Riassunto esame Diritto Privato, prof. Lobuono, libro consigliato Diritto privato, Torrente, Schlesinger

Diritto privato: nozioni preliminari

L'ordinamento giuridico

L'uomo è portato per natura alla cooperazione, ma non tutte le forme di cooperazione danno origine a un gruppo organizzato. Affinché ci sia questo è necessario che ci siano tre condizioni:

• Che i rapporti siano regolati da regole di condotta;
• Che queste regole non siano applicate solo in via episodica, ma siano applicate sempre e siano stabilite da appositi organi;
• Che le regole siano effettivamente osservate. Ovviamente le regole non sono sempre osservate, ma il principio di effettività stabilisce un limite di osservazione delle regole superato il quale non si può più parlare di gruppo organizzato.

Il sistema di regole mediante il quale è disciplinata una società è definito ordinamento giuridico. Questo è caratteristico dello Stato inteso nel senso moderno, infatti lo Stato moderno è definito come: “una comunità di individui, stanziata in un certo territorio e organizzata in base a un certo ordinamento giuridico". Inoltre, un ordinamento si dice primario quando superiorem non recognoscit. Tuttavia, con il nascere delle organizzazioni sovranazionali, l'ordinamento non è più solo il frutto di scelte “interne”. Pensiamo all'Art.10 della Costituzione il quale stabilisce l'ingresso nel nostro ordinamento delle norme del diritto privato internazionale. Ma più importante è la partecipazione dell'Italia all'UE e quindi l'ingresso diretto nel nostro ordinamento delle direttive UE, segno che il nostro ordinamento non solo è dinamico (come lo sono tutti gli ordinamenti), ma non può neanche essere definito giustamente un ordinamento primario, poiché accoglie anche norme “esterne”.

Ma cosa si intende per norma? Abbiamo detto che l'ordinamento di una collettività è costituito da regole, ciascuna di queste regole si chiama norma giuridica. L'aggettivo giuridico sta a indicare solamente il fatto che una certa norma esista in un ordinamento e che sia dotata di “autorità”, dunque non ha senso chiedersi se una norma sia giuridica o meno in base al suo contenuto.

Ma come viene prodotta la norma? Di solito (non sempre) la norma è espressione della volontà del detentore del potere politico, che la elabora e la inserisce in un documento normativo. Tuttavia, non bisogna confondere il “testo” di una norma con il suo “precetto”, ossia con il significato di quel testo. Infatti, l'individuazione del significato non spetta a chi scrive la norma, ma a chi la interpreta, poiché di ogni testo si possono avere più “letture”. Non bisogna neanche confondere i concetti di “norma” e “legge”, infatti una legge può contenere una molteplicità di norme, per un altro verso una norma può risultare dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare un aspetto diverso di un fenomeno complesso.

Ma com'è fatta una norma? Essa è un enunciato che si articola nella formulazione di un'ipotesi di fatto al cui verificarsi si ricollega un particolare effetto giuridico. La parte della norma che descrive l'evento che intende regolare è chiamata fattispecie, e si distingue in:

• Fattispecie astratta: si intende il fatto NON concretamente accaduto, ma descritto dalla norma e che, quando si verificherà in concreto, produrrà un particolare effetto giuridico;
• Fattispecie concreta: si intende un fatto realmente accaduto rispetto al quale occorre verificare quali effetti giuridici si siano prodotti. Bisogna quindi ricollegare una fattispecie concreta a una o più fattispecie astratte per ricavare l'effetto giuridico.

La fattispecie si distingue ancora in:

• Fattispecie semplice: consiste in un unico fatto (es. alla morte di una persona si apre una successione: art. 456 cod. civ.)
• Fattispecie complessa: se la fattispecie è costituita da un insieme di fatti giuridici.

L'effetto non si realizza fino a quando non si siano verificate le condizioni presenti nella fattispecie. Tuttavia, in alcuni casi, la fattispecie si compone di una pluralità di fatti giuridici che si susseguono nel tempo, motivo per cui si possono verificare effetti preliminari. Un esempio è offerto da un contratto sottoposto a condizione sospensiva: gli effetti definitivi non si verificano fin quando la condizione non è soddisfatta, ma prima di quel momento, il soggetto è titolare di certi diritti che sono tutelati da una protezione che è minore rispetto a quella che lo tutelerà quando la condizione sospensiva sarà soddisfatta, ma comunque è presente.

Secondo un'antica concezione, le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili ad un'attuazione forzata e quindi, per chi trasgredisce una norma, deve essere previsto una conseguenza che rechi danno al trasgressore, essa si chiama sanzione. Molto spesso, infatti, accanto alle norme di condotta (primarie), il legislatore pone una reazione dell'ordinamento (una norma sanzionatoria o secondaria) da far scattare nel caso di trasgressione nei confronti della norma. Tuttavia, non sempre per far rispettare le norme è necessario che scatti la sanzione, a volte bastano delle misure di precauzione o dissuasione. Inoltre, esistono anche norme dell'ordinamento che, lungi dal prevedere sanzioni, prevedono incentivi al verificarsi di un determinato comportamento previsto da una fattispecie (es. a favore dell'imprenditoria giovanile).

Comunque, tornando alla sanzione, essa può operare in due modi:

• Modo diretto: realizzando il risultato che la legge prescrive.
• Modo indiretto: l'ordinamento si avvale di mezzi diversi per reagire ad una violazione. Ad esempio, se un attore che ho scritturato per un'opera rifiuta di esibirsi, non è certo possibile convincerlo con la forza, ma posso ottenere dal giudice che l'attore mi risarcisca.

La norma deve avere queste caratteristiche e rispettare questi principi:

• Caratteristica della generalità: la legge non deve essere dettata per colpire singoli individui, ma deve avere portata generale;
• Caratteristica dell'astrattezza: la legge non deve essere dettata per situazioni concrete, ma per situazioni che potrebbero verificarsi (oggi non tutte le leggi rispettano questa caratteristica, pensiamo a una legge che istituisca un ente pubblico);
• Principio di imparzialità: i pubblici uffici devono applicare e rispettare nell'esercizio delle loro funzioni il principio di imparzialità previsto dall'Art.97 Cost.
• Principio di eguaglianza: previsto dall'Art.8 Cost si distingue in:
  • Eguaglianza formale: per cui tutti i cittadini hanno pari dignità di fronte alla legge;
  • Eguaglianza sostanziale: per cui “La Repubblica rimuove gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana”, una prescrizione che ha un'impronta programmatica, per cui lo Stato si impegna ad assumere determinate misure in merito.

È capitato a volte che l'applicazione di una norma a un caso concreto desse luogo a problemi con il sentimento di giustizia. Questo perché il nostro ordinamento ritiene più importante la certezza del diritto del problema del sentimento di giustizia che si risolverebbe affidandosi alla discrezionalità del giudice. Così, la legge stabilisce che il giudice, nel pronunciare le sentenze, debba attenersi a quello che è il diritto vigente e può far ricorso al principio di equità solo per cause di minor valore, attribuite alla competenza del Giudice di Pace, ossia quando sono le stesse parti ad attribuire al giudice il potere di decidere secondo equità e non secondo una stretta interpretazione del diritto.

Il diritto privato e le sue fonti

Tradizionalmente si usa operare una distinzione tra diritto pubblico, definito come quella branca del diritto che disciplina l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici e regola la loro azione sia interna sia di fronte ai privati (e da cui si articolano le varie branche del diritto costituzionale, amministrativo, penale, ecc.) e diritto privato che disciplina le relazioni interindividuali tra singoli o tra enti privati. La linea di demarcazione tuttavia è molto variabile. Pensiamo al fatto che lo Stato ha avocato a sé delle funzioni un tempo lasciate ai privati come la scuola o gli ospedali, o viceversa ha rinunciato ad agire in settori una volta di sua competenza (pensiamo alla “privatizzazione” delle telecomunicazioni).

Inoltre, non tutto ciò che riguarda soggetti pubblici appartiene al solo diritto pubblico. Pensiamo, ad esempio, a un Comune che conceda una propria sala in fitto a un ente privato. Sta usando un istituto del diritto privato anche essendo un ente pubblico! Inoltre, molte volte un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico. Pensiamo all'investimento di un pedone: questo fatto fa scattare sia la sanzione civile per risarcimento del danno sia la sanzione penale per lesioni colpose.

