Riassunto esame diritto privato, prof. Ghidoni, libro consigliato Manuale di diritto privato, Mazzamuto

Parte I

Capitolo I

Giusnaturalismo, detto anche diritto naturale, comprende le concezioni secondo cui i fondamenti del diritto sarebbero trascendenti o metafisici (volontà di Dio, retta ragione, ecc.). Dall’inizio dell’800 si parla di giuspositivismo, che identifica il diritto in un artefatto umano, prodotto da autorità legittime e munite del potere materiale di farlo osservare; questo è anche detto diritto positivo, il quale produce hard law (normative vigenti negli stati nazionali). Accanto a queste però vi è il diritto opzionale, cioè affidato alla libera scelta di applicarlo, prodotto o da specifici settori o da istituzioni preposte alla regolamentazione dei rapporti (soft law). Ad oggi è più diffusa la teoria secondo la quale il diritto è un complesso di norme, cioè di regole di condotta o di principi direttivi.

Dogmatica giuridica: quella disciplina che studia un concreto diritto attuale, operante in uno spazio e tempo determinato, prodotto da un’autorità cui sia dal diritto stesso riconosciuto il potere normativo o da prassi consolidate e generalmente seguite.

Ordinamento giuridico: insieme di norme, principi, diritto soggettivo, atti, negozi, illeciti e tanti altri. Per la sua esistenza sono necessari due requisiti: inerenza di tutti i dati normativi ad una stessa istituzione (uno Stato, un’organizzazione sovranazionale, ecc.); la ricognizione di una struttura organica di tale complesso normativo, che possa stabilire ordinati criteri di coordinazione e di subordinazione tra le norme del sistema.

Common law: diritto prodotto dai giudici consolidando principi e regole. Civil law: diritto prodotto dai legislatori, diffuso nell’Europa continentale.

Diritto privato: si occupa di rapporti personali o patrimoniali che caratterizzano le comunità organizzate fin dai primordi. Diritto pubblico: concerne l’individuazione dei pubblici poteri, territoriali e non, le loro competenze e la loro capacità di porre norme giuridiche e di regolare i rapporti tra loro e con i privati. Tuttavia, nonostante la distinzione concettuale del diritto privato con quello pubblico, tuttora si parla di concomitanza degli stessi: il primo ha iniziato ad adottare il concetto di interesse legittimo, ovvero quella situazione giuridica soggettiva che riceve tutela di riflesso della corretta attuazione di un interesse preminente; il secondo ha espanso l’uso di servirsi dei tradizionali strumenti privatistici (es. il contratto) o ha importato modelli privatistici nei rapporti tra i suoi organi e con i privati (es. accordi di programma con cui più enti pubblici si accordano tra loro). Il regime di tipo privatistico cui ricorrono sia soggetti privati che pubblici è chiamato diritto comune.

Inoltre, nel diritto privato rientrano: diritto civile (concerne soggetti naturali come persone fisiche e artificiali come le associazioni, la famiglia, le successioni, ecc.); diritto commerciale (tratta delle imprese individuali o associate della loro struttura e delle loro attività); diritto industriale (relativo alla concorrenza e ai diritti sulle creazioni intellettuali utilizzate dalle imprese); il diritto del lavoro (regola la prestazione in via autonoma o subordinata delle energie lavorative); il diritto della navigazione (regola il trasporto aereo e navale); diritto bancario; diritto dell’informatica; ecc.

Il diritto in senso oggettivo è l’insieme delle norme giuridiche, giuridiche perché possono ricorrere alla forza in funzione coattiva in caso di inosservanza e prevedere una sanzione. Per fonte si intende invece il fatto umano che pone in essere norme giuridiche: formale se regolata dal diritto, materiale o extraordinary quando non vi è una regolamentazione giuridica (come la Costituzione). A causa di quest’ultime si parla di effettività, cioè il diritto oggettivo che non proviene da fonti formali vige se e finché è globalmente osservato.

Per determinare i rapporti tra le diverse fonti del diritto si utilizza il criterio di gerarchia (distinzione tra fonti superiori e fonti inferiori); oppure il criterio di competenza (in cui vi è la riserva di legge che consiste nell’affidare tutta o parte di una materia al Parlamento).

L’art. 1 delle Preleggi riporta il sistema delle fonti: leggi (normativa primaria prodotto da fonti primarie), regolamenti (normativa secondaria prodotta da fonti secondarie), norme corporative, usi. Al di sopra di tutto vi è la Costituzione, alla quale però si affiancano ulteriori norme, di livello costituzionale, contenute nei Trattati dell’UE. Accanto a queste fonti con la esclusiva funzione di estinguere il diritto oggettivo: referendum popolari abrogativi di leggi ordinarie, le sentenze della Corte costituzionale di accoglimento sulla legittimità costituzionale. Non è invece fonte l’equità, cioè la giustizia del caso singolo, che consente al giudice solo in talune circostanze di decidere il caso secondo questo criterio.

Tipologie di norme

Le norme possono essere:

• Regole quando prevedono un tipo di fatto e statuiscono quali poteri o doveri siano attribuiti in quel caso ai soggetti coinvolti. Il tipo di fatto è detto fattispecie, mentre l’attribuzione di poteri o doveri prende il nome di effetto giuridico.
• Principi quando esprimono una direttiva, senza che sia indicata la fattispecie specifica e l’effetto particolare.
• Clausole generali quando esprimono uno standard da utilizzare in concorso con le regole per la migliore determinazione di una fattispecie o di un effetto (come correttezza, diligenza, buona fede).

In ogni caso, hanno sempre i caratteri della generalità e della astrattezza. Tuttavia, alcune disciplinano in modo particolare una casistica di una fenomenologia generale e sono dette norme speciali, altre introducono circoscritte eccezioni a regole legali generali e chiamate norme eccezionali.

Le disposizioni sono anche prescrizioni perché esprimono ciò che si deve o si può; la prescrizione che si evince interpretando una disposizione è la norma (interpretazione estensiva, analogica, sistematica). La norma giuridica è obbligatoria in quanto rende legittimi l’uso della forza in caso di inosservanza della stessa.

Questa obbligatorietà si esprime in modi diversi: quando il legislatore pone in vigore una disposizione che deve essere sempre osservata si parla di norma imperativa, la quale va a costituire l’ordine pubblico; quando il diritto conferisce giuridicità e quindi obbligatorietà certe norme della morale e del costume e si parla di buon costume; in certi casi il legislatore detta disposizioni che attribuiscono al verificarsi della fattispecie regolata diritti e obblighi intesi a disciplinare certi aspetti del rapporto se le sue parti non si siano curate di farlo e si parla di norme suppletive; sono poi obbligatori gli usi nelle materie regolate dalle leggi solo se da queste richiamati (usi secundum legem), mentre privi di questo valore quelli contra legem o praeter legem (usi non richiamati che operano in materie non regolate dalla legge).

Ambito di applicazione delle norme

Spazio: le norme valgono per i rapporti che rientrano nello spazio di sovranità dell’ordinamento considerato; uno spazio anche in senso metaforico che prescinde dal luogo fisico e fa riferimento a fenomeni come la nascita o la morte di cittadini italiani.

Tempo: le disposizioni entrano in vigore con la pubblicazione nella g.u.r.i dopo la vacatio legis, eccetto nel caso in cui la legge disponga diversamente. L’efficacia retroattiva delle leggi è proibita dalla Costituzione per le leggi penali, tuttavia è concessa in materia civile solo nei limiti del principio di ragionevolezza (le disposizioni devono essere congrue al fine perseguito dal legislatore).

Antinomie e criteri di soluzione

Antinomie: da disposizioni esistenti si ricavano norme fra loro contrastanti perché qualificano o regolano in modi incompatibili una stessa fattispecie. Non costituiscono antinomie i contrasti prima facie che possono essere superati con una più accurata derivazione della norma che si ritiene contrastante né le divergenze tra principi costituzionali (qui infatti dove non interviene la legge, agisce il bilanciamento interpretativo o ponderazione).

Criteri di soluzione delle antinomie:

• Gerarchia che regge il concorso delle fonti (superiore su quella inferiore);
• Competenza in cui la norma proveniente dalla fonte specificamente competente prevale sulla normativa di fonti non competenti;
• Specialità dove prevale la disposizione che dispone l’eccezione quando concorrono fonti equiordinate e competenti;
• Cronologico in cui la posteriore prevale sull’anteriore.

Il diritto privato si basa sul codice civile, emanato nel 1942. In esso le disposizioni si riferiscono ai soggetti, umani ed artificiali, alle loro vicende, ai loro beni giuridici, alle loro attività e sono distribuite secondo precise linee logiche e raggruppate in dei nuclei, chiamati istituti giuridici; questi poi sono collegati fra loro secondo nozioni generali, chiamate categorie giuridiche.

Caratteristiche: unificazione del diritto privato; maggiore attenzione ai rapporti di natura patrimoniale per la tutela dei traffici giuridici e dell’attività d’impresa. I principi riportati dalla CEDU e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE hanno non solo un’efficacia verticale ma anche orizzontale perché applicabili anche come principi del diritto privato e nei rapporti tra privati. Ci sono però due tesi in merito: una che ritiene quest’efficacia indiretta, cioè legalmente mediata attraverso il ricorso alle clausole generali; un’altra che sostiene quella diretta, rispetto alla quale un privato potrebbe vantare i suoi diritti fondamentali nei confronti di un altro privato o dello Stato. Entrambe comportano comunque rischi, dettati sia dalla possibilità frequente che i diritti fondamentali siano ceduti consensualmente e sia perché è difficile delle volte stabilire quale sia superiore all’altro.

Interpretazione: giungere ad una norma, ovvero al significato della disposizione in questione; essa può riguardare anche contratti, atti unilaterali, sentenza, fatti. Tuttavia, mentre non esistono norme giuridiche su quella degli altri atti o fatti, l’interpretazione della legge è regolata negli artt. 12 ss. Prel., in cui si prescrive di non dare alla legge altro senso che quello che risulta dal significato proprio delle parole e dall’intenzione del legislatore: nel primo caso, poiché non ci può essere un significato univoco e certo, si arriva almeno a definire un senso o più sensi del testo di legge (interpretazione letterale); nel secondo caso si fa riferimento alle ragioni per cui un soggetto istituzionale ha legiferato in quel modo (interpretazione storica, detta anche occasio legis) e a questo fine possono aiutare i lavori preparatori. Tuttavia poiché la norma vive nel tempo e per questo cambia, si devono guardare quelle ragioni stabili che spiegano la funzione della norma, ottenendo così la ratio legis (interpretazione teleologica).

L’interprete: la dottrina (studio scientifico della legislazione e le proposte interpretative possono influenzare giudici e legislatori); la giurisprudenza (i giudici individuano il corretto senso delle disposizioni applicabili); la pubblica amministrazione; il legislatore (vincolante per tutti con effetto retroattivo, tranne che per i rapporti esauriti).

Altri tipi di interpretazione: restrittiva o estensiva per restringere o ampliare il senso di una parola all’interno di una disposizione; sistematica attribuendo a ciascuna disposizione un senso che realizzi rapporti di sinergia con le altre disposizioni che concorrono alla regolazione della fattispecie.

Lacuna: quando una fattispecie concreta giuridicamente rilevante non ha una diretta previsione nel dettato legale; in questo caso si procede per analogia (analogia legis o analogia iuris), eccetto però per le disposizioni di carattere eccezionale.

Diritto internazionale privato perché i rapporti di diritto privato si espandono senza confini nel mondo globalizzato. Esso però fa comunque salve le convenzioni internazionali sottoscritte dall’Italia nel corso del tempo: quella di Ginevra sulle cambiali e sugli assegni; di Bruxelles sulla giurisdizione; di Roma sulle obbligazioni contrattuali. Esso ha una funzione protettiva piuttosto che impositiva perché nel caso dei rapporti personali si riconoscono i diritti fondamentali e in quello dei rapporti patrimoniali viene concessa estrema libertà ai soggetti di scegliere la legge e la giurisdizione applicabile. Unico limite: le norme italiane di ordine pubblico sono norme di applicazione necessaria e perciò prevalgono su quelle di diritto internazionale privato. La normativa vigente individua caso per caso la legge applicabile ai diversi tipi di rapporti personali e patrimoniali in relazioni a vari criteri di collegamento: nazionalità, luogo del fatto o atto o bene, ecc. In merito alle obbligazioni contrattuali, l’Italia fa fede alla Convenzione di Roma, rispetto alla quale vale il principio che il contratto sia regolato dalla legge eventualmente scelta dalle parti, espressamente o implicitamente e in mancanza di scelta si applica la legge del Paese con il quale il contratto ha il collegamento più stretto.

