Riassunto esame Diritto privato, prof. Di Nella, libro consigliato Lezioni di diritto privato ed europeo, Di Nella

Parte generale

Capitolo I - Società, diritto, norma giuridica

L’uomo tende a raggrupparsi in aggregazioni sociali al fine di soddisfare tramite la cooperazione i propri bisogni materiali e spirituali. Queste aggregazioni sociali costituiscono la società. La società è fondata sulla condivisione di determinati valori. Tali valori sono alla base del patrimonio culturale che quella collettività cerca di conservare e di attuare.

La convivenza, la cooperazione e l’attuazione dei valori comuni sono possibili soltanto se esistono norme attraverso cui:

• Si coordina e controlla il comportamento dei membri della comunità
• Si stabilisce chi abbia il potere di prendere decisioni in tali ambiti e in che modo

Ogni società non può vivere senza un complesso di norme che disciplinino i rapporti tra i consociati e senza apparati che si incarichino di porle e farle osservare. L’insieme di tali norme costituisce quel settore della vita sociale che si contrassegna come diritto o ordinamento giuridico.

Il termine diritto indica quell’insieme di norme, interdipendenti e coessenziali, che configurano un sistema unitario e gerarchicamente disposto che può essere definito, per la sua funzione ordinatrice della società, ordinamento giuridico, e per la sua natura di componente della struttura sociale, realtà normativa.

Un ordinamento costituisce la struttura portante della società rappresentandone l’aspetto normativo, e quella determinata società costituisce l’ambito in cui l’ordinamento vive e si svolge.

La scienza del diritto (la giurisprudenza) ha per oggetto lo studio delle norme che regolano una collettività: è una scienza sociale, ossia una forma di conoscenza della società che ha come punto di riferimento l’uomo nella sua individualità e relazionalità.

La necessità di distinguere tra regole di specie diversa sorge storicamente quando la comunità riconosce al suo interno una pluralità di autorità. La distinzione viene effettuata sulla base dei seguenti criteri:

• Autonomia: la regola morale è assoluta, la regola giuridica è eteronoma
• Contenuto: alcune materie possono essere trattate o solo dal diritto o solo dalla morale
• Forma: le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore; per il rispetto delle regole giuridiche è sufficiente la osservanza esteriore del comando

Diritto e morale sono complementari.

L'approccio più diffuso ai problemi di politica economica, comune a tutte le prospettive da cui lo si affronta, ideologiche e scientifiche, muove dalla concezione di fondo che configura in modo antitetico il rapporto tra legge statale e legge di mercato. A seconda del bilanciamento tra le due opzioni si propongono i modelli dell’economia pianificata, del liberismo o della mixed economy. Si tende a pensare che nel regime di libera concorrenza il diritto sia assente, ma non deve essere così, occorre comunque che vengano fissate delle regole per impedire le storture che inevitabilmente si generano per effetto dello stesso comportamento come la costituzione di cartelli e monopoli. Quindi si vede che in assenza di Diritto non si ha “più libertà”, ma più vincoli autogenerati, perché il mercato non è in grado di autoregolarsi in modo sostenibile e duraturo. Spetta allora all’ordine giuridico regolare la concorrenza. Il mercato diventa quindi un istituto giuridico, una categoria del diritto e la concorrenza è un procedimento di selezione che prevede un severo regolamento di gioco e di lotta economica.

Il mercato è creato dal diritto ed è considerato come l’insieme delle norme che regolano gli scambi. Le norme impediscono accordi come cartelli e monopoli che impediscano la libertà, ma si astengono quanto basta per non prestare ingerenze inopportune. L’ordine giuridico del mercato è fondato su dinamiche democratiche basate sulla garanzia dell’apertura dei processi decisionali.

