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Riassunto esame Introduzione al Diritto privato, prof Perlingieri, libro consigliato Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Perlingieri, Femia Appunti scolastici Premium

Riassunto completo, basato su uno studio autonomo ed approfondito del testo consigliato dal docente Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Perlingieri e Femia, dell'università degli Studi del Sannio - Unisannio. Scarica il file in PDF!

Esame di Diritto privato docente Prof. P. Perlingieri

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8. Diritto e potere

Il potere è la capacità di una persona di influenzare il comportamento umano ma, in una

realtà basata sull’eguaglianza il potere deve essere giustificato da norme. Chi formula le

norme ha il potere di distribuire il potere.

Questo si racchiude nel concetto di “sovranità”, un potere autonomo, indipendente,

che non riconosce nessun altro potere al si sopra di sé e che definisce poteri locali e

settoriali in ambiti da esso stesso definiti.

9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto

La legalità è la fedeltà alla legge.

La legittimità è la giustificazione del potere ed è a sua volta giustificata dalla legalità.

Il potere si è formato nello Stato nel corso della storia in base ad un processo fatto di

tre passaggi:

- Stato di polizia, che ha la funzione di mantenere l’ordine (Stato-guardiano)

- Stato di diritto Stato perché è riconosciuto come persona giuridica che definisce

una sfera

privata di libertà economiche in cui si muovono i cittadini.

Di diritto perché è il diritto che realizza l’indirizzo del governo.

Esso presenta tre caratteri: la supremazia della legge

sull’amministrazione,

la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge e

l’indipendenza

dei giudici.

- Stato sociale di diritto, coniuga legalità e giustizia sociale; lo Stato non deve

limitare le libertà individuali e, allo stesso tempo, deve assicurare l’effettivo

esercizio delle libertà. Quindi si possono individuare le libertà negative, cioè

limitazioni della sovranità dello Stato nei confronti del cittadino e libertà

positive, cioè pretese richieste dal cittadino allo Stato al fine di rendere effettiva

l’eguaglianza sancita dall’art 3 della Costituzione.

Quest’ultimo modello, però, è entrato in crisi nel corso del tempo soprattutto a causa

dell’emanazione caotica di leggi speciali e dall’estensione del potere burocratico.

E’ stata una crisi culturale dei doveri, in quanto lo Stato, per funzionare bene, deve

innanzitutto fondarsi sul rispetto dei doveri, solo in questo modo posso essere garantiti i

diritti. 6

Le legittimazione del potere statale si fonda su un insieme di valori contenuti nella

Costituzione Repubblicana. Il potere statale non si giustifica autonomamente ma in

base al fatto che è quell’obiettivo di giustizia e libertà sociale, fondamento del patto

costituzionale stipulato tra i cittadini. Al centro dell’ordinamento c’è il valore della

persona, garantito dalla democrazia.

Non sempre, però, la persona è stata rispettata dal potere legislativo (basti pensare al

nazismo) e per questo si parla di disobbedienza civile e diritto legittimo di

resistenza.

Inoltre, in presenza di un valore morale, religioso o politico, l’ordinamento riconosce

l’obiezione di coscienza esonerando taluni da un dovere specifico (praticare aborti,

fare uso di armi durante il servizio militare ecc).

B. FONTI DEL DIRITTO

10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti grazie ai quali vengono create, modificate o

estinte le norme giuridiche. Dove c’è un pluralismo di poteri (enti locali,

sovranazionali), c’è anche un pluralismo di fonti che ha bisogno di una specifica

gerarchia:

a. Fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali)

b. Fonti comunitari (atti normativi dell’UE) e fonti internazionali

c. Fonti primarie (leggi ordinarie, decreti legge, decreti legislativi, regolamenti

parlamentari, leggi regionali)

d. Fonti secondari (regolamenti amministrativi)

e. Fonti terziarie (consuetudini)

Questa elencazione fa parte del Codice Civile del 1942 che è anteriore alla Costituzione

del 48, non fornisce un quadro completo delle fonti primarie e secondarie e presenta

leggi ormai cessate come quelle corporative (fasciste).

