Riassunto esame diritto privato, , libro consigliato "Manuale di diritto civile, Perlingeri (Parte 1 Nozioni introduttive e principi fondamentali)

1

Nozioni introduttive e principi fondamentali

A. REALTA’ SOCIALE E ORDINAMENTO GIURIDICO.

1. Norme e comportamento.

I CONCETTI GIURIDICI sono idee cristallizzate,

cioè sono delle soluzioni sulle quali si trova un consenso

da parte della pratica e anche da parte della teoria.

La pratica è rappresentata da ciò che applica il diritto.

In altri termini,

i concetti rappresentano un bagaglio culturale

che serve nello studio di qualsiasi diritto.

I concetti non sono fissi nel tempo:

ogni concetto subisce e ha subìto dei mutamenti;

i concetti sono l’esito di un’elaborazione e, come tali, sono suscettibili di trasformazioni

(DINAMICITÀ).

La NORMA di per sé è un’astrazione,

il frutto di un’elaborazione mentale che si inserisce in un complesso di altre norme,

e cioè

il SISTEMA GIURIDICO,

che è un complesso sistematico di norme:

tutti i singoli elementi del sistema sono collegati tra di loro

e si spiegano attraverso un altro elemento, la norma.

Quindi,

bisogna immaginare la norma come quell’elemento di base di un sistema complessivo,

nel quale convivono una complessità di norme:

ogni specifica disposizione deve essere letta in base al contesto nel quale si colloca.

NORMA GIURIDICA

La

LiberaWmente 2

Nozioni introduttive e principi fondamentali

È UNO STRUMENTO DI VALUTAZIONE DEL COMPORTAMENTO.

Il comportamento è giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito,

se valutato come conforme o difforme da una regola che lo riguardi.

Valutare un comportamento equivale a giudicarlo,

e il giudizio non può essere vero o falso, ma fondato o infondato.

Un giudizio è fondato se è giustificato da una norma.

Dunque,

la norma non fa altro che esprimere un GIUDIZIO.

Quando si dice ad una persona

“ti sei comportato bene” o “non ti sei comportato bene”

si esprime un giudizio sulla base di un parametro valutativo,

il quale è contenuto nell’insieme di norme che sovraintendono a quel comportamento.

Dunque,

IL LINGUAGGIO DELLE NORME NON È DESCRITTIVO, MA PRESCRITTIVO,

cioè

comunica valutazioni che permettono o vietano un comportamento,

ma non descrivono eventi o emozioni.

Di conseguenza,

LA FUNZIONE COSTANTE DELLE NORME

È LA VALUTAZIONE DEL COMPORTAMENTO,

DIMENSIONE FUNZIONALE DELLA NORMA

la c.d. :

ciascuna norma è portatrice di una regola e ciascuna di essa è connessa all’altra.

Ora, le norme prescrivono:

LiberaWmente 3

Nozioni introduttive e principi fondamentali

REGOLE DI CONDOTTA

o e cioè

REGOLE CHE VALUTANO IN MODO IMMEDIATO UN COMPORTAMENTO.

Sono regole che riguardano un comportamento

che non si può giudicare senza far riferimento alle norme.

Es. la norma sui diritti e doveri reciproci dei coniugi.

REGOLE COSTITUTIVE

o e cioè

REGOLE CHE SONO CONDIZIONE DI POSSIBILITÀ DEL COMPORTAMENTO.

Es: il fatto “unirsi in matrimonio”

non è pensabile senza le norme sulla celebrazione del matrimonio:

senza quelle norme quel fatto non avrebbe senso.

Il comportamento “sposarsi” è inseparabile dalla regola,

poiché questa è condizione di possibilità del fatto “matrimonio”.

REGOLE DI ORGANIZZAZIONE

o e cioè

REGOLE CHE DESIGNANO STRUTTURE, ANCHE COMPLESSE,

INTORNO ALLE QUALI SI INTRECCIANO INSIEME DI COMPORTAMENTI

CARATTERIZZATI DA UNA COMUNE FINALITÀ.

Questa comune finalità è realizzata

mediante la cooperazione di una molteplicità di persone

a ciascuna delle quali è affidato un compito per realizzare il migliore risultato.

Es: all’interno di una s.p.a. si stabilisce quali decisioni sono prese dall’assemblea,

chi deve amministrare, chi può agire in nome della società nei rapporti con l’esterno,

chi deve controllare gli amministratori, etc.