Lo stato di diritto è responsabile della protezione sociale dei suoi cittadini. Si può dire che:

• Il diritto è parte costitutiva del mercato (struttura)
• Il diritto è strumento di governo del mercato
• Il diritto fornisce gli strumenti, l’economia li riempie di contenuti

Il diritto è composto da diversi tipi di norme. Questo introduce il problema della distinzione tra due fondamentali partizioni dell’ordinamento: diritto privato e pubblico.

Il significato della distinzione è più volte mutuato nel corso della storia. Dal secondo dopoguerra alla fine del XX secolo ha avuto luogo il passaggio da un’economia fondata prevalentemente sull’iniziativa economica privata alla economia mista caratterizzata dalla diretta partecipazione dello Stato al processo produttivo.

La partecipazione diretta dello Stato al processo produttivo ha prodotto queste conseguenze:

• Sono stati spezzati i nessi tradizionali tra diritto privato e soggetto privato, tra il diritto privato e interesse particolare
• Si assiste alla dissociazione tra diritto pubblico e interesse generale
• È segnalata la fine del monopolio della realizzazione degli scopi di interesse pubblico da parte dello Stato e degli enti pubblici

Negli ultimi anni si assiste ai fenomeni della modificazione dell’intervento dello Stato nell’economia e dell’affermazione della società di diritto privato. Questo intreccio di strumenti e di interessi pubblici e privati mostra la profonda unilateralità dell’ordinamento giuridico, che non consente più partizioni rigide e schematiche dei suoi settori, e rende problematica l’individuazione di una linea di confine, pur elastica, tra diritto privato e diritto pubblico.

Convenzionalmente si individua che:

• Il diritto pubblico: riguarda l'attività dello Stato (nell’esercizio delle funzioni legislativa, esecutiva e giudiziaria), la Pubblica Amministrazione (nell’esercizio dei poteri di supremazia, tasse, fisco), il funzionamento degli enti statali
• Il diritto privato: riguarda le norme che regolano i rapporti tra privati cittadini e tra cittadini e enti pubblici, quando questi non esercitano il loro potere di comando

In ogni settore vi sono norme pubbliche e private: talora prevale quantitativamente l’aspetto privatistico in quanto si soddisfa in prima battuta direttamente l’interesse dei singoli, talora prevale l’aspetto pubblicistico in quanto si soddisfa in prima battuta direttamente l’interesse della collettività. L’interesse pubblico non è più importante di quello privato ma è interesse strumentale che va soddisfatto per consentire la realizzazione di altri interessi individuali.

Sono di diritto civile le norme relative ai comportamenti individuali riconducibili al principio di uguaglianza. Questo è ricompreso nell’ambito del diritto privato e regola i rapporti che si stabiliscono in materia di famiglia, proprietà, contratti ecc.

L’ordinamento è giuridico in quanto è rappresentato dalla norma giuridica. La giuridicità della norma consiste nell’essere questa:

• Vincolante: la condotta concreta deve conformarsi alla regola in cui consiste la norma
• Esclusiva: essa prevale su eventuali altre regole
• Coercibile: non è un carattere specifico della norma; va riferita all’ordinamento giuridico nel suo complesso, il quale predispone gli apparati e gli strumenti per garantire l’osservanza delle norme che lo compongono

Tradizionalmente si afferma che la norma giuridica è:

• Generale: il comando contenuto in una norma si rivolge alla collettività indeterminata o almeno ad una classe di individui
• Astratta: la regola non si applica ad una sola fattispecie, ma ad una classe di fattispecie, tutte le volte nelle quali si presenta nella realtà lo stato di fatto previsto

Le norme consentono l’attuazione dei valori propri della comunità in quanto le prescrizioni in esse contenute sono ordinate su di essi. Il valore da essa canonizzato prevale sugli altri valori etici, estetici, religiosi. Se complementari, può potenziarli, conglobarli; se incompatibili, li esclude.

Al valore è collegato l’interesse che è il valore relativo di un bene rispetto ad un soggetto. Nel creare norme, il legislatore parte in primo luogo dalla considerazione del valore giuridico da attuare, poi concretizza il valore relativizzandolo in forma di interesse in una determinata disposizione.

