

del genitore e quella del minore, ma l'atto di riconoscimento non è bilaterale in quanto le due volontà non

si fondono in una sola, non è quindi un contratto.

CENTRALITA' SISTEMATICA DELLA DISCIPLINA LEGALE DEL CONTRATTO

Si è già detto che il contratto è una manifestazione dell'autonomia dei privati, il codice ne offre una

descrizione all'art.1322 quando parla di autonomia contrattuale. L'articolo definisce l'autonomia

contrattuale sia come libertà dei privati sia riguardo al contenuto del contratto (Es. Le parti possono

decidere in merito al prezzo della cosa venduta), sia riguardo al tipo contrattuale. Per “tipo” si intende un

“modello” di contratto, avente determinate caratteristiche. Ora, il codice, dopo aver dettato la disciplina

“sui contratti in generale” va a trattare dei “singoli contratti”, come comodato, deposito e così via e per ogni

tipo detta una disciplina diversa. Ciò non significa che le parti devono necessariamente adottare un

contratto “tipizzato”, esse possono elaborare nuove e più pratiche forme di contratto per i loro affari, questi

contratti saranno detti atipici o innominati. Capita addirittura che una forma di contratto atipico, benchè

non previsto da alcuna disposizione di legge diventi molto frequente nella realtà, si parla in questo caso di

contratti socialmente tipici (Es. Il contratto di sponsorizzazione).

ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

Gli elementi essenziali del contratto sono:

L'accordo tra le parti;

1.

2. La causa;

3. L'oggetto;

4. La forma, indispensabile quando richiesta, pena la nullità del contratto.

Questi sono i requisiti strutturali del contratto previsti dall'art.1325, negli articoli seguenti gli altri elementi

possibili del contratto.

CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI

Contratti tipici e contratti atipici;

1. Contratti bilaterali e contratti plurilaterali;

2. Contratti a prestazioni corrispettive (o sinallagmatici) e contratti con obbligazione a carico di una sola parte

3. (Es. Fideiussione, comodato);

Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito;

4. Contratti di scambio e contratti associativi. Nei primi ciascuna parte effettua una prestazione a favore

5. dell'altra parte, nei secondi l'obiettivo è il raggiungimento di uno scopo comune;

Contratti commutativi e contratti aleatori. Nei primi i reciproci sacrifici sono certi, nei secondi no;

6. Contratti ad esecuzione istantanea (Es. Vendita) e contratti di durata (Es. contr. Di lavoro);

7. Contratti a forma libera e contratti a forma vincolata;

8. Contratti consensuali (basta l'accordo) e contratti reali (serve anche consegna bene per efficacia contratto);

9. Contratti ad efficacia reale (si realizzano con il solo consenso) e ad efficacia obbligatoria.

10.

26. LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO. LA PROPOSTA E L'ACCETTAZIONE

In quale momento si verifica la conclusione del contratto? La domanda ha importanza notevole se pensiamo

che dobbiamo saperlo per valutare se le parti erano capaci al momento della conclusione, per determinare

la norma applicabile in caso di modificazioni di leggi e per altri gravi problemi. Ora, è ovviamente agevole

stabilire il momento della conclusione del contratto nel caso in cui il consenso tra le parti si manifesti nello

stesso luogo e nello stesso momento, ma diventa più complicato quando le trattative si svolgono in diversi

momenti o tra persone lontane. Ora, due sono gli atti fondamentali alla fine della conclusione del contratto:

la proposta e l'accettazione. E' discusso se questi costituiscano a loro volta negozi giuridici, ma l'opinione

tradizionale non li considera tali, in quanto li identifica solo come elementi che precedono la formazione del

negozio e sono pertanto prenegoziali. Proposta ed accettazione costituiscono dichiarazioni di volontà

individuale, destinate a fondersi in una volontà unica, la volontà contrattuale. Affinchè ciò si verifichi

l'art. 1326 detta alcune condizioni:

1. E' necessario che l'accettazione pervenga al proponente nel termine da lui stabilito, o in mancanza,

nel termine ordinariamente necessario secondo la natura del contratto. Non è infatti prevista e

accettata una proposta con durata indefinita, se non perviene accettazione nei termini allora la

proposta perde di efficacia;

2. E' necessario che la dichiarazione di colui che riceve la proposta sia conforme alla proposta stessa;

in caso contrario, se ci fossero variazioni, si avrebbe una nuova proposta.