2. Giurisprudenza come scienza sociale.

LiberaWmente 4

Nozioni introduttive e principi fondamentali

GIURISPRUDENZA È SCIENZA DEL DIRITTO

La ,

la quale esprime valutazioni sul comportamento umano,

e quindi è scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realtà

avente l’uomo come punto di riferimento.

Al momento della nascita, l’uomo non distingue se stesso dal mondo.

Impara ad essere uomo quanto distingue l’io e il tu,

e ciò lo apprende nell’esperienza della relazione:

non vi è uomo se non in mezzo agli uomini: esistere è coesistere.

La coesistenza, regolata da un insieme di regole e principi,

è l’aspetto normativo del sociale.

L’insieme di regole e principi configurano un insieme unitario e gerarchicamente disposto, che può

essere definito,

per la sua funzione ordinatrice, ORDINAMENTO GIURIDICO,

e per la sua natura di componente della struttura sociale, REALTÀ NORMATIVA.

Ogni trasformazione della realtà sociale

deve essere tenuta in considerazione della scienza del diritto,

poiché reagisce sulla realtà normativa.

Le regole si pongono all’interno della società

per essere rispettate e per garantire la coesistenza.

Di conseguenza,

la violazione di una regola deve necessariamente provocare delle conseguenze,

altrimenti la regola sarebbe solo un simbolo di valore non più osservato dalla comunità

e configurerebbe una dissociazione tra ideale e realtà, inammissibile per il diritto.

SANZIONI

La realizzazione della regola è garantita da , che sono positive o negative.

SANZIONE NEGATIVA

La

È UNA CONSEGUENZA SFAVOREVOLE

LiberaWmente 5

Nozioni introduttive e principi fondamentali

INFLITTA ALL’AUTORE DELLA VIOLAZIONE.

Esclusa la pena restrittiva della libertà, che fa parte del diritto penale,

sono tipiche sanzioni civilistiche:

→ il risarcimento del danno (il pagamento di una somma di denaro);

→ l’esecuzione in forma specifica

(la realizzazione di una situazione di fatto

corrispondente a quella che si sarebbe determinata

se la norma non fosse stata violata).

SANZIONE POSITIVA

La

È UNA CONSEGUENZA SFAVOREVOLE (BENEFICIO) PER L’AGENTE,

DERIVANTE DALL’OSSERVANZA DI TALUNE REGOLE.

Es: leggi di incentivazione, per le quali si prescrive che gli investimenti industriali

in una determinata zona abbiano una disciplina fiscale di favore. COERCIBILITÀ

Carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico è la

che consiste

NELLA SANZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI.

Questo però non vale sempre, infatti, esempi di regole non coattive si riscontrano:

• sia nell’ambito dei rapporti patrimoniali

es: nell’obbligazione naturale il debitore non può essere costretto ad adempiere,

ma una volta che adempie non può chiedere la restituzione di quanto adempito, ex art. 2034 c.c.

• sia nell’ambito dei rapporti non patrimoniali

es: il dovere di fedeltà tra i coniugi, ex art. 1432 c.c.,

non è certamente coercibile mediante sanzioni.

DIRITTO POSITIVO

Il

È IL DIRITTO PREVALENTEMENTE SCRITTO,

POSTO DA FONTI PREDETERMINATE E RICONOSCIBILI,

LiberaWmente 6

Nozioni introduttive e principi fondamentali

IL QUALE ASSICURA IL RISPETTO DELLE PROPRIE REGOLE;

dunque,

il diritto positivo ha una duplice funzione:

→ conservare le situazioni presenti nella società,

conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti;

→ trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente,

modificando la società.

3. Diritto, morale e regole non giuridiche.

Il diritto condivide con l’etica, l’economia, la religione e la sociologia,

l’attenzione rivolta a regole diffuse in una determinata comunità.

Ma distinguere le regole giuridiche da quelle morali o sociali non è semplice,

LiberaWmente 7

Nozioni introduttive e principi fondamentali

in quanto il diritto, che previene e compone i conflitti sociali,

ha anche un contenuto morale,

perché l’osservanza delle sue regole non sarebbe possibile

se mancasse il consenso morale di fondo.

Si passa dalla morale al diritto

quando le questioni circa il mutamento della norma o della sanzione da comminare

per l’ipotesi di una sua violazione

sono tanto rilevanti

da non potere essere rimesse all’iniziativa spontanea

e da richiedere uno stabile apparato, una specifica procedura

e ulteriori regole di organizzazione.

Dunque,

senza la morale non vi è diritto,

ma la considerazione morale della convivenza richiede la presenza del diritto.