Le fonti primarie devono avere fondamento costituzionale ma una fonte primaria non

può istituire un’altra fonte primaria. Le fonti secondarie, invece, possono avere

fondamento legislativo e una legge ordinaria può istituire una fonte secondaria.

La Costituzione è considerata Costituzione della competenza della competenza

poiché assegna a tutte le fonti la loro funzione normative. Queste si basano sulla

gerarchia e sulla competenza:

- Gerarchia: potere attivo, capacità di creare, modificare o abrogare una norma;

potere passivo, resistenza all’abrogazione

- Competenza: la materia di cui si occupa la fonte.

Gerarchia e competenza devono coesistere in un ordinamento dove tutte le materie e i

rapporti sono regolati dalla legge ordinaria dello Stato.Sia gerarchia che competenza

non solo risolvono i conflitti tra le diverse norme ma, cosa più importante,

garantiscono l’attuazione dei principi fondamentali. Infatti la norma che impone per

una fonte una determinata procedura assicura che essa sia conforme ai valori

7

costituzionali (la legge di approvazione dell’amnistia e dell’indulto deve essere

approvata dalla maggioranza qualificata del Parlamento).

Inoltre vi sono leggi che fanno parte della stessa fonte ma con ruoli diversi: le leggi

ordinarie e i regolamenti parlamentari appartengono entrambi alle fonti primarie ma

solo i secondi gestiscono l’organizzazione interna della camera e del Senato.

11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche

Per identificare le fonti del diritto esistono criteri formali e criteri sostanziali.

Tra i criteri formali individuiamo la denominazione ufficiale dell’atto, che identifica la

legge e la forma di procedimento: ogni atto del Governo viene accolto con d.P.R ed ha

potere di normazione primario (decreti legislativi e decreti legge) e secondario

(regolamenti).

I decreti legislativi si hanno quando il governo legifera su particolari materi previa

delega del Parlamento, quindi le sue decisioni hanno valore di legge.

I decreti legge si hanno quando il governo legifera in casi di necessità e di urgenza, ma

le sue decisioni devono essere sottoposte alla Camera che li converte in legge il giorno

stesso.

I regolamenti parlamentari sono il parere obbligatorio ma non vincolante del Consiglio

di Stato e richiedono la denominazione ufficiale dell’atto.

In mancanza di criteri formali si ricorre a criteri sostanziali, i quali prevedono la

generalità (le norme non si riferiscono al singolo ma alla collettività) e l’astrattezza

(la fattispecie che prevede la norma è valida e si applica ogniqualvolta si ripresenti la

stessa situazione).

Tuttavia ci sono norme che si utilizzano una sola volta e solo per specifici individui

(quelle che conferiscono privilegi), norme generali ma non astratte (quelle che

istituiscono un’istituzione), norme astratte ma non generali (le funzioni del Presidente

della Repubblica).

La distinzione tra generalità e astrattezza è inutile a livello primario dove ci sono le

leggi provvedimento che legiferano su specifiche materie; invece sono necessarie a

livello secondarie per distinguere gli atti normativi che sono fonti dagli atti che non sono

fonti.

12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie

La Costituzione fonda l’ordinamento ed è la fonte al vertice di tutte le altre. Le

norme costituzionali sono applicabili direttamente nel diritto civile, non occorre nessuna

legge ordinaria che le recepisca.

Dal momento che la legge è subordinata alla Costituzione, al principio di legalità viene

sostituito quello di “legalità costituzionale”. La Costituzione può essere modificata

solo dalla maggioranza qualificata del Parlamento, invece la forma repubblicana non può

essere modificata da nessuna maggioranza.

Il nostro ordinamento è formata da leggi e codici diverse da quelle contenute nella

Costituzione e per la loro applicazione è necessario tener conto dell’unitarietà

dell’ordinamento. Il giurista, quindi, non deve esaminare un solo articolo, ma tutti gli

articolo nella loro complessità per risolvere un determinato caso. 8

Il Codice è una fonte che contiene un insieme ordinato di disposizioni normative che

disciplinano uno specifico settore. Il Codice Civile è formato da 2969 articoli più le

leggispeciali e disciplina l’impresa, l’organizzazione della produzione, l’attività

lavorativa, che successivamente sono stati subordinati ai diritti fondamentali della

persona.