Infine, il diritto internazionale privato, oltre ad individuare la normativa sostanziale applicabile, serve a stabilire a quale Stato appartenga la giurisdizione sul rapporto che presenti aspetti transnazionali: a quella italiana quando la persona chiamata in giudizio sia residente o domiciliata in Italia o vi abbia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio; per il resto è richiamata la citata Convenzione di Bruxelles.

Capitolo II

Autonomia privata è il potere del singolo, ma anche dei gruppi organizzati, di autoregolamentare i propri interessi mediante negozi giuridici. Tuttavia, questa necessita del sostegno da parte dello Stato, in un rapporto non di subordinazione ma di collaborazione. Essa si colloca al livello più basso delle fonti del diritto.

Suddetta autonomia può essere definita come privata negoziale o privata contrattuale: la prima comprende tutti i negozi giuridici, ossia quelle dichiarazioni di volontà che vogliano raggiungere uno scopo e che abbiano struttura unilaterale, bilaterale o plurilaterale e un contenuto patrimoniale e non; la seconda è una specificazione della prima e si realizza soltanto per il tramite dello strumento del contratto (il codice civile lo definisce come l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale e che rappresenta l’istituto fondamentale di una economia di libero mercato basata sulla produzione e sullo scambio di beni). L’autonomia privata contrattuale compare nell’art. 1322 c.c. e dispone solo di una garanzia implicita che si ricava dall’art. 41 Cost (libertà d’iniziativa economica) e dall’art. 42 Cost. (tutela della proprietà pubblica e privata); quella negoziale ritrova, a sua volta, una garanzia costituzionale indiretta nell’art. 2 (tutela i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali).

Autonomia collettiva è un’ulteriore forma di esplicazione dell’autonomia privata da parte di gruppi organizzati che stipulano negozi normativi vincolanti per coloro che vi aderiscono. L’art. 39 Cost. legittima i sindacati a stipulare contratti in proporzione ai provo iscritti e con efficacia vincolante per gli appartenenti alle categorie rappresentate, ma questo sistema non ha ancora avuto attuazione e infatti i contratti collettivi rimangono governati dal diritto comune, sicché efficacia e inderogabilità si limitano ai soli aderenti ai sindacati.

Dialogo tra autonomia privata e ordinamento giuridico: lo Stato liberale promuove l’eguaglianza formale di tutti i cittadini e circoscrive la loro autonomia con pochi limiti negativi; con la comparsa dei regimi totalitari e dello Stato sociale l’individuo diventa mero partecipe e si moltiplicano i limiti positivi; con l’avvento dell’UE nuovi limiti improntati sulla regolazione di un mercato concorrenziale. Ad oggi l’autonomia privata negoziale è espressione di libertà:

• Di compiere o meno l’atto e di scegliere l’interlocutore, eccetto quando l’autore è obbligato dalla legge o dalla stessa autonomia privata;
• Di compiere l’atto personalmente o tramite un rappresentante volontario, eccetto nel caso degli atti personalissimi, come testamento;
• Di determinare il contenuto dell’atto, avendo però dei limiti: obblighi di protezione (obblighi a tutela di interessi anche non patrimoniali); buona fede; obblighi di parità di trattamento che gravano tra gli altri sulla pubblica amministrazione, sul monopolista, ecc; dalla sostituzione automatica di clausole nulle ad opera di norme imperative; dalle condizioni generali di contratto e dai contratti per adesione, i cui contenuti vincolano tutte le parti del contratto malgrado l’unilaterale predisposizione dello schema negoziale ad opera di un solo contraente. In Italia vi sono anche le clausole abusive, la cui inclusione nel contratto tra il professionista e il consumatore dà ingresso alla nullità di protezione, cioè una nullità parziale che rende inefficace la sola parte del regolamento contrattuale o la singola clausola contra legem ed è azionabile solo dal consumatore;
• Di escogitare nuovi tipi aventi una disciplina legale, soggiacendo però al controllo di meritevolezza da parte del giudice;
• Di inserire elementi accidentali, cioè la condizione (avvenimento futuro e incerto dal quale dipende l’efficacia del negozio e può essere sospensiva o risolutiva), il termine (limita l’efficacia del negozio nel tempo e può essere iniziale o finale), il modo o onere.