La morale ha valenza individuale con riflessi sociali,

e cioè la morale è esigenza di interrogare la coscienza,

di discutere la legittimità di una regola o la bontà di un’azione,

ma, essendo tutto affidato alla persuasione e all’osservanza spontanea,

manca un’autorità costituita

che possa regolare la coesistenza all’interno della comunità.

Di conseguenza,

è necessaria la presenza del diritto,

e cioè è necessario che sia istituito contemporaneamente un potere organizzato,

nel quale identificare le fonti dei comandi e i criteri per la loro valutazione.

DIRITTO E MORALE SONO COMPLEMENTARI:

per quanto riguarda il contenuto:

 non esistono contenuti intrinsecamente morali o giuridici,

“non rubare” o “rispetta le promesse” sono imperativi sia morali che giuridici.

La differenza sta solo nel fatto che

per il diritto è necessario definire in anticipo le fattispecie da regolare,

LiberaWmente 8

Nozioni introduttive e principi fondamentali

le relative sanzioni, etc.

per quanto riguarda la forma:

 la differenza sta nel fatto che

le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione di chi agisce,

per le regole giuridiche, invece, basta l’osservanza esteriore del comando.

Questo collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato,

in quanto in alcune fattispecie essi entrano in conflitto (es: aborto).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune.

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune.

Il linguaggio giuridico assegna a determinate parole uno specifico significato,

QUALIFICAZIONE GIURIDICA ,

che implica delle conseguenze giuridiche.

LiberaWmente 9

Nozioni introduttive e principi fondamentali

Essere possessore o proprietario, detenere o possedere sono fenomeni diversi;

un accordo non sempre è un contratto, un potere non sempre un diritto,

un bene non sempre una cosa, un soggetto non sempre una persona.

Dunque, DEFINIZIONE LEGISLATIVA

per ogni termine esiste una ,

la quale circoscrive in maniera più o meno esaustiva

il significato giuridico del termine stesso.

La definizione legislativa vincola il giurista,

poiché è espressa in una disposizione

che deve essere interpretata in connessione con le altre.

Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false;

e sono adeguate se congruenti con la realtà dei comportamenti.

Talvolta, tra il linguaggio giuridico e il linguaggio comune

il nesso è cosi stretto da porre alcune parole al confine tra il diritto e la realtà,

ad esempio termini come “persona”, “interesse,” “promessa”,

espressioni mediante le quali il sistema giuridico entra in contatto con la realtà.

Non tutti i termini ai quali corrisponde un significato specifico nel diritto

sono definiti da norme giuridiche,

ma talune definizioni sono individuate dalla dottrina,

DEFINIZIONI DOTTRINALI ,

senza le quali sarebbe incomprensibile sia il linguaggio dei giuristi che delle leggi.

5. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone.

DISPOSIZIONE

La

È OGNI ENUNCIATO CHE FACCIA PARTE DI UN TESTO

CHE È FONTE DEL DIRITTO.

LiberaWmente 10

Nozioni introduttive e principi fondamentali

Ogni disposizione ha almeno un significato ricostruito mediante interpretazione.

NORMA

La disposizione interpretata esprime una ,

e cioè

UN PROPOSIZIONE PRESCRITTIVA CON LA QUALE SI VALUTA UNA CONDOTTA.

Nella norma si identificano:

FATTISPECIE ASTRATTA

una

o che indica

LE CIRCOSTANZE PREVISTE DALLA NORMA

COME CONDIZIONE PER LA SUA APPLICABILITÀ.

A tale fattispecie la norma connette una conseguenza

(se è A, allora deve essere B).

FATTISPECIE CONCRETA

una

o che indica

UN FATTO O UN INSIEME DI FATTI CONCRETAMENTE VERIFICATOSI

CHE VENGONO RICONDOTTI ALLA DESCRIZIONE ASTRATTA

CONTENUTA NELLA NORMA.

Se, a seguito dell’interpretazione, si riscontra che

in un caso concreto sono presenti le condizioni indicate in astratto dalla norma,

e quindi si ha corrispondenza tra fattispecie astratta e fattispecie concreta,

allora a quel caso si applicano le conseguenze previste dalla norma.

Es: art. 896 c.c. pone la fattispecie astratta

“se le radici di un albero piantate nel fondo del vicino si addentrano nel fondo proprio”

e pone la conseguenza “allora il proprietario può tagliarle”;

se si verifica in concreto la situazione prevista dalla norma (fattispecie concreta),

allora il proprietario del fondo può tagliare le radici del vicino.