La decodificazione del Codice ha portato a diverse conseguenze:

- Perdita del fondamento unitario dell’ordinamento

- Frantumazione l’ordinamento in tanti microordinamenti e microsistemi

- Assenza di un disegno complessivo

13. Fonti del diritto dell’Unione Europea

L’Italia fa parte della Comunità Europea, la quale ha il compito di promuovere,

attraverso l’istaurazione di un mercato comune, un’unica moneta e politiche comuni,

uno sviluppo armonioso ed equilibrato delle attività economiche, un elevato livello

occupazionale, parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile, protezione

ambientale, miglioramento della qualità di vita e solidarietà degli Stati membri.

Questo attraverso la libera concorrenza.

In questo modo si è creato un ordinamento comunitario con proprie fonti, che non si

sostituisce a quello statale ma ne coordina le attività (sistema italo-comunitario).

Secondo il principio di sussidiarietà, la Comunità agisce nei limiti stabiliti dal trattato.

Essa interviene in aiuto allo Stato membro nel caso in cui un determinato obiettivo possa

essere realizzato meglio a livello comunitario.

Tra le fonti comunitarie troviamo:

- Regolamenti: che hanno portato generale e sono direttamente applicabili negli

Stati membri

- Direttive: per essere applicate è necessaria una norma corrispondente emanata

dallo Stato membro. Le direttive a efficacia diretta vengono applicate

direttamente nello Stato membro solo nei rapporti tra Stato e cittadino (eff

verticale) e non nei rapporti tra i cittadini (eff orizzontale).

La Corte di Giustizia delle Comunità europee cura la corretta interpretazione ed

applicazione del Trattato. Essa non sostituisce la Corte costituzionale che stabilisce la

conformità ai principi fondamentali sanciti dalla Costituzione.

La Costituzione consente limitazioni di sovranità al fine di garantire pace e giustizia tra

le Nazioni. Questo riguarda solo le materie dettate dal Trattato CE e non quei valori

essenziali all’identità dello Stato.

Dove esiste un pluralismo di fonti è necessario individuare un sistema normativo

unitario, proprio per garantire l’armonia delle fonti almeno fino a quando non verrà

determinata una Confederazione europea, con una propria Costituzione ne custodisca i

valori.

Le fonti comunitarie sono poste dai governi degli Stati membri manca, quindi, il

carattere democratico.

14. Gerarchia e vincolatività degli atti comunitari 9

Manca una gerarchia delle fonti comunitarie e questo provoca diversi abusi e ambiguità.

Il Trattato distingue tra interventi di unificazione, che richiedono la stessa disciplina

(regolamenti), e interventi di armonizzazione, per i quali basta l’analogia della

disciplina (direttive).

- Quando la direttiva è direttamente applicabile, essa prevale sulle fonti

primarie quindi il giudice disapplica la legge ordinaria dello Stato che contrasta

con essa.

- Quando la direttiva non è direttamente applicabile, essa è il parametro per

interpretare la legge ordinaria dello Stato.

Nel primo caso è direttamente applicabile per il suo raggiungimento allo scopo e non per

il suo contenuto normativo. Quindi è vincolante per il principio, non per il dettaglio che

deve essere sempre confrontato con la legislazione interna e non deve minacciare i

principi fondamentali.

15. Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine

Le leggi regionali si occupano di materie non riservate dalla Costituzione alla

legislazione dello Stato. Un diritto civile regionale è giustificabile in quanto il sistema è

unitario, quindi è impossibile separare il diritto privato dal diritto pubblico, e anche

perché l’eguaglianza può essere realizzata anche attraverso un pluralismo locale.

L’articolo 117 comma 2 della Costituzione, infatti, attribuisce alla normativa regionale il

compito di garantire la parità tra uomo e donna.

La consuetudine è una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei

consociati che per essere definito costante è necessario il convincimento della sua

doverosità. E’ una fonte terziaria che può agire:

- Secundumlegem, affiancando la legge

- Preterelegem, disciplinando le materie che non vengono affidate alle fonti

primarie e secondarie

- NON contra legem.

