Riassunto esame Diritto privato 1, libro consigliato Mazzamuto

Le fonti del diritto privato e l'interpretazione

Il diritto come fenomeno sociale e come oggetto di studio

Fonti di produzione del diritto: tutti gli atti o i fatti autorizzati a produrre norme giuridiche.

Norma giuridica

• Prescrizione (comando; enunciato diretto a modificare il comportamento umano)
• Dotata di struttura condizionale (prescrizione ipotetica) (rivolta al giudice e prima ancora ai consociati, i quali possono conoscere in anticipo le conseguenze giuridiche dei loro comportamenti)
• A contenuto generale o astratto (la norma rinvenibile si riferisce infatti non ad una singola fattispecie, ma ad una classe di fattispecie)

Es.: risarcimento del danno ingiusto ex art. 2043 CC

• Se qualcuno ha causato un danno ingiusto (antecedente/protasi: la condizione; la circostanza di fatto, → fattispecie: l’oggetto della disciplina: cosa è disciplinato) allora deve essere condannato a risarcire il danno (conseguente/apodosi; conseguenza giuridica; modo di disciplina: come è disciplinato)

Altri esempi di norma giuridica come prescrizione condizionale: Se (fattispecie) ----- allora (conseguenze)

• → Art. 1 CC Nascita capacità giuridica
• → Art. 456 CC Morte apertura della successione
• → Art. 1321-1372 CC Contratto forza di legge tra le parti

Fonti di produzione del diritto l’autorizzazione a creare altre norme proviene sempre da un’altra norma giuridica. Es.: l’art. 70 ss. Cost. fonte di produzione della legge ordinaria.

Il diritto è uno strumento di organizzazione di stabili comunità di persone. Quale che sia il concetto di diritto secondo il punto di vista interno è oggetto di studio che muta secondo che del diritto si tratti in astratto e in generale. Il diritto come concetto astratto e universale è oggetto della filosofia e della teoria generale del diritto. Esistono concezioni diverse sui fondamenti e sull’essenza del diritto. Secondo concezioni più risalenti i suoi fondamenti sarebbero trascendenti/metafisici: la volontà di Dio, la retta ragione, la natura delle cose esprimerebbero regole a cui gli uomini si devono attenere. Queste concezioni (diritto naturale) sono dette giusnaturalismo.

Dall’inizio dell’800 la concezione prevalente è il giuspositivismo; identifica in un artefatto umano, prodotto da autorità legittime e munite del potere materiale di farlo osservare.; è diritto positivo, posto ed effettivo, solo quello prodotto dal potere costituito. Tali sono le normative vigenti negli stati nazionali, di applicazione necessaria (hard law). Accanto a esse c’è il diritto opzionale (soft law). Si tratta di origine artificiale. Il diritto vigente è quello che regola attualmente e obbligatoriamente la condotta degli uomini in un ambito, e quindi del diritto privato interno.

È oggi più ampiamente diffusa la teoria secondo cui esso sarebbe un complesso di norme (teoria normativa), cioè di regole di condotta o principi direttivi. Il diritto come fenomeno concreto nello spazio e tempo concerne lo specifico diritto valevole ed applicato in un determinato ambito. Lo studio del presente appartiene alla dogmatica giuridica, cioè quella disciplina che studia un concreto diritto attuale, effettivamente operante in uno spazio e tempo determinato. Ha per oggetto i testi prodotti da quelle autorità, o contenuti di prassi, appurarne il significato, la struttura logica che li caratterizza e le funzioni che assolvono attraverso il modo in cui guidano il comportamento di coloro che agiscono nell’ambito spazio-tempo regolato.

Questi concetti ordinano l’ordinamento giuridico o sistema giuridico; per la sua esistenza concorrono 2 requisiti:

• L’inerenza di tutti i dati normativi considerati da chi studia un concreto sistema giuridico ad una stessa istituzione. È stabilita attraverso una norma fondamentale di quello stesso ordinamento, intesa al riconoscimento di quali norme appartengano a quell’ordinamento. Questo profilo si chiarifica con lo studio delle fonti del diritto, cioè degli organi e procedimenti legittimati a produrre norme giuridiche nell’O.G. considerato.
• La ricognizione di una struttura organica di tale complesso normativo, che possa stabilire ordinati criteri di coordinazione e di subordinazione tra le norme del sistema. Tale ordine è costituito nel suo studio scientifico. L’attività legislativa può incorrere nella produzione in uno stesso sistema di norme incompatibili, ma la dogmatica assume che il legislatore debba essere coerente e quindi legiferare secondo il principio di non contraddizione. Questo studio si chiarifica nello studio delle norme giuridiche e dei modi di soluzione dei loro conflitti (antinomie).