Norme derogabili, inderogabili e suppletive

Non tutte le norme di diritto privato devono essere necessariamente rispettate dai singoli. La distinzione è:

• Norme inderogabili (o cogenti): sono quelle norme che non possono essere modificate dalla volontà dei singoli e devono essere necessariamente rispettate, ad esempio le norme di diritto penale sono cogenti;
• Norme derogabili (o dispositive): sono norme che possono essere modificate dalla volontà dei privati. Ad esempio, l'Art. 1815 cc. stabilisce che chi riceve un prestito di denaro debba corrispondere degli interessi a chi glielo ha prestato, tuttavia un accordo tra privati può prevedere che il prestito sia gratuito e quindi la norma non è applicata;
• Norme suppletive: sono norme che si applicano quando manca o non è chiara la volontà delle parti, ad esempio l'Art.1193 cc stabilisce che quando un debitore ha più debiti nei confronti del creditore, nel momento in cui assolve a uno di essi può dichiarare quale debito sta assolvendo, in caso contrario è la legge a stabilire, mediante certi criteri, quale debito si stia pagando.

Per fonti di produzione si intendono quegli atti o fatti idonei a produrre diritto. Rispetto a ciascuna fonte si può individuare:

• L'organo investito del potere di emanare l'atto
• Il procedimento di emanazione
• Il testo del documento
• I precetti che se ne ricavano

È chiaro che ogni ordinamento giuridico deve stabilire ante omnia delle regole sulla produzione giuridica e deve stabilire, specie nelle società complesse, dei valori gerarchici tra le norme. L'Art.1 delle “preleggi” anteposte al codice civile del 1942 ordinava le fonti ponendo al primo posto le leggi, al secondo i regolamenti, al terzo le norme corporative e in ultimo gli usi. Ora, è chiaro che con la caduta del fascismo vengono meno in questa gerarchia le norme corporative, ma non è questa la modifica più importante attuata a questa classificazione. La modifica più importante è data dalla promulgazione della Costituzione, la quale si posiziona al primo posto. La scala gerarchica è così modificata:

• Principi supremi
• Disposizioni costituzionali e leggi costituzionali
• Leggi statali e atti aventi forza di legge
• Regolamenti
• Usi

Ma questa classificazione non è semplice come appare. Ad esempio: che posizione occupa il diritto internazionale? Esso gerarchicamente occupa il posto di una disposizione costituzionale, in quanto le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute entrano nel nostro ordinamento per mezzo dell'Art.10 Cost. per cui, violando una disposizione di diritto internazionale si violerebbe (indirettamente) la Costituzione. Anche la legge regionale non è inserita in questa classificazione delle fonti, tuttavia possiamo dire che se prima della riforma del 2001 essa era gerarchicamente inferiore alla legge dello Stato, con questa riforma la Costituzione stabilisce quali sono le materie di competenza esclusiva dello Stato e quali sono le materie di competenza concorrente, motivo per cui non ha più senso risolvere un'antinomia tra legge statale e regionale tramite il criterio gerarchico, bisognerà usare il criterio della competenza.

Per quanto riguarda i regolamenti, essi sono fonte “secondaria” del diritto in quanto sottoposti gerarchicamente alla fonte primaria che è la legge. Essi possono essere emanati dal Governo, dai ministri o da altre autorità amministrative in conformità alla legge, come stabilito nell'Art.1 delle preleggi. Qualora un giudice rilevi che una disposizione di un regolamento sia in contrasto con una disposizione di legge può disapplicarla, il giudice amministrativo può invece annullare la disposizione del regolamento.

Per quanto riguarda il diritto comunitario, esso è costituito dai Trattati (TUE, TFUE e Carta dei diritti fondamentali dell'UE) che costituiscono una sorta di Costituzione europea e come tali regolano l'attività delle fonti sottoordinate che si chiamano derivate e sono i Regolamenti UE, le direttive UE e le decisioni UE. Dato che queste fonti comunitarie entrano nell'ordinamento italiano con la forma della legge ordinaria, ma lo fanno grazie all'Art.11 Cost., possiamo affermare la prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale.