16. Fonti internazionali

Sono assimilabili alle fonti costituzionali. Le norme interne, infatti, si adeguano a quelle

internazionali non formulate in trattati ma generalmente osservate.

Per le norme internazionali pattizie, invece, è necessario un atto-fonte di recepimento

attraverso:

- Ordine di esecuzione si limita a disporre che la piena esecuzione è data al

Trattato

- Adattamento speciale ordinario, recepimento di una o più leggi ognuna con

unproprio contenuto. 10

Secondo alcune opinioni è ammissibile la dichiarazione di incostituzionalità dei

trattati internazionali che entrano in contrasto con i principi costituzionali.

Secondo altre opinioni i trattati sono strumenti necessari per l’attuazione della

Costituzione.

17. Fonti extra ordinem

Sono fonti la cui validità non dipende da norme superiori. Non producono norme solo ai

soggetti che le hanno formate ma anche ai terzi (generalità e astrattezza).

Vi troviamo gli accordi tra Governo e sindacatie contratti collettivi.

Bisogna distinguere però le fonti extra ordinem dagli atti o fatti ai quali vengono

conferite qualità di fonti ma non lo sono, come l’emergenza, la necessità e ogni evento

rivoluzionario di un potere diverso dall’ordinamento.

Bisogna poi classificare anche le Autorità indipendenti, alle quali sono state assegnate

funzioni di garanzia e di controllo di materie di rilevanza giuridico-sociale, come il

mercato dei valori mobiliari, la concorrenza tra imprese, i mezzi di comunicazione di

massa.

18. Giurisprudenza e dottrina

Il principio di legalità afferma che il giudice è sottoposto soltanto alla legge la sua

sentenza non è fonte del diritto. Il giudice non è obbligato a seguire la stessa

interpretazione di un giudice precedente ma conta la ratio decidendi cioè il principio sul

quale si fonda l’idea della sentenza.

Attraverso cui ogni decisione viene conformata al sistema giuridico oppure ne viene

dichiarata l’illegittimità.

C. I PRINCIPI

19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico,

diritto civile

Il diritto comprende una pluralità di settori, anche se esso non deve riguardare i settori

ma si deve occupare dei problemi, nella consapevolezza che debbano essere rispettati i

principi costituzionali.

Tradizionalmente viene distinto diritto pubblico, che disciplina gli interessi della

collettività, dal diritto privato, che disciplina gli interessi del singolo. Questa

distinzione, però, non è più valida in quanto ci sono associazioni private (partiti,

sindacati) che regolano gli interessi collettivi e lo Stato, spesso, agisce da privato

(società a partecipazione statale).

Quindi per diritto pubblico si devono intendere le regole che disciplinano

l’organizzazione interna dello Stato e degli enti che ne rappresentano la sovranità. In

ogni settore convivono norme pubbliche e norme private, quindi a volte prevale

l’aspetto pubblico,a volte l’aspetto privato. Bisogna sottolineare però che l’interesse

della collettività è un interesse strumentale in quanto se a è il mio fine e b è il mezzo

11

per realizzarlo, sono interessato strumentalmente a b. Vedere l’interesse pubblico

come interesse superiore a quello individuale è incostituzionale, in quanto il primo

serve per realizzare il secondo.

Quindi:

- Diritto privato, regole e principi riconducibili al principio di eguaglianza. Esso si

traduce in diritto civile in quanto è diritto di tutti in condizioni di eguaglianza.

- Diritto pubblico, norme che separano i privati dagli enti pubblici investiti di

autorità.

20. Personalismo e solidarismo costituzionali

Il personalismo nasce nella dottrina dell’esistenzialismo, come totalità e indipendenza

della persona. Spogliato dai riferimenti politici, e ricollegandolo al pensiero liberale,

può essere inteso come il punto di confluenza di una pluralità di culture. È la

dottrina, riconosciuta dalla Costituzione, che permette all’uomo di realizzarsi nella

sua persona.

Il personalismo è inseparabile dal solidarismo, che esprime la cooperazione e

l’eguaglianza nell’affermazione dei diritti fondamentali di tutti.