La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico

Un O.G. positivo si occupa di tutti i fatti giuridici di qualche rilevanza politica/economica/sociale, tali fatti sono della più varia natura e il potere normativo interviene sempre a regolarli. La scienza giuridica ha consolidato alcune tradizionali partizioni concettuali dell’unitario universo del diritto; la distinzione è tra diritto privato e diritto pubblico. Tale distinzione è stata a lungo netta soprattutto nei paesi di civil law. Oggi si protende per una contaminazione, da un lato il diritto privato dopo aver inizialmente prestato al diritto pubblico i propri strumenti concettuali ha iniziato a adottarne alcuni autonomamente elaborati nel diritto pubblico (es. interesse legittimo), dall’altro la PA ha espanso l’uso di servirsi dei tradizionali strumenti privatistici o ha importato modelli privatistici nei rapporti tra i suoi organi e/o coi privati. In tutti i casi in cui non ci sia normativa pubblicistica ad hoc, il diritto privato continua a fornire all’attività dei pubblici poteri il regime basilare per la struttura degli enti, la proprietà in mano pubblica, i contratti, le obbligazioni, la responsabilità per danni. Questo regime è detto diritto comune. La complessità del diritto contemporaneo impedisce perciò di segnare in modo netto la linea di confine tra pubblico e privato.

Nell’esperienza giuridica contemporanea appartengono al diritto privato numerose materie. Il diritto civile concerne i soggetti naturali come le persone fisiche ed artificiali come le associazioni e le fondazioni, la famiglia, le successione a causa di morte, la proprietà e gli altri diritti immediati sui beni, le obbligazioni, i contratti e gli altri atti con cui i privati esercitano la capacità di darsi regole, gli atti illeciti e i conseguenti risarcimenti, i mezzi di tutela dei diritti delle persone. Ci sono poi il diritto commerciale, diritto industriale, diritto del lavoro, diritto della navigazione, diritto dei consumatori, diritto bancario edell’intermediazione finanziaria, diritto dell’informatica. In tutte queste branche di diritto privato intervengono spesso anche norme di diritto pubblico ad integrare, sicché la distinzione resta nello studio ma sfuma nei fatti, che hanno disciplina mista.

Il diritto oggettivo. La nozione di fonte del diritto: vigenza ed effettività

Atto normativo

• Ogni comportamento che produca norme in modo consapevole e intenzionale.
• Non denota l’azione, ma il risultato o il prodotto.
• Normalmente enunciati linguistici scritti: testi, documenti
• Es.: le leggi ordinarie

Fatto normativo

• Produzione di norme in modo non consapevole e non intenzionale.
• Es.: le consuetudini/usi

Nelle moderne concezioni giuspositivistiche quell’artefatto che è il diritto esiste solo se prodotto da un fatto umano idoneo a porre in essere norme giuridiche: atto normativo. Degli atti in genere si parla come fonti di diritto. La parola “diritto” è qui usata esclusivamente per indicare il diritto oggettivo, ossia l’insieme delle norme giuridiche. La parola “diritto” si usa anche per indicare una norma attribuisca a un soggetto potere giuridico attraverso il quale questi possa realizzare un suo interesse, è fonte di un diritto soggettivo. Le norme possono attribuire anche altre situazioni giuridiche soggettive. “Fonte del diritto oggettivo” vuol dire fatto umano che pone in essere norme giuridiche. Per cogliere il tratto della giuridicità è opinione che si debba guardare alla circostanza se la norma considerata giustifica per la sua inosservanza il ricorso alla forza in funzione coattiva (coazione). Il diritto vigente è una regolamentazione che deve essere applicata a tutti i rapporti da essa contemplati e qualifica e protegge i comportamenti tenuti in sua conformità, mentre squalifica e reprime quelli attuati in difformità. Gli atti normativi regolati a loro volta dal diritto si denominano fonti formali, in nessun ordinamento tutto il diritto è prodotto da fonti formali. Le fonti materiali o fonti extra ordinem sono procedimenti di formazione di diritto oggettivo che non hanno alle spalle una regolamentazione giuridica che ne regoli la funzione produttiva (es. i trattati tra Stati concordati al di fuori di un quadro normativo preesistente e le consuetudini del commercio internazionale).