3. Che l'accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente. Se, ad esempio, il proponente

richiede la forma scritta, l'accettazione dovrà pervenire come tale, anche ove non previsto ex lege;

Ma questa “fusione della volontà” dove e quando avviene? Se le parti sono in un medesimo momento in un

medesimo luogo è chiaro, ma se comunicano a distanza (contratto inter absentes)? Si possono trovare

diversi criteri per stabilire il momento della chiusura del contratto:

Principio della dichiarazione: il contratto è concluso appena la volontà di accettazione è espressa;

• Principio della spedizione: il contratto è concluso appena la dichiarazione di volontà è trasmessa

• all'altra parte;

Principio della ricezione: il contratto è concluso quando l'altra parte riceve la manifestazione della

• volontà;

Principio della cognizione: la manifestazione della volontà è efficace quando il destinatario ne viene

• a conoscenza.

L'art.1326 accoglie il principio della cognizione perchè logicamente il più coerente, ma anch'esso presenta

dei problemi, ad esempio se al proponente il contratto non convenisse più potrebbe dire di non aver letto la

lettera di accettazione. Per questo motivo l'art.1335 stabilisce una generale presunzione valida per tutti i

contratti secondo la quale la proposta e l'accettazione si reputano conosciute dal destinatario non appena

giungano al suo indirizzo. Graverà sul destinatario l'onere di dimostrare di non aver letto quanto

indirizzatogli. I contratti, ex art.1327 possono concludersi anche per semplice esecuzione di quanto previsto,

quando richiesto dal proponente o quando questo sia giustificato da usi e costumi relativi a quell'affare.

L'accettante, in tal caso, deve dare immediatamente comunicazione all'altra parte dell'iniziata esecuzione.

L'art. 1333 regola invece i contratti da cui scaturiscano obbligazioni a carico del solo proponente. In tali casi

prima di tutto la proposta, nel momento in cui giunge a conoscenza del destinatario è ex lege irrevocabile,

inoltre per il perfezionamento del contratto non è necessaria alcuna accettazione da parte del destinatario,

ma solo che non respinga la proposta.

LA REVOCA DELLA PROPOSTA E DELL'ACCETTAZIONE

L'art.1328 tratta distintamente la revoca dell'accettazione e la revoca della proposta.

Revoca della proposta: può essere effettuata prima della conclusione del contratto.

• Revoca dell'accettazione: l'accettazione può essere revocata se la dichiarazione di revoca giunge a

• conoscenza del proponente prima della dichiarazione di accettazione.

La proposta perde immediatamente di efficacia se, prima che il contratto sia perfezionato, il proponente

muore o diventa incapace. Il proponente può anche precludersi volontariamente la facoltà di revoca,

dichiarando che la proposta è irrevocabile, ma l'irrevocalibità deve essere necessariamente a termine. La

proposta irrevocabile conserva il suo valore anche in caso di morte o sopravvenuta incapacità del proponen.

L'OFFERTA AL PUBBLICO

L'offerta al pubblico vale come proposta contrattuale, nonostante non sia rivolta ad un solo destinatario ma

a destinatari indefiniti. Sono offerte al pubblico ad esempio quelle della merce a prelievo diretto che hanno

luogo nei supermercati. L'offerta al pubblico è revocabile anche senza comunicare alla controparte.

LE TRATTATIVE. IL DOVERE DI BUONA FEDE

Durante le trattative le parti sono libere di decidere se concludere o meno il contratto, ma devono

comportarsi secondo buona fede. Siccome si tratta di un'esplicita previsione codicistica, la parte che violi

questa norma incorre in un particolare tipo di responsabilità chiamata responsabilità contrattuale

(o culpa in contrahendo). Le condotte che possono dar luogo alla culpa in contrahendo sono varie, ad

esempio:

1. Abbandono ingiustificato della trattativa: se la trattativa è giunta ad un punto tale da ritenere

ragionevolmente sicura la conclusione del contratto e una parte abbandona il tavolo delle trattative,

allora questa dovrà risarcire l'altra parte degli eventuali danni.

2. Influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte: se un soggetto induca la

controparte a stipulare un contratto traendolo in inganno o minacciandolo, il contratto è

annullabile per vizio della volontà e chi ha creato il vizio è tenuto a risarcire la controparte.

3. Induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole: un caso in cui è

possibile far valere la responsabilità contrattuale anche a fronte di un contratto già perfezionato.

Infatti nel caso in cui una parte abbia tratto in inganno l'altra, ma quell'inganno non sia stato tale da

determinare in positivo la volontà di contrarre, ma sono di determinare condizioni svantaggiose per

la controparte, allora il contratto non può essere annullato, ma il responsabile deve risarcire la

controparte per il danno subito.

LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE (CULPA IN CONTRAHENDO)

Il danno risarcibile per responsabilità precontrattuale è diverso dal danno risarcibile per inadempimento

contrattuale. Infatti nel caso di inadempimento viene leso l'interesse positivo all'esecuzione di una data

prestazione ed il risarcimento si commisura al danno subito. Nel caso di culpa in contrahendo invece viene

tutelato un interesse negativo, ad esempio nel caso di interruzione ingiustificata delle trattative, la parte

lesa può chiedere di essere risarcita per la perdita di tempo che le trattative le hanno provocato e per

eventuali ulteriori spese ad esse riconnesse. La responsabilità contrattuale tuttavia non copre solo il danno

emergente, ma anche il danno cessante, ossia chi è stato vittima della scorrettezza precontrattuale

dell'altra parte ha diritto ad essere risarcito del mancato guadagno che sarebbe derivato dal contratto.

CONTRATTI STANDARD O PER ADESIONE

Se pensiamo a grandi compagnie che trattano con migliaia di consumatori, ci appare subito ovvio che esse

non possano trattare ogni volta con il singolo consumatore per giungere alla stipula di un contratto,

solitamente queste imprese dunque predispongono dei moduli contrattuali nei quali inseriscono clausole

uniformi e standardizzate che il cliente non può trattare, ma solo accettare o rifiutare. Comunque di questo

si tratterà più ampiamente nel capitolo 39.

27. I VIZI DELLA VOLONTA'

A) IL PROBLEMA IN GENERALE

PROBLEMI DEL CONSENSO NEGOZIALE. INCAPACITA' DI AGIRE E VIZI DELLA VOLONTA'

Se colui dal quale proviene la manifestazione di volontà di stipulare un contratto si trova in una situazione di

incapacità di agire, è ovvio che l'ordinamento deve tener conto di questo e perciò, in questa situazione, in

cui la volontà del soggetto risulti viziata, il contratto è annullabile. Per avere ciò il soggetto il cui consenso è

stato viziato deve rivolgersi al giudice chiedendo l'annullamento dell'atto. I vizi della volontà a cui la legge

attribuisce rilevanza sono: l'errore, il dolo e la violenza (art. 1427 cod. civ.).

VOLONTA' E DICHIARAZIONE. LA TEORIA DELL'AFFIDAMENTO

Qualsiasi negozio giuridico consiste in una manifestazione di volontà, quello che assume rilievo è dunque

quello che dal soggetto viene esteriorizzato e quindi comunicato ai terzi. Tuttavia può verificarsi che la

dichiarazione risulti non-conforme alla volontà del dichiarante. Ora, in questo caso sarebbe difficile

accettare solo quanto manifestato, in quanto in contrasto con la reale volontà del soggetto, ma non è

possibile neppure indagare cosa il soggetto ha nella mente. Come fare? Ci si rivolge allora alla teoria

dell'affidamento: se la controparte che riceve la dichiarazione si accorge, come la normale diligenza, che la

dichiarazione dell'altra parte è evidentemente diversa dalla sua volontà interna, allora il negozio è

annullabile, se viceversa l'affidante non può accorgersene il negozio è valido.

b) errore

ERRORE OSTATIVO ED ERRORE VIZIO

Il codice abrogato dava grande importanza alla distinzione tra:

Errore vizio: si verifica quando vi è un errore nel processo di formazione della volontà, cioè quando

• il soggetto ha male inteso i presupposti e le conseguenza che il contratto stipulato avrebbe

comportato;

Errore ostativo: si verifica quando la volontà del soggetto si è formata correttamente, ma la

• dichiarazione da questo resa risulta non-conforme. Ciò può accadere per un motivo o per l'altro,

pensiamo alla volontà trasmessa telegraficamente, ad esempio.

Per il vecchio codice l'errore ostativo produceva nullità del negozio, mentre l'errore vizio la semplice

annullabilità. Il nuovo codice li ha equiparati: entrambi producono annullabilità.

CONDIZIONI DI RILEVANZA DELL'ERRORE

Il contratto viziato da errore di una delle parti è annullabile, ma a condizione che l'errore sia:

Essenziale: cioè sia tale da pregiudicare gli effetti dell'intero negozio;

• Riconoscibile dall'altro contraente, per tutelare la buona fede della controparte.

ESSENZIALITA' DELL'ERRORE

Il requisito dell'essenzialità esprime un indice di obiettiva rilevanza dell'errore, il contratto non può essere

annullato per qualunque errore in cui una delle parti sia incorsa, ma solo se questo errore assuma un rilievo

tale da compromettere gli interessi che vogliono essere concretizzati dalle parti tramite il negozio.

Il legislatore ha tipizzato alcuni tipi di errore rilevante all'art. 1429 cod. civ., è rilevante quando:

Incide sulla natura del negozio (Es. Credo sia un contratto di locazione invece è di enfiteusi);

• Incide sull'oggetto del negozio (Es. Credo di star comprando vitelli, invece sono maiali);

• Sulla qualità (qualora fosse determinante) del bene che costituisce oggetto del negozio (Es. Credevo

• di comprare della lana di pecora, invece è lana sintetica)

Sull'identità dell'altro contraente, ma deve ovviamente trattarsi di un negozio nel quale l'identità

• dell'altro contraente è determinante (Es. Nella donazione)

Sulla quantità, se quindi c'è stato un errore di calcolo, ma ciò non da origine all'annullabilità del

• contratto, ma solo alla rettifica ex. Art. 1430 cod. civ.

Errore di diritto

RICONOSCIBILITA' DELL'ERRORE

L'errore si considera riconoscibile dall'altro contraente quando in base alle circostanze del contratto e alle

qualità professionali della controparte questa, usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene.

La legge non bada al fatto che la controparte riconosca concretamente l'errore, ma solo alla possibilità

astratta del riconoscerlo. Nel caso di errore da parte di entrambe le parti, la giurisprudenza ritiene che non

vada applicato il principio dell'affidamento e che basti la sola essenzialità dell'errore per ottenere

l'annullamento del contratto.

c) dolo

DOLO DETERMINANTE ED INCIDENTE. GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE.

Se una parte ha usato dei raggiri per indurre l'altra parte a stipulare un contratto, allora è presente la figura

del dolo (artt. 1439-1440 cod. civ.) e il contratto è annullabile, ma devono ricorrere i presupposti seguenti:

Ci sia stato un raggiro per trarre in inganno la vittima (Es. Mostro un permesso di costruire per

• indurre la controparte ad acquistare un terreno in realtà non edificabile)

Il dolo è determinante solo se il raggiro ha avuto successo, se mi sono accorto prima del raggiro

• allora non ci sarà dolo;

Il raggiro deve provenire dalla controparte: se sono vittima del raggiro di terzi che nulla hanno a che

• fare con la controparte, l'atto non è impugnabile, a meno che questa non ne fosse a conoscenza.

Dal dolo determinante di cui si è appena detto si distingue il dolo incidente, nel quale l'inganno non è

determinante affinchè la controparte firmi il contratto (lo avrebbe firmato anche senza raggiri), ma è

determinante riguardo alle condizioni del contratto e, se non ci fosse stato, la controparte avrebbe richiesto

condizioni più vantaggiose. In caso di dolo incidente il contratto non è annullabile, ma la parte lesa ha diritto

al risarcimento del danno subito.

La tutela della formazione del consenso del contraente ha spinto il legislatore non solo a vietare

comportamenti omissivi (riguardo informazioni necessarie) da parte delle parti, ma addirittura ad imporre

obblighi di informazione a carico di una delle parti.

Fin qui si è parlato del dolus malus, ma esiste anche un dolus bonus, che non consiste in un vero e proprio

raggiro, ma nella semplice esaltazione della propria merce ed è tollerato.

