Riassunto esame diritto medievale e moderno, prof Alvazzi del Frate, libro consigliato Giustizia e garanzie giurisdizionali

Giustizia e garanzie giurisdizionali

Capitolo I: Giurisdizioni e ordinamenti nell’antico regime

La giurisdizione

Dal punto di vista teorico-giuridico, il termine giurisdizioni ha avuto innumerevoli definizioni, dalle quali ricaviamo che la funzione giurisdizionale consiste:

• Nella conoscenza di norme, ossia nell’individuazione e nell’interpretazione di enunciati normativi;
• Nell’applicazione delle norme così ricavate (e dunque preesistenti) alle fattispecie concrete sottoposte al giudizio.

In tale prospettiva, la funzione giurisdizionale si distingue nettamente da quella legislativa, perché quest’ultima consiste nella creazione di norme nuove. La formazione, o legislazione, è quindi creazione di regole giuridiche, mentre la giurisdizione è interpretazione e applicazione delle regole alle fattispecie concrete.

Giustizia quale iurisdictio

Possiamo comprendere l’ampiezza e la complessità delle funzioni derivanti dall’esercizio della iurisdictio. Con il termine latino iurisdictio (da ius – dicere = dire il diritto) si definiva in epoca medievale un insieme di funzioni molto eterogenee che non possono ricondursi alla sola giurisdizione in senso stretto. Si trattava di attività volte alla garanzia di situazioni soggettive ritenute meritevoli di tutela secondo la consuetudine. Tali attività si fondavano da un lato sul rispetto del diritto della tradizione e dall’altro sull’emanazione delle norme necessarie per una migliore tutela di tali situazioni. "Normazione" (ossia creazione delle regole giuridiche) non erano in alcun modo considerate incompatibili. Anzi, la formazione costituiva la premessa della giurisdizione.

Nella iurisdictio, giudicare comprendeva inevitabilmente un’attività normativa (Bartolo da Sassoferrato: la iurisdictio comprendeva anche l'attività normativa). Le due potestà regie "quella di amministrare la giustizia e l’altra di legiferare" erano intimamente connesse, la seconda essendo diretta conseguenza della prima e da questa sola legittimata. La legislazione era una forma di giustizia. Al contrario oggi, legiferare e giudicare sono considerate due attività rigidamente distinte. Infatti, la separazione dei poteri è un principio teorizzato soltanto nel XVIII secolo. In base a tale principio la "normazione" fu considerata invece un’attività del tutto distinta dalla giurisdizione.

Il "legislatore" cui spettava la creazione delle norme giuridiche doveva distinguersi nettamente dal "giudice", il quale applicava "meccanicamente" le norme alle fattispecie concreta in giudizio.

Il Re – giudice nell’Ancien Regime francese

Il sovrano medievale e dell’età moderna era un Re – giudice, le comunità gli riconoscevano l’autorità perché giudice imparziale, garante dei diritti della tradizione e a lui si affidavano per veder tutelata la pace esterna e la pace interna alla comunità stessa. L’Ancien Regime francese rappresentò una sorta di modello al quale si ispirarono gli ordinamenti di molti paesi europei. Al Sovrano era riconosciuta la pienezza dell’autorità di esercizio della giurisdizione, che costituiva anzi la prerogativa regia fondamentale. Il Re amministrava la giustizia attraverso organi variamente organizzati e legittimati ed esercitava la funzione giurisdizionale attraverso le tre forme della giustizia "concessa", "delegata" e "ritenuta".

La giustizia "concessa"

La giustizia concessa rappresentava la giustizia signorile ed era amministrata dai signori fondiari grazie ad una concessione regia perpetua. Non si aveva unicità di giurisdizione e monopolio statale della medesima, ma pluralismo di ordinamenti ciascuno dei quali disciplinava proprie forme di giustizia e il compito di giustizia del sovrano comportava anche il rispetto delle giurisdizioni dei singoli ordinamenti particolari.

Nel corso dei secoli XV e XVI si verificò una progressiva espansione della sfera giurisdizionale regia che incontrò una rilevante resistenza degli ordinamenti particolari. L’organizzazione di tali giurisdizioni fu, in genere, assai rudimentale. Soltanto a partire dal XIV secolo alcune disposizioni regie provvidero a regolarne il funzionamento. Alla giurisdizione signorile era riconosciuta un’ampia competenza, sia in campo civile che in quello penale. All’interno della giustizia signorile esisteva una sorta di ordine gerarchico tra i vari organi che consentiva la possibilità di ricorrere più volte in appello. Inoltre, nel corso del XIV secolo, si diffuse la pratica di ammettere l’appello finale alla giustizia regia. In questo modo la giustizia signorile cominciò a inserirsi nella gerarchia giudiziaria fino a costituire una sorta di primo grado di giudizio.