Le fonti del diritto privato

Data la necessaria statualità del diritto. Nel XX sec. sono stati sviluppati fenomeni di produzione extra-statuale di diritto cui lo Stato stesso presta riconoscimento. L’O.G. deriva da fonti statali e da fonti esterne o interne alla dimensione statale; tra le esterne ci sono le fonti unitarie, cioè la produzione normativa dell’UE; tra le interne hanno grande rilevanza le leggi regionali, operanti nei limiti del territorio interessato. Vige il principio del necessario riconoscimento delle formazioni sociali, ove si svolge la personalità umana, molte delle quali producono regole di comportamento socialmente ed economicamente importanti e largamente applicate (es. contrattazione collettiva). Questa pluralità non potrebbe coesistere se il concorso delle fonti non fosse a sua volta disciplinato, spesso fonti diverse pongono prescrizioni incidenti sugli stessi tipi di rapporti.

Il criterio fondamentale per determinare i rapporti tra le diverse fonti del diritto operanti nell’ordinamento è il criterio di gerarchia (Art. 4 Prel e Art. 134 e 136 Cost), alle fonti inferiori è inibito di produrre diritto in difformità dal diritto prodotto dalle fonti superiori. C’è poi il criterio di competenza, non assume rilievo solo la riserva di legge, cioè il sottrarre a qualsiasi altra fonte la disciplina di una materia e riservarla alla normativa prodotta dall’organo legislativo primario (Parlamento, riserva che può essere assoluta o relativa. Oggi se non più rilevante della riserva è il principio della autonomie locali e il rispetto dei vincoli internazionali (Art. 117 Cost). Lo Stato è tenuto a legiferare nel rispetto dei vincoli derivanti dall’O.G. dell’UE e dagli obblighi internazionali.

L’art. 1 prel.: “Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) le norme corporative; 4) gli usi”. Secondo l’ordine gerarchico e ambito di competenza, si può tracciare tale sistema piramidale di fonti. Al vertice c’è la Costituzione (rigida), è tipicamente la fonte ove sono espressi i valori fondamentali dell’O.G. Le norme costituzionali sono immediatamente precettive e vincolano il legislatore ordinario ad attuare quei principi e rendono invalide le norme contrastanti e condizionano la corretta interpretazione del diritto oggettivo (Principio dell’interpretazione conforme a Cost.). Alla Costituzione si affiancano ulteriori norme di livello costituzionale, contenute nei Trattati sull’UE (TUE) e sul funzionamento dell’UE (TFUE) → Trattato di Lisbona, che ha introdotto la Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Tale categoria include anche le altre Carte dei diritti fondamentali. In caso di divergenza tra le norme di livello costituzionale, si ritiene che spetti ai (soli) principi fondamentali della Costituzione il grado gerarchico più elevato, seguiti dai Trattati e dalle altre norme di livello costituzionale. Seguono nella gerarchia le norme prodotte dall’UE: i regolamenti e le direttive. Seguono le leggi ordinarie dello Stato, tra le quali il CC; ad esse si affiancano, avendo la stessa forza di legge, i decreti-legge adottati dal Governo e i decreti legislativi delegati. Alle leggi ordinarie si aggiungono le leggi regionali. Questa era la normativa primaria.

Segue la normativa secondaria. Ai regolamenti governativi si aggiungono i regolamenti ministeriali, le regolamentazioni emanate in forza di previsione di legge dalle Autorità amministrative indipendenti, i regolamenti regionali, gli statuti e regolamenti comunali e provinciali. (NB. I regolamenti parlamentari son di rango primario). Ultimi in gerarchia sono usi/consuetudini richiamati/consentiti dalla legge.

Devono poi essere menzionate fonti con la esclusiva funzione specifica di estinguere diritto oggettivo: i referendum popolari abrogativi di leggi ordinarie, le sentenze della Corte costituzionale di accoglimento di questioni di legittimità costituzionale, a entrambi consegue la perdita di efficacia della norma oggetto del vaglio. Rilievo particolare hanno quelle norme della Costituzione, dei Trattati UE e delle Carte europee dei diritti che recano i principi fondamentali di molti rapporti di diritto privato, il CC, i regolamenti e direttive UE, nel rispetto del principio di sussidiarietà.