RAPPORTI TRA IL DOLO VIZIO DELLA VOLONTA' E LA NOZIONE GENERALE DI DOLO

Il dolo-inganno di cui si è parlato non va confuso con la nozione generale di dolo presente sia nel diritto

penale che in quello privato. In generale il dolo è visto come elemento intenzionale di realizzare un fatto

illecito, mentre il dolo-inganno consiste in un raggiro.

d) violenza

La violenza psichica (vis compulsiva) consiste nella minaccia di un male ingiusto rivolto ad un soggetto con

lo specifico scopo di estorcergli il consenso per la stipulazione di un contratto o di qualsiasi altro tipo di

negozio. Di diverso tipo è vista la violenza fisica (vis absoluta), nel caso di questa il contratto non è

annullabile, ma nullo. Poichè, cessata la violenza, la vittima potrebbe essersi abituata alla nuova situazione e

potrebbe volerla mantenere, spetta alla parte lesa la valutazione circa l'opportunità di agire in giudizio per

l'impugnazione dell'atto. La violenza si distingue dal timore reverenziale, che non è causa di annullabilità.

Si distingue inoltre dallo stato di pericolo che determini una formazione della volontà comunque viziata, ma

non rende il negozio annullabile, solo rescindibile (vedi cap.XXXIX).

Perchè ci sia violenza, la legge ritiene che debba trattarsi di una minaccia tale da impressionare una persona

media, il male minacciato deve essere ingiusto (Es. Non c'è minaccia se il creditore minaccia il debitore si

espropriare i suoi beni se egli non adempie all'obbligazione). La minaccia può riguardare altre persone.

A differenza del dolo, la violenza produce annullabilità anche se esercitata da un terzo ed anche nel caso in

cui il contraente ne sia ignaro.

28. LA FORMA DEL CONTRATTO

Per forma del contratto si intende la modalità con la quale la volontà delle parti viene manifestata. La

volontà può essere manifestata tramite lo scritto, il linguaggio o semplicemente tramite il silenzio, nei casi

previsti (c.d. Comportamento concludente). Per alcune forme di contratto (o di negozio) tuttavia, il codice

prescrive che debbano essere concluse con determinate forme, pena la nullità del contratto, si parla in tal

caso di ab substantiam actus. Qualora siano previste delle specifiche forme per un determinato tipo di

negozio e la volontà venga manifestata senza quelle forme, il contratto è nullo. La forma che la legge

impone più di frequente è la forma scritta, ma può anche richiedere forme maggiormente “solenni”, come

la forma scritta che debba farsi peraltro mediante atto pubblico, come nel caso della donazione.

Le parti possono anche concordare, per il loro contratto delle forme particolari, anche quando non previste

dalla legge, ad esempio possono concordare che il contratto debba concludersi in forma scritta, anche se la

legge non lo prescrive, si parla in tal caso di forme convenzionali.

29. LA RAPPRESENTANZA

NOZIONE

Delle volte la volontà contrattuale è espressa non dal diretto interessato (c.d. Dominus), ma da un terzo

appositamente indicato. La rappresentanza è appunto un istituto in cui ad un soggetto (rappresentante) è

attribuito (dalla legge o dal dominus) il potere si sostituirsi al soggetto interessato (rappresentato) nel

compimento dell'attività giuridica di questo con effetti nella sfera giuridica del rappresentato. Il

rappresentante si differenzia dal nuncius in quanto il primo è portatore di una volontà propria, anche se

avrà effetti nella sfera giuridica altrui, mentre il secondo riferisce semplicemente la volontà di altri.

RAPPRESENTANZA DIRETTA E INDIRETTA

Perchè si abbia la rappresentanza di cui si è parlato prima (rappresentanza diretta) occorre non solo che il

rappresentante agisca per conto (cioè nell'interesse) del rappresentato, ma che agisca anche in suo nome,

dichiarando cioè che un determinato atto è compiuto in nome non proprio ma del rappresentato. Se una

persona invece, agendo nell'interesse altrui stipula un contratto (Es. Acquista un oggetto), ma non dichiara

di agire per conto di un altro soggetto si avrà rappresentanza diretta e, mentre nella rappresentanza diretta

gli effetti si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato, in quella indiretta si producono

prima in quella del rappresentante, che acquista i diritti e poi li cede al rappresentato. (Es. Se un soggetto

acquista un oggetto per rappresentanza indiretta ne diventa proprietario e servirà un ulteriore negozio per

trasferire poi l'oggetto nella proprietà del rappresentato)

La rappresentanza è esclusa per negozi che per loro natura devono essere conclusi dall'interessato, come ad

esempio quelli di diritto familiare.