A partire dal XV secolo la monarchia attuò una progressiva azione di limitazione della competenza della giustizia signorile in favore di quella regia. Ciò avvenne soprattutto tramite l’elaborazione delle teorie della bourgeoisie royale, Dei cas royaux e della prévention.

• Nel primo caso si sottraevano alla giurisdizione Signorile i bourgeois du Roi, ossia i liberi che risiedevano nelle città considerate regie, e quindi era possibile concedere ad personam di essere sottoposti esclusivamente a una giurisdizione regia.
• I cas royaux, affermatisi nella consuetudine, furono innanzitutto: la lesa maestà, la falsificazione delle monete e dei sigilli regi, giungendo a comprendere, genericamente, tutti i reati in violazioni di Ordonnances reali.
• Secondo il principio della prévention era possibile per una giurisdizione regia avocare a sé una causa di competenza signorile: ciò in base alla presunzione di negligenza del giudice signorile. La giustizia regia poteva dunque anticipare quella signorile.

La giustizia delegata

La giustizia delegata costituiva la struttura fondamentale della giustizia regia dell’Ancien Regime. Esercitata in base ad una delega del Sovrano dagli Officiers, la giustizia delegata aveva una competenza generale, in campo civile e penale, con l’eccezione di alcune materie per le quali era prevista una specifica giurisdizione speciale. Una distinzione essenziale fu quella tra le giurisdizioni inferiori e le giurisdizioni sovrane, ossia i parlamenti.

I parlamenti, 13 in tutto il Regno, costituivano la giurisdizione suprema, civile e penale, ed erano dotati di competenza generale d’appello nei confronti delle sentenze emanate dai tribunali regi inferiori o dai giudici signorili. Il Parlamento di Parigi godeva di privilegi particolari e di una posizione di netta superiorità rispetto alle altre corti, conferendogli, in una certa misura, il ruolo di giudice della costituzionalità delle leggi.

La giustizia ritenuta

Il Re, malgrado la concessione alle giustizie signorili e la delega agli officiers, mantenne intatta nel corso dell’Ancien Régime la sua funzione di giudice supremo. Al Re di Francia erano riconosciute prerogative molto ampie, teoricamente illimitate, nell’amministrazione della giustizia: egli aveva la possibilità di riformare le sentenze di qualunque tribunale, di condannare o esiliare direttamente con la sua volontà e senza alcun processo, di avocare le cause al suo Consiglio e di creare nuove giurisdizioni. Il Re poteva amministrare la giustizia personalmente, anche senza l’ausilio dei giudici.

I sovrani francesi continuarono a esercitare un potere discrezionale di fondamentale importanza nell’amministrazione della giustizia attraverso i placet, le lettres de cachet, le commissions e le évocations, ma evitarono il clamore di giudicare personalmente le cause penali nelle quali il valore politico dei processi appariva evidente. Con l’évocations, vi era la possibilità per il sovrano di avocare a sé una causa civile, sottraendone il giudizio alla giurisdizione competente, per affidarlo ad altra. Con la commissions si istituiva un organo giurisdizionale ad hoc cui affidare il giudizio penale su reati già commessi. Al Re, considerato "custode della regola giuridica", spettava la soluzione dei conflitti di attribuzione tra le giurisdizioni e di cassare le sentenze per vizi di legittimità.

Capitolo II: Le riforme giudiziarie nel periodo rivoluzionario e napoleonico

La Rivoluzione francese trasformò radicalmente gli ordinamenti giudiziari. Nell’Europa continentale i principi fondamentali degli ordinamenti giudiziari contemporanei furono stabiliti per la prima volta dalla Costituzione francese del 2 settembre 1791. L’Assemblea Costituente, nel riformare la giustizia, si proponeva di realizzare un sistema efficace, in termini di certezza e celerità, ma al tempo stesso più garantista possibile, quanto a tutela dei diritti fondamentali dei cittadini nei confronti della giurisdizione. Cardine del sistema costituzionale e fondamento del garantismo fu considerato il principio della separazione dei poteri.