ARTICOLO

L’ è la partizione interna di una legge

e serve unicamente ad indicare a quale enunciato contenuto in una legge

si intende far riferimento.

Se l’articolo ha più capoversi si divide in commi.

Un articolo può contenere una o più disposizioni ed esprimere una o più norme;

è anche possibile che una disposizione si debba ricavare

da più articoli contenuti in leggi diverse.

REGOLE e PRINCIPI sono norme.

LiberaWmente 11

Nozioni introduttive e principi fondamentali

PRINCIPIO

Il

È NORMA CHE IMPONE LA MASSIMA REALIZZAZIONE DI UN VALORE.

Il principio è costruito essenzialmente su un valore

che l’ordinamento intende perseguire.

Il principio non si afferma con un’unica intensità e con un’unica soluzione:

il principio è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni.

REGOLA

La

È NORMA CHE RICHIEDE UN INSIEME SUFFICIENTEMENTE SPECIFICO

DI COMPORTAMENTI PER LA SUA SODDISFAZIONE.

La regola è costruita sulla fattispecie normativa, e cioè sul factum species,

che descrive nel modo più puntuale possibile come comportarsi

per avere un certo risultato.

OGNI REGOLA È RICONDUCIBILE ALMENO AD UN PRINCIPIO.

Le regola riguarda un comportamento e lo valuta;

il comportamento valutato positivamente costituisce un modo di realizzare il principio.

Quindi,

la regola è una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione del principio.

Il principio assegna alle regole un senso:

NESSUNA REGOLA HA UN SENSO SE NON SIA RIFERITA AD UN PRINCIPIO.

Quando la legge detta una regola

effettua una scelta sul modo di realizzare il comando contenuto nel principio.

Nell’interpretazione di una regola si pone un duplice problema:

se la regola sia congruente con il principio

e se essa ne sia l’unica modalità di attuazione.

NORMA ECCEZIONALE

La

È LA NORMA CHE NON SIA RICONDUCIBILE IN VIA IMMEDIATA AL PRINCIPIO.

Essa non è applicabile oltre i casi e i tempi in essa considerati.

NORMA SPECIALE

La

È LA NORMA DETTATA PER MATERIE PARTICOLARI

ALL’INTERNO DI UN TIPO PIÙ GENERALE.

LiberaWmente 12

Nozioni introduttive e principi fondamentali

Essa può essere applicata per analogia.

La distinzione tra specialità ed eccezionalità è una qualifica che si attribuisce soltanto mediante

l’individuazione del contenuto della norma

ed il raffronto con i principi generali.

La norma eccezionale è una prescrizione

dettata per problemi singolari nei quali

o il principio corrispondente incontra l’esigenza di altri principi

che in quella ipotesi richiedono di prevalere.

(es: una regola che vieti di vendere energia elettrica a un paese straniero

con il quale vi è una crisi diplomatica e militare

è una deviazione dal principio della libertà degli scambi,

il quale cede in favore del principio della pace nelle relazioni internazionali);

dettata per fattispecie atipiche nelle quali

o il principio corrispondente deve essere attuato

mediante regole altrettanto atipiche

(es: la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus

è dettata per una situazione tipica e soddisfa il principio della tutela della salute).

L’eccezionalità o specialità di una norma non è una qualità intrinseca,

ma dipende dal sistema di norme dove è inserita.

Al mutare del sistema può mutare la qualificazione.

Es: il divieto di atti emulativi (atti compiuti dal proprietario allo scopo di nuocere o molestare altri)

era considerato una norma eccezionale quando vigeva il principio 800esco

dell’inviolabilità del diritto del proprietario;

oggi non è più norma eccezionale, alla luce del vigente sistema costruito sui principi costituzionali

di solidarietà e di funzionalizzazione della proprietà.

NORMA INDEROGABILE

La

È UNA REGOLA VALUTATA DALL’ORDINAMENTO GIURIDICO

COME L’UNICA MODALITÀ DI ATTUAZIONE DEL CORRISPONDENTE PRINCIPIO.

NORMA DEROGABILE

La

È UNA NORMA APPLICABILE

SALVO CHE LA VOLONTÀ DEI PRIVATI NON DISPONGA DIVERSAMENTE,

ELABORANDO UNA REGOLA DIVERSA.

LiberaWmente 13

Nozioni introduttive e principi fondamentali

La norma inderogabile non lascia questa libertà di scelta:

se essa è violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice