Riassunto esame Introduzione al Diritto privato, prof Perlingieri, libro consigliato Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Perlingieri, Femia

Realtà sociale e ordinamento giuridico

Norme e comportamento

Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, il quale può essere giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito. Il linguaggio delle norme è quindi prescrittivo e non descrittivo:

• Descrittivo: far conoscere, informare (CONOSCENZA); FATTO: vero o falso
• Prescrittivo: dare consigli o comandi (VALUTAZIONE); GIUDIZIO: fondato o infondato, lecito o illecito
• Espressivo: manifestare sentimenti; RAPPRESENTAZIONE, ESTETICA

Le norme si distinguono in:

• Regole di condotta, quelle che valutano in modo immediato il comportamento (diritti e doveri dei coniugi)
• Regole costitutive, condizione di esistenza del comportamento (“unirsi in matrimonio” non è pensabile se non esistono le norme sulla celebrazione del matrimonio - 106ss -)
• Regole di organizzazione, pluralità di comportamenti che hanno una stessa finalità (impresa dove ognuno ha dei compiti precisi - 2364 -)

Giurisprudenza come scienza sociale

L’insieme delle regole e dei principi che disciplinano l’aspetto normativo della società viene chiamato ordinamento giuridico. In questo modo si può fare una distinzione:

• Diritto = legge: presuppone la separazione della realtà giuridica dalla realtà sociale ed economica (tesi criticata)
• Diritto = cultura: affianca la realtà giuridica alla realtà sociale (tesi accolta)

Le regole, per essere rispettate, devono prevedere delle conseguenze:

• Sanzioni negative, a sfavore di chi le viola (es. risarcimento del danno)
• Sanzioni positive, a favore di chi le rispetta (es. leggi di incentivazione)

La coercibilità è, invece, un carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso e riguarda la sanzionabilità delle situazioni. Regole non coattive sono i rapporti matrimoniali che non sono rapporti di tipo patrimoniale (es. dovere di fedeltà tra coniugi – 143)

Il diritto positivo è un diritto prevalentemente scritto che presenta due funzioni:

• Conformare le proprie regole ad una società preesistente
• Trasformare l’esistente in base a interessi alternativi

Diritto, morale e norme giuridiche

Diritto e morale sono complementari, ma affinché le norme morali vengano applicate nel diritto è necessario che queste vengano trascritte in norme giuridiche. Allo stesso tempo l’osservanza delle regole giuridiche presuppone un consenso morale di fondo.

Morale (es. decidere quando è possibile stare in compagnia a casa nostra o dei nostri ospiti):

• Mancanza di un’autorità costituita
• Decisione sempre rivedibile
• Per la loro osservanza è necessario un convincimento interiore del soggetto

Diritto (es. decidere quando si devono fare determinate attività in una caserma):

• Esistenza di un potere organizzato
• L’inosservanza determina l’applicazione di situazioni previste dalla norma (sanzioni)
• Per la loro osservanza è sufficiente l’aspetto esteriore del comando

Diritto e morale entrano in conflitto: illeceità per contrarietà al buon costume (1343), quindi la violazione della regola morale rende invalido il contratto. Viceversa, la conformità a una regola morale giustifica un’attribuzione patrimoniale (2035).

Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Il linguaggio giuridico non coincide con quello dell’uso comune, ma assegna a determinate parole uno specifico significato che implica delle conseguenze giuridiche. Per ogni termine, quindi, esiste una definizione legislativa che deve essere interpretata dal giurista e può essere adeguata o inadeguata a seconda che sia congruente con la realtà dei comportamenti o meno.

Esistono, inoltre, parole al confine tra linguaggio giuridico e linguaggio comune, come persona, interesse, promessa. Non tutti i termini vengono definiti dalle norme, infatti ci sono le definizioni dottrinali che rendono più comprensibile il linguaggio dei giuristi e della legge.

Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme

La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto e, una volta interpretata, permette di identificare la norma. Quest’ultima presenta:

• Fattispecie astratta: le circostanze che essa prevede (es. 896 - se le radici di un albero piantato nel fondo del vicino si addentrano nel fondo proprio…)
• Fattispecie concreta: circostanza che concretamente si realizza nella realtà (…allora il proprietario può tagliarle).

L’articolo, invece, è una partizione interna di una legge, utile soprattutto quando la legge è lunga e complessa (codice civile). Se ha più capoversi si divide in commi che contengono una o più norme.

Importante è distinguere le regole dai principi:

• Regola: prevede un insieme specifico di comportamenti per la sua soddisfazione (es. norma che obbliga la vaccinazione)
• Principio: norma che permette la massima realizzazione di un valore, è sempre applicabile ad una nuova fattispecie. Si afferma con diverse intensità e molteplici soluzioni (es. “occorre tutelare la salute di ciascuno, poiché esiste una pluralità che lo attua e che, in questo modo, protegge la salute a diversi livelli).

Ogni regola è riconducibile almeno a un principio quindi essa è la scelta tra le molteplici possibilità di attuare il principio. Infatti nessuna regola ha senso se non si riferisce a un principio.

Nell’interpretazione di una regola esiste un doppio problema:

• Se la regola sia congruente con il principio
• Se la regola sia l’unica modalità di attuazione del principio

Quindi distinguiamo:

• Norma eccezionale: la regola che non è riconducibile immediatamente al principio ma ne rappresenta una deviazione
• Norma inderogabile: la regola è l’unica modalità di attuazione del principio.

La norma eccezionale non è applicabile oltre i casi e i tempi previsti dalla legge, mentre la norma speciale disciplina materie particolari all’interno di un tipo più generale e si applica per analogia. Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali, ma occorre che sussista un contrasto con il principio. La distinzione tra specialità ed eccezionalità dipende dal confronto del contenuto della norma con i principi generali.

La norma eccezionale si occupa di problemi singolari e di fattispecie atipiche:

• Problemi singolari: si impedisce di vendere energia elettrica a un Paese con il quale è in corso una crisi diplomatica, quindi si cede il diritto al libero scambio al fine di garantire la pace tra le Nazioni
• Fattispecie atipiche: la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus, che cade in caso di emergenza, al fine di garantire il diritto alla salute.

L’eccezionalità e la specialità dipendono dal sistema dove sono inserite: es. il divieto di atti emulativi (atti compiuti da proprietario al fine di nuocere altri – 833) veniva considerato norma eccezionale quando, nell’ordinamento ottocentesco, si affermava l’inviolabilità del diritto di proprietà, adesso non è più così perché l’attuale sistema è fondato sui principi costituzionali di solidarietà.

La norma derogabile viene applicata salvo che il privato non disponga diversamente. Può essere:

• Dispositiva: quando i privati possono autoregolamentarsi
• Suppletiva: quando il rapporto viene regolato se mancano i soggetti

La norma inderogabile non presenta questa libertà ma, una volta violata, spetta al soggetto chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste dalla legge. L’inderogabilità è:

• Precettiva in senso stretto, comando positivo a fare, dare ecc
• Proibitiva: comando negativo a non dare, non fare ecc

È imperativa quando i privati non possono disporre diversamente, quindi il principio si attua attraverso il controllo sull’attività di autoregolamentazione dei privati, incidendo sul potere di dar vita a una fattispecie e sul potere di predisporne la disciplina. Anche l’inderogabilità è questione di interpretazione quindi può essere:

• Inderogabilità assoluta: unica modalità di attuazione del principio
• Inderogabilità relativa: derogabile solo con garanzie di procedimenti o di contenuto.

L’esperienza legislativa definisce l’inderogabilità in peius, quindi una tutela del livello minimo garantito sotto il quale non si può scendere ma si può migliorare (lavoratore subordinato – 2109).

Sistema, gerarchia, bilanciamento dei principi

Il diritto è sistema giuridico, l’insieme dei principi, delle regole, delle norme. È un sistema aperto e ogni norma che vi entra può mutarne l’intero assetto, rispettando, però, le regole sulla produzione legislativa e la rigidità della Costituzione. Il compito del sistema è quello di individuare i collegamenti tra le diverse normative e razionalizzarle attraverso la formulazione dei principi.

Quando due o più regole sono applicabili alla stessa fattispecie concreta vi è un concorso tra regole (es. il debitore è tenuto a risarcire il danno – 1218 – ma il risarcimento è diminuito se il creditore ha contribuito a cagionare il danno – 1227).

Il concorso tra regole si risolve con tre criteri:

• Criterio gerarchico: prevale la regola che fa parte di una fonte superiore (es. leggi costituzionali prevalgono su leggi ordinarie)
• Criterio di specialità: prevale la regola particolare su quella generale
• Criterio cronologico: prevale la regola emanata per ultima

Ci può essere anche un conflitto di criteri: il criterio cronologico cede davanti agli altri due, il criterio gerarchico prevale sugli altri due, il criterio di specialità prevale su quello cronologico.

Per i principi non esiste conflitto ma concorso: sono tutti applicabili ma ricevono una diversa soddisfazione, più si attua un principio meno se ne attua un altro. È necessario quindi un bilanciamento, questo vuol dire individuare le relazioni di preferenza e compatibilità in modo da applicare la norma adeguata:

• In assenza di un criterio di preferenza è impossibile stabilire se una soluzione sia migliore dell’altra
• Il bilanciamento non deve essere una mera descrizione che l’interprete ha fornito in quella determinata circostanza
• Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, il quale può cambiare opinione in futuro senza nessuna motivazione.

Il criterio del bilanciamento è la ragionevolezza che non è una norma, ma un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali. Ragionevole è la scelta di applicare regole eque, non discriminatorie e non contrastanti con la giustizia. Il bilanciamento introduce il precedente giudiziario moderatamente vincolante che presenta tre caratteristiche:

• Evitare che i giudici favoriscano l’intolleranza
• Controllare le sentenze giudiziarie affinché siano fedeli alla Costituzione
• Garantire una certa continuità nelle sentenze giudiziarie.

Affinché ci sia ragionevolezza, occorre che questa abbia un fondamento: il valore della persona, tutelato dall’art 2 della Costituzione.

Principi e clausole generali

Bisogna innanzitutto distinguere i cosiddetti pseudoprincipi in:

• “Principi nullum crimen sine lege”, che affermano l’irretroattività della legge penale e forniscono un’interpretazione sulla legge stessa
• Costante di una pluralità di norme, principio di libertà delle forme.

I principi si dividono in:

• Generali: fondamenti della comunità, come l’eguaglianza, la salute
• Tecnici: la costruzione concettuale di esigenze legislative, come la variabilità della struttura del negozio
• Assoluti: operano in concorso con altri principi, quindi la tutela della persona rappresenta il concorso tra principi caratteristici della persona (salute, famiglia) e principi caratteristici della proprietà (patrimonio, impresa).

I principi si differenziano dalle clausole generali: buon costume, ordine pubblico, buona fede. Sono frammenti vaghi di norme e la loro valutazione, quindi si deve ricavare un significato applicabile. Alle clausole generali si affiancano:

• Concetti indeterminati: la giusta causa del licenziamento (2119) e il motivo legittimo del creditore di rifiuto del pagamento (1206)
• Apprezzamento libero del giudice: valutazione del danno (1226 e 2056)
• Standard, un criterio giuridico normale del comportamento sociale, cioè una misura media di condotta socialmente corretta.

Una corretta classificazione delle clausole generali viene fatta sulla base delle loro funzioni:

• Funzione di recezione: le clausole rinviano a norme sociali, che nonostante non vengano trasformate in norme giuridiche, vengono comunque applicate dal giudice
• Funzione di trasformazione: la clausola rinvia non a norme sociali ma a valori sociali.
• Funzione di delegazione: il giudice non si limita a formulare valutazioni ma a compiere scelte economico-politiche.

In un ordinamento privo di gerarchia delle fonti, le clausole generali rinviano a norme e valutazioni sociali, assegnano al giudice il compito di far valere la soluzione migliore. In un ordinamento con gerarchia delle fonti, invece, le clausole generali sono strumenti di concretizzazione che rinviano a principi che fondano l’ordinamento giuridico (es. chiedersi se un comportamento sia contrario a buona fede o a correttezza - 1175 -, se possa ledere all’ordine pubblico o al buon costume – 1343).

Diritto e potere

Il potere è la capacità di una persona di influenzare il comportamento umano ma, in una realtà basata sull’eguaglianza, il potere deve essere giustificato da norme. Chi formula le norme ha il potere di distribuire il potere. Questo si racchiude nel concetto di “sovranità”, un potere autonomo, indipendente, che non riconosce nessun altro potere al di sopra di sé e che definisce poteri locali e settoriali in ambiti da esso stesso definiti.

Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto

La legalità è la fedeltà alla legge. La legittimità è la giustificazione del potere ed è a sua volta giustificata dalla legalità. Il potere si è formato nello Stato nel corso della storia in base a un processo fatto di tre passaggi:

• Stato di polizia, che ha la funzione di mantenere l’ordine (Stato-guardiano)
• Stato di diritto: perché è riconosciuto come persona giuridica che definisce una sfera privata di libertà economiche in cui si muovono i cittadini. Di diritto perché è il diritto che realizza l’indirizzo del governo. Presenta tre caratteri: la supremazia della legge sull’amministrazione, la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge e l’indipendenza dei giudici.
• Stato sociale di diritto, coniuga legalità e giustizia sociale; lo Stato non deve limitare le libertà individuali e, allo stesso tempo, deve assicurare l’effettivo esercizio delle libertà. Quindi si possono individuare le libertà negative, cioè limitazioni della sovranità dello Stato nei confronti del cittadino e libertà positive, cioè pretese richieste dal cittadino allo Stato al fine di rendere effettiva l’eguaglianza sancita dall’art 3 della Costituzione.

Quest’ultimo modello, però, è entrato in crisi nel corso del tempo soprattutto a causa dell’emanazione caotica di leggi speciali e dall’estensione del potere burocratico. È stata una crisi culturale dei doveri, in quanto lo Stato, per funzionare bene, deve innanzitutto fondarsi sul rispetto dei doveri, solo in questo modo possono essere garantiti i diritti.

La legittimazione del potere statale si fonda su un insieme di valori contenuti nella Costituzione Repubblicana. Il potere statale non si giustifica autonomamente ma in base al fatto che è quell’obiettivo di giustizia e libertà sociale, fondamento del patto costituzionale stipulato tra i cittadini. Al centro dell’ordinamento c’è il valore della persona, garantito dalla democrazia.

Non sempre, però, la persona è stata rispettata dal potere legislativo (basti pensare al nazismo) e per questo si parla di disobbedienza civile e diritto legittimo di resistenza. Inoltre, in presenza di un valore morale, religioso o politico, l’ordinamento riconosce l’obiezione di coscienza esonerando taluni da un dovere specifico (praticare aborti, fare uso di armi durante il servizio militare ecc).

Fonti del diritto

Fonti del diritto. Gerarchia e competenza

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti grazie ai quali vengono create, modificate o estinte le norme giuridiche. Dove c’è un pluralismo di poteri (enti locali, sovranazionali), c’è anche un pluralismo di fonti che ha bisogno di una specifica gerarchia:

• Fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali)
• Fonti comunitarie (atti normativi dell’UE) e fonti internazionali
• Fonti primarie (leggi ordinarie, decreti legge, decreti legislativi, regolamenti parlamentari, leggi regionali)
• Fonti secondarie (regolamenti amministrativi)
• Fonti terziarie (consuetudini)

Questa elencazione fa parte del Codice Civile del 1942 che è anteriore alla Costituzione del '48, non fornisce un quadro completo delle fonti primarie e secondarie e presenta leggi ormai cessate come quelle corporative (fasciste). Le fonti primarie devono avere fondamento costituzionale ma una fonte primaria non può istituire un’altra.