Ordine o potere giudiziario?

Nella Costituzione del 1791 si parla di "potere giudiziario". Nel corso dei dibattiti della Costituente ci furono tuttavia posizioni differenti: la destra e i costituzionalisti erano favorevoli all’utilizzazione del termine "ordine giudiziario", considerando l’amministrazione della giustizia subordinata al potere esecutivo. La scelta dell’espressione "potere giudiziario" e della sua netta separazione dagli altri poteri fu al contrario sostenuta soprattutto dalla sinistra della Costituente e si fondava sulle dottrine di Montesquieu. Si deve ricordare che, nella Costituzione del 1791, la separazione dei poteri non è concepita in modo tale da conferire una posizione uguale a ciascuno di essi. Il potere legislativo attraverso il quale si esprime la volontà generale è un potere superiore e anche supremo. Il giudice diviene allora la bocca della legge e deve limitarsi ad applicarla poiché nell’interpretazione si nasconde il rischio della creazione della legge o almeno della sua deformazione.

L’indipendenza del potere giudiziario

L’affermazione dell’indipendenza della magistratura derivava da due ordini di motivi:

• L’esigenza di evitare l’intrusione del potere legislativo e del potere esecutivo in particolare, nell’esercizio della funzione giudiziaria;
• L’esigenza di evitare l’ingerenza del potere giudiziario negli altri poteri.

Ciò perché appariva soprattutto necessario assicurare al legislativo la possibilità di legiferare, con efficacia e rapidità.

L’elettività dei giudici

Il potere giudiziario era dunque indipendente e affidato a giudici elettivi, in rappresentanza della Nazione. Nonostante l’entusiasmo che aveva accompagnato l’affermazione del principio dell’elettività dei giudici, la sua pratica attuazione fu assai deludente e provocò innumerevoli inconvenienti. La giustizia negli anni della Rivoluzione fu spesso amministrata da giudici privi di preparazione giuridica e fortemente connotati politicamente. L’elettività fu quindi progressivamente abbandonata.

L’inamovibilità e il principio del giudice naturale

Con l’art. 2, cap. V, tit. III, della Costituzione del 1791 si stabilì l’inamovibilità dei magistrati – per evitare il rischio dell’ingerenza del potere esecutivo – e la gratuità della giustizia. Il principio del giudice naturale è certamente uno dei principi fondamentali del garantismo giudiziario e fu recepito dalla Costituzione del 1791, all’art. 4 del cp. V, tit. III. Grazie alle avocazioni e alle commissioni giudiziarie i sovrani dell'Ancien Regime avevano spesso potuto condizionare l’amministrazione della giustizia sottraendo i giudizi ai giudici naturali per affidarli a giudici da loro individuati in modo discrezionale. La Costituente intese dunque dare stabilità all’ordine giudiziario e soprattutto impedire l’istituzione di giurisdizioni ad hoc, create specificatamente per giudicare una determinata causa.

Il tribunale di Cassazione e il référé législatif

Il sistema giudiziario aveva al suo vertice un Tribunale di Cassazione, la cui creazione aveva portato a diversi dibattiti: alcuni costituenti erano contrari nel timore di una eccessiva indipendenza dei giudici dal potere legislativo. Ma la necessità di uniformare la giurisprudenza spinse la Costituente ad istituirlo. Il Tribunale di Cassazione subì alcune importanti limitazioni al suo potere da parte della Costituente al fine di evitare la rinascita del dispotismo giudiziario dell’Ancien Régime pericoloso al potere legislativo. Il Tribunale di Cassazione non solo doveva impedire ai tribunali di interpretare la legge e di formare delle giurisprudenze locali, ma era proibito anche di sviluppare una sua giurisprudenza.

Nel nome della rigida separazione dei poteri, l’interpretazione delle leggi era dunque riservata al legislativo grazie al sistema detto del référé législatif che imponeva ai giudici di rivolgersi al legislativo ogni volta che si poneva una questione interpretativa della legge.

La giuria e la giustizia penale

Si deve innanzitutto evidenziare la netta separazione operata dalla Costituente tra la giustizia civile e la giustizia penale. Ispirandosi al modello inglese, la Costituente prevedeva per la giustizia penale un jury d’accusation e un jury de jugement, in quanto per i costituenti giuria era sinonimo di libertà. I principi di legalità dei reati e delle pene, di umanità delle pene, di presunzione d’innocenza e di irretroattività delle leggi penali completavano il sistema normativo costituzionale.

Le riforme rivoluzionarie ebbero dunque due obiettivi di riferimento: da un lato l’efficienza e la celerità del sistema, attraverso la razionalizzazione e la semplificazione di strutture e procedure, e dall’altro il c.d. "garantismo giudiziario", ossia la previsione di istituti giuridici atti a garantire una effettiva tutela dei diritti dell’individuo, in particolare nella sua qualità di imputato in un giudizio penale, nei confronti dell’autorità giudiziaria.

L’evoluzione negli anni della Rivoluzione

Con l’avvento della Repubblica nel 1792 e il c.d. periodo del Terrore furono istituite due giurisdizioni straordinarie: i Tribunali rivoluzionari che giudicavano, senza possibilità di appello, i "cospiratori e i controrivoluzionari" e le Commissioni militari, cui era affidato il giudizio sugli emigrati. Esse giudicarono sommariamente e mandarono a morire migliaia di persone e, soprattutto, interruppero bruscamente il processo di affermazione dello "Stato di diritto" iniziato nel 1789.

L’ordinamento napoleonico

In seguito al colpo di Stato napoleonico e l’emanazione della costituzione del 1799, venne attuata un’ampia riforma del sistema giudiziario francese. Fu presto intrapresa, con la creazione di specifiche commissioni, una vasta opera di codificazione del diritto che portò all’emanazione dei codici civili (1804), di procedura civile (1806), commerciale (1807), di procedura penale (1808), penale (1810).

Di particolare interesse è che la Costituzione del 1795 prevedeva che i giudici di pace fossero elettivi mentre tutti gli altri magistrati sarebbero stati nominati direttamente dal primo Console in base ad una lista di notabili dipartimentali. Si ristabilì la figura del Ministro della giustizia, che presiedeva la Cassazione e disponeva di ampi poteri di controllo e disciplinari sulla magistratura.

Per quanto riguarda la giustizia civile si stabilirono Tribunali di Prima Istanza e furono creati Tribunali d’appello. Il Tribunale di Cassazione mantenne le funzioni che aveva nel periodo rivoluzionario. L’emanazione del Codice civile e la crisi del référé législatif ebbero come conseguenza un considerevole ampliamento del ruolo della Cassazione che iniziò a svolgere importanti funzioni normofilattiche nei confronti dei giudici di merito.

Caratteristiche dell’intero periodo furono le giurisdizioni penali straordinarie: ci riferiamo alle commissioni militari e a numerosi Tribunali speciali che giudicavano, senza appello, i reati di brigantaggio.

La riforma giudiziaria del 1810-1811

Il Codice di procedura penale del 1808 segna ancora una nuova reazione nella procedura criminale, perché ristabilì il segreto. Questo codice non era che una fusione abbastanza riuscita di quanto di meno ingiusto e di più razionale esisteva nelle leggi procedurali precedenti. Napoleone, contrario al principio della giuria popolare, fece eliminare il jury d’accusation rafforzando il ruolo del giudice istruttore, mentre il jury de jugement venne mantenuto grazie alla ferma volontà del Consiglio di Stato.

Anche il nuovo codice penale segna una netta reazione rispetto a quelli che l’avevano preceduto. L’idea di giustizia è sacrificata all’interesse della società borghese; le pene ingiuste sono frequenti. Il nuovo codice si basava sulla tripartizione delle pene: pene di polizia (ammende sino a 15 Franchi e reclusione sino a 5 giorni); pene correzionali (reclusione fino a 5 anni); pene criminali (pene afflittive e infamanti).

Caratteristica del Codice penale era l’inasprimento generale delle pene nei confronti della legislazione del 1791 e il ripristino di pene bandite dalla Costituente come retaggio della giustizia dell’Ancien Régime. Contestualmente all’entrata in vigore dei nuovi codici fu realizzata una riforma del sistema giudiziario con la legge del 20 aprile 1810, accompagnata da una riorganizzazione generale della magistrature che, attraverso un’ampia epurazione, ne accentuò il carattere conservatore. Tra gli aspetti più rilevanti delle riforme napoleoniche fu la burocratizzazione del giudice: il giudice diveniva un tecnico del diritto, un burocrate, le cui garanzie di indipendenza erano molto deboli, ma si trovava alle dipendenze del Ministro.