Per quanto riguarda la consuetudine, le preleggi affermano che esse possono operare secundum legem, praeter legem in mancanza di una disposizione legislativa nel settore preso in esame, ma ovviamente mai contra legem.

Speciale rilievo tra le leggi ordinarie è riconosciuto ai codici. Esso nasce come una raccolta di leggi precedenti, ma a lungo andare viene ad identificare una legge del tutto nuova dotata di organicità poiché aspira a disciplinare un intero settore dell'esperienza giuridica. Il primo codice inteso nel senso moderno del termine è il Codice Napoleone del 1804 che favorì la diffusione degli ideali di uguaglianza e il primato del diritto di proprietà. Esso fu velocemente imitato da altri paesi europei e si configurava come un codice così all'avanguardia sia per contenuti che per forma da essere ancora in vigore in Francia (con ovvie modifiche). Per quanto riguarda il nostro Paese, un primo Codice Civile fu emanato nel 1865 con un separato Codice di Commercio. Già dal 1938, tuttavia, iniziavano a circolare singoli libri di un nuovo Codice civile che fu promulgato nel 1942 inglobando anche il codice di commercio. Il codice civile odierno, tuttavia, non esaurisce tutto il sistema del diritto civile, infatti va crescendo una legislazione “speciale” che in precedenza aveva il compito di far da “completamento” al codice, ma che ora costituisce un mondo a sé.

L'efficacia temporale delle leggi

Per entrare in vigore una legge deve essere approvata dalle Camere, promulgata dal PdR e essere pubblicata sulla GU. Dopo il periodo di vacatio legis essa è pienamente efficace.

Una disposizione di legge perde efficacia quando viene abrogata. L'abrogazione può essere esplicita quando una nuova disposizione dispone l'abrogazione di una disposizione precedente (di pari valore gerarchico), può essere invece implicita quando la disposizione precedente risulta incompatibile con quella successiva. Altri modi per abrogare una disposizione sono il referendum popolare o una sentenza di illegittimità costituzionale da parte della Corte costituzionale. Tuttavia, quest'ultimo caso presenta una particolarità: mentre l'abrogazione opera sempre ex nunc, l'abrogazione di una disposizione a causa di illegittimità costituzionale opera ex tunc.

L'Art.11 delle preleggi stabilisce il principio per cui le disposizioni di legge non possono avere effetto retroattivo, un principio posto a salvaguardia della certezza del diritto. Tuttavia, nel nostro ordinamento solo le norme penali non possono in nessun caso essere retroattive, mentre le altre norme sì, anche se di solito non lo sono. La Corte costituzionale si è espressa in merito motivando la retroattività di disposizioni non concernenti la materia penale nel caso in cui questo sia motivata dall'esigenza di tutelare libertà costituzionali o tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

La soluzione di problemi legati al succedersi delle leggi su una stessa materia non è semplice. Delle volte il legislatore emana delle disposizioni transitorie, ma può anche non farlo quindi sorge un problema. Ci sono due teorie. Per la teoria del diritto quesito la nuova legislazione non può intaccare i diritti acquisiti dal soggetto tramite la legislazione precedente, ma questa teoria risulta “zoppa” poiché non distingue tra diritto acquisito e la semplice “aspettativa dell'acquisto di un diritto”. Prendiamo ad esempio la riforma che ha abbassato la soglia per la maggiore età a 18 anni, ci sono delle prestazioni che devono essere garantite ai minorenni, ora queste prestazioni devono terminare al 18° anno o continuare fino al 21°? Si possono dare risposte differenti se si considerano quelle prestazioni come diritto acquisito o aspettativa di un diritto.

Ma la teoria più seguita per risolvere questi casi è la teoria del fatto compiuto, essa stabilisce che la legge non si applichi alla fattispecie realizzatasi antecedentemente alla sua entrata in vigore.

L'applicazione e l'integrazione della legge

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione di ciò che è previsto dalla legge. Per quanto riguarda il diritto pubblico, è compito dello Stato applicarlo, mentre l'applicazione del diritto privato avviene ad opera dei cittadini, ogni qualvolta ad esempio rispettiamo la proprietà altrui o onoriamo un debito stiamo applicando una legge dell'ordinamento.