Le fonti di cognizione

Il diritto oggettivo deve essere conoscibile con certezza del suo esatto testo, dei suoi contenuti e del suo ambito di applicazione spazio-temporale. Accanto alle fonti di produzione ci sono anche ufficiali fonti di cognizione: documenti e pubblicazioni ufficiali che rendono noto e incontrovertibile l’esatto testo normativo prodotto dalle diverse fonti dell’O.G. Esiste la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (g.u.r.i.); la pubblicazione in essa è condizione della loro entrata in vigore subito o dopo vacatio legis, la pubblicazione del provvedimento normativo è necessaria per la sua vigenza. Opera a fini conoscitivi, rende note le norme e rende rilevante la loro eventuale inosservanza, secondo il principio ignorantia legis non excusat. Per la cognizione dei testi legali prodotti da fonti formali esterne (europee) esiste la Gazzetta Ufficiale dell’UE (g.u.u.e.). Esiste poi la Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana, in cui vengono inseriti in ordine cronologico tutti gli atti legislativi e del Governo, con valore notiziale. Raccolte di usi/consuetudini e prova della loro esistenza sono varie raccolte “ufficiali” che, però, non sono condizione necessaria per l’entrata in vigore. Trattandosi di fatti/comportamenti consolidati e ripetuti nella prassi: problema della prova: art. 9 disp. prel: si presumono esistenti fino a prova contraria se pubblicati, è onere della parte interessata provarne l’esistenza dinnanzi al giudice (anche se non contenuti in raccolte ufficiali).

Il prodotto delle fonti: la norma giuridica

Il diritto oggettivo è il complesso delle norme giuridiche vigenti nell’O.G. Esse possono essere regole, principi o clausole generali. Le norme sono regole quando prevedono un tipo di fatto, e statuiscono quali poteri/doveri siano attribuiti ai soggetti coinvolti. Il tipo di fatto prende nel linguaggio tecnico il nome di fattispecie (astratta). Il caso concreto ad essa riconducibile prende il nome di fattispecie concreta. L’attribuzione di certi poteri/doveri prende il nome di effetto giuridico. Le norme sono principi quando esprimono una direttiva senza che sia indicata la fattispecie specifica e l’effetto particolare a ciò connessi. I principi possono trovarsi esplicitamente espressi in un articolo di legge, o implicitamente espressi da più regole legali specifiche che mostrano di disciplinare le rispettive fattispecie in conformità alla stessa tacita direttiva. Le norme sono clausole generali quando esprimono uno standard da utilizzare in concorso con le regole per la migliore determinazione di una fattispecie o effetto giuridico. Le norme generali hanno sempre i caratteri della:

• Generalità → le regole considerano un tipo di casi che nella realtà sono illimitatamente ripetibili.
• Astrattezza → considerano sempre tipi di soggetti e fatti.

Soddisfano una esigenza funzionale: la previsione astratta e generale riesce a governare una serie indefinita di casi e così a fronteggiare la grande richiesta di diritto richiesta dalla società di massa. Soddisfano una esigenza politica: la previsione astratta e generale assicura l’indifferenza del diritto a caratteristiche personali che generebbero altrimenti discriminazioni politicamente inammissibili; la legge è uguale per tutti (Principio di uguaglianza).

Le norme speciali disciplinano in modo particolare una casistica di una fenomenologia più generale, si applicano a tutta la casistica cui si riferiscono. Le norme eccezionali introducono circoscritte eccezioni a regole legali generali, si riferiscono solo agli specifici casi espressamente previsti. Le disposizioni sono enunciati normativi in lingua naturale. Sono introdotti nel diritto i problemi di vaghezza ed ambiguità dei linguaggi naturali, che possono rendere difficile individuare il corretto senso → interpretazione.

Le disposizioni vanno intese come prescrizioni, cioè proposizioni che esprimono ciò che si deve/può. La prescrizione evinta è la norma, che è giuridica quando è ricavata da un testo prodotto da una fonte del diritto, cioè da una/più disposizioni presenti nel testo della legge. Un articolo di legge può caso per caso esprimere una norma, o esprimere solo una parte di norma di cui l’altra parte è espressa in un altro articolo.

L'obbligatorietà delle norme giuridiche

Il diritto è un fatto e appartiene concettualmente al mondo dell’essere, ma dalla norma è inscindibile il carattere della doverosità, del dover essere. È intrinseco alla produzione di norme giuridiche che...