Sono da considerare norme:

• Regole: quella norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione, quindi realizza il connesso valore in un solo modo
• Principi: quella norma che esprime un comando generale: essa è soddisfatta da una pluralità di condotte con diversa intensità ed impone la massima realizzazione del valore. Possono essere:
  • Generali: quelli che esprimono i principi fondamentali della comunità
  • Tecnici: rappresentano la costruzione concettuale di esigenze dettate dall’opportunità pratica o dalla politica legislativa e la loro configurazione deve essere giustificata nell’ambito di principi generali
  • Assoluti: sono la tutela della persona e la sovranità dello stato

Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola che non sia riconducibile al principio in via immediata, costituendone piuttosto una deviazione giustificata in quella particolare fattispecie da altre valutazioni, è norma eccezionale, non è applicabile oltre i casi e i tempi in essa considerati. Le norme eccezionali si distinguono da quelle speciali, le quali sono dettate per regolare specifici settori in materie più generali. Norme eccezionali sono prescrizioni dettate:

• Per disciplinare fattispecie atipiche nelle quali il principio corrispondente si scontra con l’esigenza di dare rilievo ad altri principi (es. divieto di vendere merci ad un paese soggetto a sanzioni ONU)
• Per disciplinare fattispecie atipiche nelle quali il principio corrispondente deve essere attuato mediante regole altrettanto atipiche (es. regola che permette di rompere il vetro del finestrino del treno con apposito martello per uscirvi in caso di pericolo è eccezionale, essendo attuazione atipica del principio di tutela della salute in una situazione non comune).

Capitolo II - Le fonti del diritto

Con l’espressione fonti del diritto si designano due diversi concetti:

• Fonti di produzione: atti o fatti considerati idonei dall’ordinamento a creare, modificare o estinguere norme giuridiche
  • Fonti atto: atti normativi posti in essere da organi o enti nell’esercizio dei poteri ad essi attribuiti dall’ordinamento
  • Fonti fatto: determinate da fatti sociali o naturali considerati idonei a produrre diritto
• Fonti di cognizione: il risultato dei suddetti atti o fatti consistenti nei documenti e nei comportamenti dalla cui interpretazione si determina la norma.

L’elenco semplificato delle fonti è il seguente:

1. Fonti costituzionali
2. Fonti dell’Unione europea e talune fonti internazionali
3. Fonti primarie
4. Fonti secondarie
5. Fonti terziarie

La Costituzione vigente è rigida cioè non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento. È al centro del sistema delle fonti. Le fonti primarie devono avere un fondamento costituzionale in quanto subordinate alla Costituzione. Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario ma è aperto a livello secondario.

La gerarchia della fonte ne indica la forza attiva, ossia la capacità di creare, modificare, estinguere norme, e la forza passiva, ossia la capacità di resistere all’abrogazione: il livello inferiore cede rispetto alla forza di ogni livello superiore.

La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche. La Costituzione ha la “competenza della competenza”. Questo significa che tutte le altre fonti sono costituite nella gerarchia e nella competenza ad esse assegnata dalla Carta costituzionale. La ricostruzione delle fonti in senso gerarchico è mantenuta, ma si coordina con l’attribuzione della competenza.

Il 1^o gennaio 1948 entrò in vigore la Costituzione. Questa è rigida, ossia può essere modificata soltanto con una maggioranza qualificata e con una procedura speciale tramite soltanto una legge costituzionale. Vi è però un limite: l’immodificabilità della “forma repubblicana” (art. 138 c.c.).

Le norme espresse dalla Costituzione sono in una posizione di supremazia rispetto a tutte le altre, quindi sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile senza bisogno della mediazione di una legge ordinaria.

È importante individuare almeno alcuni dei principi fondamentali costituzionali che hanno rilievo nel diritto civile:

• Tutela della persona umana: la persona è posta al centro del sistema costituzionale e quindi di tutto l’ordinamento. Supremo principio costituzionale, fonda la legittimità dell’ordinamento e la sovranità dello Stato. Le formazioni sociali hanno rilievo costituzionale quali luoghi nei quali si sviluppa la personalità, sono in posizione servente rispetto alla persona. In forza del principio solidaristico la persona è considerata inseparabile dalla solidarietà. La cura dell’altro fa parte del concetto di persona.
• Uguaglianza: la Costituzione riconosce:
  • Uguaglianza formale: divieto di discriminazione fondata su differenze biologiche e culturali
  • Uguaglianza sostanziale: impegno dello Stato a rimuovere le condizioni di fatto che ostacolano lo sviluppo della persona
• Democraticità: la democrazia è quella procedura decisionale che richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione, mediante voto non coartato, con prevalenza della maggioranza sulla minoranza, in un quadro di diritti insopprimibili della minoranza. La democrazia è inseparabile dall’uguaglianza e dalla persona.
• Apertura dello stato ad altri ordinamenti: esprime i valori internazionalistici della Costituzione e permette all’Italia sia di sottoscrivere i trattati internazionali, sia di partecipare a organizzazioni internazionali quali ONU, sia di essere membro della Unione Europea.
• Divieto abuso del diritto: deve essere interpretato nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà ivi riconosciuti o di imporre a tali diritti limitazioni più ampie di quelle previste.
• Proporzionalità: l’azione dell’UE non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi dei Trattati sia nelle materie di sua competenza, sia nelle ipotesi in cui non siano previsti poteri d’azione ma questa risulti necessaria per il raggiungimento dei suddetti scopi.

La Corte costituzionale è giudice di legittimità delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni. Essa ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme di rango primario incostituzionali. Le decisioni della Corte costituzionale sono di diverso tipo:

• Sentenza di inammissibilità: questione sollevata è inammissibile, manca requisito per valido processo
• Sentenza di rigetto: questione dichiarata infondata, disposizione resta in vigore
• Sentenza di accoglimento totale o parziale: elimina in tutto o in parte la disposizione
• Sentenze additive di prestazione: dichiara legge incostituzionale per ciò che non statuisce, dare beneficio a chi non ce l’ha
• Sentenze attuative dell’uguaglianza verso il basso: togliere beneficio a chi lo ha
• Sentenze additive di principio: dichiara incostituzionalità alla legge ma indica non la regola ma il principio
• Sentenze di monito: questione fondata in astratto, decisa con sentenza di rigetto per far intervenire il Parlamento in modo da non avere vuoto legislativo
• Sentenze di incostituzionalità sopravvenuta: rende gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità non irretroattivi
• Sentenze a incostituzionalità differita: si assegna un termine al legislatore per provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità

Le norme dichiarate incostituzionali cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.

Il diritto europeo può essere definito quell’insieme di regole e principi interdipendenti e coessenziali che costituiscono l’ordinamento giuridico europeo, il quale è rivolto a disciplinare la cooperazione tra i Paesi membri dell’Unione attuata in una specifica forma istituzionale. Vi sono due tipi di diritto europeo:

• Primario: quello che ha la sua fonte nei Trattati. Prevede gli organi istituzionali dell’UE nonché in modo molto dettagliato molte norme in materia economica e sociale, valide anche per i privati cittadini. Può essere considerato come il diritto “costituzionale” dell’UE. Occupa il vertice delle fonti comunitarie e prevede a sua volta fonti di rango inferiore. Può essere modificato soltanto tramite la revisione dei trattati, quindi il consenso di tutti gli Stati membri.
• Derivato: insieme di atti normativi prodotti dalle fonti previste dai trattati.

Occorre analizzare tre principi:

• Principio di attribuzione: l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dai Trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. L’unione ha competenza esclusiva in alcune materie e concorrente in altre:
  • Esclusiva: delimitata dall’art. 3 del TFUE comprende unione doganale, definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno