Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Gentile Saverio, libro consigliato Tempi del diritto, Del frate, Carina, Ferrante, Miletti, Sarti, Solimano, Speciale, Tavilla

Come nasce la comunis opinio?

Per evitare che il giudice potesse smarrirsi in molte opinioni dottrinali fornite dai vari giuristi, il sistema fornisce al

giudice la comunis opinio cioè criterio per assicurare certezza, trionfo avviene dalla metà del 1400. Quindi il giudice

che deve decidere un caso va a veri care l’esistenza su quel problema giuridico di una comunis opinio.

Ma il giudice può decidere in senso di orme a questa? È obbligato a rispettarla o meno?

Baldo de niva temerarium cioè pericoloso discostarsi da questa, cioè poteva in teoria decidere in senso di orme

però doveva fornire una nuova interpretazione del diritto così valida da ribaltare la comunis opinio.

Si diceva che è una verità presunta cioè no a quando non compariva una nuova interpretazione che potesse

contraddirla.

Come una opinio diventava comunis? Secondo criterio quantitativo cioè la maggioranza degli interpreti, dei giuristi

ma anche criterio qualitativo cioè giuristi hanno l’autorità di far passare la loro interpretazione del diritto come legge

quindi autorevolezza del giurista, il suo prestigio. Alessandro Tartaglia, giurista quattrocentesco, dice che la comunis

opinio era “qualcosa che derivava dai giuristi che sono maggioranza nel prestigio, nel numero e nel grado di

approfondimento con cui avevano a rontato una determinata materia”.

Diversi gradi:

Comunis opinio propriamente detta, magis comunis opinio e opinio comunissima in un crescendo di autorevolezza,

forza e valore. Si serviva di questa il giudice però poi cominciano ad essere presentate critiche anche forti a questi

strumenti, pur importanti. La criticavano perché si diceva che diventava una piaga della giurisprudenza perché

so ocava l’interprete che è come se rinunciasse a pensare, elaborare. Verrà criticata soprattutto dagli esponenti

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Alla ne del 1400 la strada della storia giuridica conosce due snodi, uno all’insegna della continuità cioè bartolismo

e quindi studio tradizionale del diritto, della scuola del commento. E poi discontinuità con umanesimo giuridico tra la

ne del 1400 e inizio del 1500.

Il 1500 è epoca di grandi cambiamenti, vengono meno molte certezze che avevano accompagnato l’uomo

medievale, nasce qualcosa di nuovo, diverso. Avviene innanzitutto la ne dell’unità cristiana in Europa, c’era stata la

riforma protestante di Martin Lutero e poi concilio di Trento alla metà del 1500.

Nel 1455 la stampa di Gutenberg aveva dato enorme contributo nel favorire il passaggio da una concezione

medievale ad una più moderna.

Si a ermano le grandi monarchie tra cui la Spagna che sarà la grande potenza del 1500, monarchie saranno

preludio degli stati sovrani.

Nel 1453 avviene la caduta di Costantinopoli in quanto i turchi l’avevamo assediata e conquistata.

Anni anche in cui termina la guerra dei 100 anni tra francesi e inglesi. Nel 1492 avviene la scoperta delle Americhe e

nel 1521 prima circumnavigazione del globo con Ferdinando Magellano.

Cambiamento epocale a tutti i livelli che investe anche il diritto ad ex. in Spagna è attiva la scuola di Salamanca dei

teologi-giuristi, idea che il diritto romano non è più in grado di rispondere a queste grandi s de che vanno

proponendosi e allora si rivendica una sorta di primato al teologo-giurista che ha il compito di essere di aiuto al

legislatore per adeguare il mondo ai tempi nuovi. C’è una polemica forte tra due esponenti della scuola di

Salamanca, Sepulveda da un lato e Las Casas dall’altro. Il primo teorizzava l’inferiorità degli indios considerati come

bestie, l’altro invece difendeva l’umanità degli indios e denunciava le violenze, stermini che c’erano stati.

Il Papa interviene nel 1530 con delle bolle in cui dichiarava eretica l’idea che gli indios non avessero un’anima e una

ragione, aveva anche condannato la schiavitù che con la tratta degli schiavi era una pratica lucrosissima.

In questo contesto così ricco si inserisce l’umanesimo giuridico, si parla anche di scuola culta o mos gallicus.

Scuola culta perché gli umanisti sono dei colti, mos gallicus cioè modo francese in contrapposizione al mos italicus.

L’umanista è innanzitutto un lologo, amante della parola, scienza del linguaggio che serve a comprendere il vero

signi cato delle parole e quindi delle opere loso che, teologiche, giuridiche. Fare lologia presuppone conoscenze

di tipo storico, loso co, politico per intendere appieno il portato di quel testo. Si deve avere una conoscenza

assoluta, ra nata anche del latino e del greco.

Un approccio che diventa storicizzante, se si comprende una parola, una frase, un testo lo si colloca nel momento

storico in cui ha visto la luce, ri uto delle auctoritates cioè delle autorità dottrinali scienti che, ri uto acritico del

senso che l’autorità viene sottoposto a critica, gli umanisti dicevano “Platone è un amico, Aristotele è un amico ma

la verità è la nostra più grande amica” cioè il dubbio critico, la consapevolezza culturale scienti ca che deve essere

propria dei giuristi.

Esigenza di un nuovo modo di apprendere, studiare il diritto, approccio razionale e in questo senso scienti co.

Nuovi generi letterari tra cui il tractatus e il compendium cioè una sintesi su alcune problematiche.

Fare lologia signi ca andare alla originaria purezza della fonte letteraria o giuridica, l’interprete ha un ruolo nuovo

nel senso che quello che torna ad essere fondamentale è il testo, centralità del testo a cui l’interprete è subordinato.

Ricordiamo anche in questa fase che sono numerose le ricerche e ettuate dagli umanisti presso ad ex. le

biblioteche, monasteri in cui si cerca quello che resta del sapere antico e ciò comporta che ritornano ad essere

utilizzate delle fonti antiche, opere giuridiche di sui si erano perse le tracce e di cui si realizza anche l’edizione critica.

Angelo Poliziano e Lorenzo Valla e ettuano una revisione lologica del corpus no a arrivare ad una edizione critica,

lo fanno confrontando il testo della il manoscritto del Digesto che si aveva più antico che era la lettera orentina con

la vulgata che utilizzavano i glossatori.

Gli umanisti nei confronti dei glossatori, commentatori precedenti mostrano un disprezzo, critica li chiamano asini,

ignorantissimi perché non conoscono il latino ma la lingua dei barbari.

L’approccio ai testi con gli umanisti diventa storico e lologico, si vuole riportare il testo giuridico all’originaria

purezza cioè occorre individuare e cancellare le aggiunte che si erano susseguite nel tempo.

Gli esponenti chi sono? Si parla di triumvirato quindi i 3 esponenti maggiori sono Andre Alciato, Guglielmo Budè e

Ulrico Zasio.

Andrea Alciato è il più importante, rappresentativo nasce nel 1482 a Milano e muore nel 1550. Nato in una famiglia

nobile dotato di grande cultura greca e latina, insegna ad Avignone e poi a Bourges che è considerata la culla

dell’umanesimo giuridico, lezioni grandissimo successo tant’è che il Papa Leone 10 lo nomina conte.

Figura di grande versatilità perché è stato docente, grande conoscitore del diritto, grande avvocato anche grande

consulente. Alciato innanzitutto vuole riesaminare l’intera compilazione, reintegrare i passi greci che erano rimasti in

ombra, studiare anche il diritto pubblico romano che era la parte meno conosciuta e cercare di emendare gli errori

che erano stati compiuti dai giuristi precedenti, si a erma come gura di riferimento, nuovo prototipo di giurista.

Opera più famosa sono i parerga iuris c’è accessori del diritto.

Guglielmo Budè ha scritto ad notationes cioè notazioni ai primi 24 libri del Digesto.

Ulrico Zasio autore delle lucubrationes opera importante perché critica fortemente il ricorso continuo alla comunis

opinio perché andava schiacciare la libera ricerca da parte del giurista della verità, rischio era che si prendessero per

buone delle teorie che non erano da accettare. Vogliono sviluppare il senso critico nel campo giuridico.

In questo periodo sta nascendo anche la scienza moderna e quello che sarà il metodo sperimentale, tentativo di

mediare tra la ragione e l’esperienza, epoca di grandi scoperte geogra che ma anche nel campo scienti co,

matematico, il sapere sta diventando scienti co.

Altro giurista è Francesco Hotman, un francese autore dell’opera del 1567 e si intitola anti-triboniano quindi contro

di lui. Possiamo distinguere due parti: pars destruens in cui attacca triboniano ma anche Giustiniano, triboniano era

stato il massimo collaboratore di Giustiniano, colui il quale aveva avuto un ruolo di sovrintendente ma anche attivo in

merito alla compilazione, viene de nito anti-cristo, architectus mele cus perché era accusato di aver alterato e

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dimostrato il grande patrimonio giuridico romano che aveva permesso poi che i Barbari abbiano banchettato sugli

errori d lui vomessi, a curato di aver alterato l’originaria purezza dei testi del diritto romano.

Pars costruens in cui dice che il sovrano avrebbe dovuto incaricare una commissione di giuristi ed uomini di stato

incaricati di individuare quanto ancora di utile, buono c’era nel diritto romano quindi volevano mettere in luce il

meglio dell’esperienza giuridica romana, quello che ancora poteva essere utile, a cui si sarebbero dovute aggiungere

le consuetudini francesi in modo da realizzare unum aut duo bono volumina cioè uno o due buoni volumi di norme

giuridiche che potessero sostituire tutte le interpretazioni che avevano creato i giuristi. Proposta di chiari cazione,

sempli cazione in un’ottica protocodi catoria cioè come se anticipasse di quasi 3 secoli quello che sarà il codice di

napoleone del 1804, pensava ad una risisitematizzazione dell’esistente.

L’umanesimo è stato solidale con la monarchia francese, accentramento politico.

All’interno dell’umanesimo giuridico sono distinguibili due loni: uno lologico in cui Cuiacio massimo esponente

che vuole storicizzare, relativizzare il diritto romano quindi analizzare in termini lologici la compilazione mettendo in

risalto le antinomie per cercare di superarle. Filone sistematico invece volto a porre in essere una costruzione

sistematica del diritto, costruire un grande edi cio di norme, principi secondo un nuovo metodo razionale.

Costruzione di un sistema giuridico, importante perché vi è sempre una ricerca fondamentale della parte

architettonica cioè del costruire quasi in termini matematici un sistema, esponente massimo è Donello, autore di

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