Le formazioni sociali hanno meritevolezza di tutela solo se permettono la sviluppo della

persona.

21. Principio di democraticità

La democrazia è procedura di decisione in cui ogni deliberazione è raggiunta da

decisioni maggioritarie, senza però sopprimere i diritti della minoranza. In questo modo

la democrazia è inseparabile dall’eguaglianza, al fine di giustificare la partecipazione

di tutti, e dalla persona, in quanto non tutte le decisioni maggioritarie sono legittime.

La democrazia deve garantire, quindi, la partecipazione della persona e si manifesta

attraverso il controllo reciproco, l’eguaglianza morale e giuridica. I sindacati e i partiti

devono essere a base democratica.

22. Principio della divisione dei poteri e principio di legalità

La prevenzione dell’abuso del potere viene garantita dalla separazioni delle funzioni

dello Stato, ognuna con un proprio ruolo: potere legislativo (Parlamento),potere

esecutivo (Governo), potere giudiziario (Magistratura). Essi effettuano un controllo

reciproco affinché uno non prevarichi sull’altro.

La Costituzione riconosce anche quei poteri esclusi da questa tripartizione: Consiglio

superiore della magistratura, Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale.

La Costituzione riconosce l’indipendenza e l’inamovibilità del giudice, il quale è

soggetto soltanto alla legge. Il giudice non può giudicare secondo le proprie visioni del

mondo, ma rispettando la Costituzione e le leggi del Parlamento.

23. Principio di eguaglianza 12

La Costituzione riconosce l’eguaglianza come divieto di discriminazione e come

impegno dello Stato a rimuovere le condizioni che ostacolano lo sviluppo della

persona (art 3).

- Nella prima parte si esprime l’eguaglianza formale: l’uomo è un soggetto

astratto visto nelle condizioni sociali e personal in cui vive effettivamente.

Differenza non deve essere confusa con diseguaglianza: la prima è un dato

fattuale, la seconda un giudizio di valore.

- Nella seconda parte si esprime l’eguaglianza sostanziale: non basta la

garanzia del divieto di discriminazione ma la Repubblica deve impegnarsi affinché

la realtà si conformi ai valori costituzionali.

L’eguaglianza costituzionale viene violata se, in mancanza di ragionevolezza della

distinzione, situazioni uguali subiscono un trattamento diverso; oppure se situazioni

diverse subiscono un trattamento identico.

Eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale devono coesistere poiché entrambe

esprimono il principio dell’eguaglianza nella giustizia sociale (eguaglianza come

garanzia contro il potere pubblico e privato).

Eguaglianza deve essere distinta da egualitarismo, in quanto non si pretende che tutti

si trovino nelle stesse condizioni di vita ma si deve dare a tutti la possibilità di essere

eguali, giustificando ogni disparità di trattamento sulla base dei principi fondamentali.

24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale

Democraticità, eguaglianza, personalismo, separazione dei poteri confluiscono

nell’attività legislativa del Parlamento. I limiti della funzione legislativa sono:

- Irretroattività: nessuno può essere accusato se non in forza di legge che entrata

in vigore prima del fatto commesso. In campo penale l’irretroattività fa parte del

rango costituzionale, negli altri ambiti è un principio.

- Riserva di legge: previsione di materie che devono essere disciplinate soltanto

con la legge. Si distinguono in:assolute (il legislatore disciplina nel dettaglio la

materia) relative (il legislatore definisce la disciplina di principio, le fonti

primarie e secondarie la disciplina di dettaglio),rinforzate (la Costituzione decide

i contenuti della legge).

La riserva di legge ha diverse funzioni: garantisce i diritti fondamentali delle minoranze

e il principio di legalità.

Il controllo è affidato alla Corte Costituzionale che non si sostituisce al Parlamento, ma

ha un ruolo di garanzia in quanto controlla se l funzione legislativa attui i principi

costituzionali. Le sentenze possono essere:

- Inammissibilità: non si accerta si vi sia incostituzionalità o meno perché manca

un requisito che possa avviare il processo 13

- Rigetto: Accerta la costituzionalità della legge che viene lasciata in vigore

- Accoglimento: totale o parziale, la legge viene dichiarata incostituzionale e

perde efficacia il giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

Le sentenze possono anche essere:

- Interpretative di rigetto, in cui si dichiara che la norma a, in base

all’interpretazione della Corte, del testo x è costituzionalmente legittima (forza

legale vincolante, valore persuasivo)

- Interpretative di accoglimento, in cui la norma b, dello stesso testo x, è

incostituzionale (forza legale vincolante per tutti).

La sentenza additiva è dichiarata incostituzionale dalla Corte non per quello che dice

ma per quello che non dice.

E’ inseparabile, quindi, l’azione della Corte con la funzione legislativa, quindi essa

collabora con il Parlamento. Dal momento che la Corte non può porsi il problema degli

effetti della dichiarazione di incostituzionalità si possono avere:

- Sentenze monito, questioni risolte con sentenze di rigetto, in cui il Parlamento

interviene per evitare un vuoto legislativo.

- Sentenze di incostituzionalità sopravvenuta, impedendo che gli effetti della

dichiarazione di incostituzionalità siano retroattivi in modo da ridurre i costi della

sentenza

- Sentenze di incostituzionalità differita, si assegna un termine al legislatore per

provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità.

- Sentenze attuative dell’eguaglianza verso il basso, piuttosto che estendere un

beneficio a categorie non considerate dalla legge, si toglie a quelle che la hanno

attualmente.

- Sentenze additive di principio, piuttosto che imporre una prestazione allo Stato

verso una determinata categoria, si dichiara incostituzionale la legge indicando

non la regole, ma il principio.

26. Funzione legislativa e funzione di mercato

Dal momento che il potere economico diffuso su un mercato mondiale non è

controllabile dal potere politico nazionale, la funzione legislativa deve fare i conti

con la funzione di mercato. Si parla di contratti, attraverso i quali le imprese

producono beni, disciplinano il lavoro e distribuiscono i prodotti tra i consumatori, e

sentenze, attraverso le quali i giudici interpretano le ragioni del mercato.

Mercato inteso come:

- Istituzione con proprie regole che determina prezzi e comportamenti

- Ideologia come area di libertà in cui si disciplinano le azioni degli uomini.

Il mercato produce ricchezza ma la circolazione dei beni è inseparabile dalla

moneta; questo ha provocato una mercificazione, quindi una visione egoistica e

patrimoniale del mercato. Il mercato, invece, è ricco si basa su regole etiche e quindi è

collegato al diritto che lo orienta secondo i suoi valori.

Lo stato interviene nel mercato con interventi pubblici, gestione delle imprese che si

fondano su regole di diritto civile e aiuti finanziari.

La tutela del mercato è innanzitutto regolamentazione giuridica della concorrenza

che trovano i fondamenti nella Costituzione (antitrust). La tutela del mercato viene

14

fatta soprattutto a livello comunitario attraverso divieti ad accordi, intese, abusi di

posizioni dominanti, aiuti alle imprese, nel momento in cui minaccino la livera

concorrenza.

In settori come l’educazione e l’informazione, l’antitrust assume un ruolo politico e

istituzionale, al fine di garantire i diritti umani e la correttezza dell’informazione.

Inoltre l’antitrust, l’intervento pubblico e l’aiuto finanziario si giustificano solo

quando migliorano le condizioni di vita e permettono l’applicazione dei valori

costituzionali.

D. FATTO ED EFFETTO GIURIDICO

26. Concetti dogmatica, conoscenze per l’applicazione

I concetti sono utilizzati dalle norme per valutare i comportamenti, quindi essi

permettono di dare un ordine alla realtà che altrimenti risulterebbe caotica.

La scienza che studia i concetti si chiama dogmatica giuridica. Il dogma non è una

verità assoluta e indiscutibile, ma deve essere elaborato al fine di rispondere alle

esigenze di un determinato ordinamento.

Il concetto non è vero o falso ma utile o inutile a seconda che riesca a risolvere un

problema concreto o meno.

L’elaborazione dei concetti non dipende dalla libertà del giurista ma dall’incessante

agire umano, e bisogna riconoscere prima i dogmi per poi costruire, modificare o

eliminare i dogmi non più giustificabili.

27. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto

Il fatto è l’evento dal quale deriva una conseguenza giuridica. 15

L’effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto e può essere: costitutiva,

modificativa e estintiva.

La situazione soggettiva è ciò che si costituisce, si modifica o si estingue.

Il rapporto giuridico è la relazione tra situazioni soggettive correlate.

Dato che la norma è lo strumento per valutare un comportamento, bisogna definire

anche il comportamento in base alla norma e alla posizione del soggetto:

- Situazione attiva: il soggetto si trova in una posizione di potere nei confronti della

norma

- Situazione passiva: il soggetto si trova in una situazione di dovere rispetto alla

norma.

Il soggetto è titolare della situazione soggettiva e il trasferimento della titolarità

riguarda il passaggio di un diritto da un soggetto ad un altro:

- Il soggetto titolare del diritto di proprietà dell’abitazione può passeggiare per i

corridoi, disporre i mobili ecc, quindi può esercitare un potere lecito

- Tutti coloro che tirano sassi a quell’abitazione esercitano un potere illecito.

28. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico

Il fatto giuridico è qualsiasi evento che ha rilevanza giuridica al quale la legge applica

una qualifica e una disciplina.

Rilevante è il fatto riconducibile a norme giuridiche, Efficace è il fatto riconducibile

agli effetti giuridici. Un fatto efficace è rilevante, ma non vale il contrario.

Un fatto giuridicamente irrilevante o è un fatto rilevante ma non efficace o non è un

fatto.

Il fatto concreto è rilevante ma non ancora efficace in quanto richiede un ulteriore

evento per la sua attuazione (contratto a condizione sospensiva - vendo la moto se sarò

promosso). Questi tipo di contratto può produrre effetti preliminari, i quali proteggono

l’aspettativa del trasferimento.

Passeggiare per il proprio fondo è un fatto rilevante ma non efficace. Un fatto efficace

è il contratto di acquisto di una proprietà (in cui muta il titolare).

Lo stesso fatto può essere giuridicamente rilevante per più fini:

es. Lo stato di gravidanza:

- è espressione della libertà personale

- in caso di inseminazione artificiale, valuta l’adeguatezza dei mezzi della clinica

- se vengono provocati danni alla donna si sfocia nel dovere di risarcimento

- la protezione della donna giustifica la richiesta d’aborto o il suo rifiuto (diritto

alla vita del nascituro)

- il protrarsi del periodo di gravidanza giustifica permessi e licenze sul posto di

lavoro

29. Fatto, atto e negozio

Il fatto giuridico è ogni accadimento naturale o umano che si ricollega agli effetti

giuridici.

- Naturale: non è provocato dalla volontà umana (morte) 16

- Umano: provocato dalla volontà umana. Sono atti giuridici che si distinguono in

atti in senso stretto e negozi giuridici.

L’atto in senso stretto è un atto esclusivamente tipico, esiste una consapevolezza

dell’atto, ma non un’intenzione a produrre effetti (es. richiesta scritta di pagamento

del creditore al debitore. I suoi effetti sono indipendenti dalla volontà del soggetto)

Negozio esiste una consapevolezza dell’atto è un’intenzione a produrre effetti. Esso

rappresenta la massima espressione del potere da parte del privato che può:

- Concludere l’atto

- Scegliere le parti

- Fissare il regolamento.

Il negozio può essere tipico (fattispecie astratta disciplinata dalla legge) atipico (non è

previsto da nessuna norma).

Sia il negozio che l’atto sono categoria dottrinali in cui il primo è molto più ampio del

secondo (comprende il contratto = rapporto patrimoniale fra due o più parti, testamento

= negozio unilaterale, matrimonio = rapporto di tipo non patrimoniale).

Oltre l’atto bisogna classificare anche l’attività come una serie coordinata di fatti umani

indirizzati ad uno stesso obiettivo (gestione di affari).

30. Dichiarazione e comportamento concludente

Gli atti giuridici si manifestano per dichiarazione o comportamento concludente:

- Dichiarazione: di scienza (si vuole comunicare qualcosa che si conosce come le

testimonianze o le perizie) di volontà (l’autore comunica la volontà, fonte di

effetti, se voluti vi è il negozio giuridico).

- Il comportamento concludente non è intenzionalmente comunicativo. Un

esempio è chi scrive, sottoscrive e data il testamento e subito dopo lo distrugge

di sua volontà, vuol dire che non vuole far conoscere qualcosa a qualcuno (revoca

del testamento).

Negli atti in sensostretto ci sono i comportamenti che modificano direttamente il

mondo esterno (destinazione di un bene a pertinenza).

Nei negozi il regolamento non dipende da un processo linguistico ma su un

comportamento che soddisfa immediatamente l’interesse (revoca tacita del

testamento).

31. Liceità e meritevolezza

E’ lecito ciò che non è illecito per l’ordinamento.

E’ illecito il fatto contrario alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon

costume (extracontrattuale: fatto doloso o colposo che danneggia ingiustamente gli

altri).

Non basta il giudizio sulla liceità ma anche sulla meritevolezza di tutela che si

collega ai principi guida:

- Personalistico, che riguarda la tutela della persona

- Solidaristico, rapporti sociale e anche doveri economici. 17

32. Struttura e funzione del fatto giuridico

Il fatto giuridico è caratterizzato da un profilo funzionale e uno strutturale:

- Strutturale: istantaneo (conclusione del contratto), continuativo (svolgimento di

un’assemblea in una società per azioni), periodico (pagamento dello stipendio). In

questo caso bisogna individuare le parti (unilaterale=una sola parte,

bilaterale=due parti, plurilaterale=più parti)

- Funzionale: la funzione indica la costruzione degli interessi su cui l’atto incide.

Bisogna comprendere la ragione che giustifica la costruzione, la modificazione e

l’estinzione attraverso il significato normativo del fatto. La funzione determina

la struttura e allo stesso tempo si realizza attraverso più strutture.

In questo modo si può spiegare la variabilità della struttura del negozio. Ad

esempio la remissione del debito produce:

- l’estinzione dell’obbligazione

- con diverse strutture: bilaterali (dichiarazione del creditore e comportamento

dichiarativo del debitore), unilaterali (dichiarazione del creditore).

La presenza o meno della dichiarazione del debitore dipende dal suo interesse

giuridico: rilevante (struttura bilaterale), irrilevante (struttura unilaterale).

Le conseguenza pratiche dei negozi giuridici sono:

- In caso di variabilità, sono ammessi negozi unilaterali atipici anche in ipotesi non

previste

- Il soggetto che non fa parte del negozio (terzo) può subire sia un danno che un

beneficio

33. L’effetto giuridico

Gli effetti giuridici si dividono in: costitutivi, modificativi, estintivi. Da questa

tripartizione derivano tutti gli altri:

- Effetto di accertamento: attribuito a negozi in cui le parti fissano i termini del

loro rapporto del quale sono titolari rimuovendo qualsiasi incertezza riguardo la

sua corretta configurazione

- Effetto dichiarativo: non innova le situazioni preesistenti ma ne rappresenta lo

svolgimento interno. La dichiarazione è: rafforzata (riconoscimento del debito),

specificata (ordine del datore di lavoro), affievolita (ipoteca).

- Preclusione: si occupa di concorsi di fatti (tutti sono idonei a produrre lo stesso

effetto ma se ne sceglie uno che ha maggiore rilevanza giuridica), conflitto di

fatti (produce effetti incompatibili, quindi prevale un fatto e si negano tutti gli

altri).

Se A acquista da B la proprietà di un bene e lo possiede per un certo tempo, ci sono due

fatti: uno modificativo e l’altro costitutivo (contratto e usucapione).

Se A acquista per contratto da B la proprietà di un bene e C acquista per usucapione lo

stesso bene, allora c’è un conflitto tra A e C che hanno la proprietà dello stesso bene

ma con fattidiversi.Vi è una norma che priva di rilevanza il contratto facendo prevalere

l’usucapione. 18


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fran_93

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4 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Perlingieri Pietro.

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