FONTI DELLA RAPPRESENTANZA

Il potere rappresentativo può derivare dalla legge (rappresentanza legale) o essere conferito

dall'interessato (rappresentanza volontaria). La prima ricorre quando il soggetto è incapace. Un fenomeno

particolare è la rappresentanza organica, ossia il potere che spetta ad una persona fisica, in qualità di

organo di un ente, di rappresentare l'ente all'esterno.

LA PROCURA

Il negozio con il quale il un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo di chiama procura ed il

rappresentante è detto procuratore. Essa consiste in un atto unilaterale recettizio, non occorre che il

procuratore la accetti, basta che ne sia venuto a conoscenza. Per la procura, di solito, non è richiesta alcuna

forma ab substantiam, ma il negozio della procura lega alla sua forma al negozio per il quale la procura è

stipulata, quindi se essa è stipulata per l'acquisto di un immobile, servendo per ciò un contratto con forma

scritta, anche la procura dovrà avere forma scritta. Se concerne un solo o solo determinati affari è detta

procura speciale, se concerne tutti gli affari del rappresentato è detta procura generale. L'interessato può

far cessare la procura (con la revoca) oppure modificarne i limiti, tuttavia modificazioni o revoca devono

essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, poiché questi potrebbero ritenere che il potere di

rappresentanza che il procuratore ha sia uguale a prima e potrebbero (erroneamente) agire di conseguenza.

IL CONFLITTO D'INTERESSI TRA RAPPRESENTANTE E RAPPRESENTATO

La procura solitamente è conferita nell'interesse del rappresentato, ma non è escluso che essa possa essere

conferita anche nell'interesse del rappresentante (c.d. Procuram in rem suam), un esempio ne è il debitore

che affida ai creditori la procura per vendere i propri beni. La Procuram in rem suam è irrevocabile

(art.1717). Se il rappresentato è portatore di propri interessi, in contrasto con quelli del rappresentato si ha

conflitto d'interessi e qualunque atto che il procuratore compia per conto del rappresentato è considerato

viziato e quindi annullabile, anche quando il rappresentato non sia stato danneggiato dall'atto, tuttavia, per

tutelare la buona fede del terzo contraente, l'atto è annullabile solo se il conflitto era conosciuto o poteva

essere conosciuto (per ordinaria diligenza) dal terzo. Naturalmente se il dominus, nonostante il conflitto

autorizzi il procuratore a concludere il negozio, l'atto sarà valido.

RAPPRESENTANZA SENZA POTERE

E' possibile che si verifichi il caso in cui un negozio venga svolto per conto di terzi senza che ci sia stata una

precedente procura. Poichè il “procuratore” ha agito senza averne il potere (difetto di potere) o eccedendo i

limiti del potere conferitogli (eccesso di potere), il negozio non produce effetti nella sfera giuridica

dell'interessato, il quale tuttavia può, mediante ratifica con effetti retroattivi, conferire la procura e quindi

ratificare il negozio (art. 1399 cod. civ.). La ratifica può essere espressa o tacita. Se manca la ratifica del

dominus, il terzo contraente ha diritto al risarcimento dei danni contro il falsus procurator, salvo il caso in

cui sapesse, o avrebbe potuto sapere usando la normale diligenza, che egli fosse senza procura.

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

Nel momento della conclusione di un contratto una parte può riservarsi di nominare successivamente la

persona nella cui sfera giuridica il negozio produrrà effetti (art. 1401-1405 cod. civ.). Se entro 30 giorni (ma

le parti possono concordare un termine più lungo) segue la dichiarazione di nomina (c.d. Electio amici)

allora il contratto si intenderà stipulato ab initio dal soggetto nominato. Se la dichiarazione di nomina

manca il negozio produce effetti direttamente nella sfera giuridica di colui che ha stipulato materialmente il

contratto. Si ricorre al contratto per persona da nominare quando il contraente non vuole apparire al

momento della conclusione del contratto (Es. Un imprenditore che acquista un ramo si una società

concorrente ha timore che, se apparisse il suo nome tra gli acquirenti, i venditori maggiorerebbero il prezzo.


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3 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher salvatoresalerno97 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Lobuono Michele.

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