Riassunto esame diritto e legislazione dello spettacolo, prof. Giampiretti, libro consigliato Manuale di diritto delle arti e dello spettacolo, Dell'Anversana

Capitolo 1. Fonti e principi del diritto dello spettacolo

1.1 Premessa: le nozioni giuridiche fondamentali

Il diritto dello spettacolo è una branca del diritto oggettivo costituito da una pluralità di fonti normative e dall’assenza di un codice che le raccolga. Prima di procedere all’analisi del diritto dello spettacolo, è utile conoscere i termini del diritto per evitare fraintendimenti. Il termine diritto indica la dottrina che distingue il diritto oggettivo da quello soggettivo. Con diritto oggettivo si intende l’ordinamento giuridico nel suo complesso; con diritto soggettivo si indica il soggetto giuridico che ha una posizione di vantaggio prevista e tutelata dall’ordinamento giuridico.

Il concetto di diritto soggettivo è al centro di dibattiti tra i giuristi: molti riferimenti derivano dai Romani, ma solo con B. Windscheid si ha una chiara definizione del diritto soggettivo come il potere o la signoria della volontà attribuita al singolo dal diritto oggettivo. La dottrina tedesca mette in luce il legame tra le due nozioni del diritto.

Il diritto dello spettacolo è costituito dall’insieme di norme giuridiche che hanno in oggetto uno dei tanti aspetti della produzione di uno spettacolo. È necessario distinguere tra diritto e legislazione ed evitare la confusione creata anche dalla recente riforma degli studi musicali dove i due termini sembrano interscambiabili. Essi non sono equivalenti: diritto, contenuto nelle leggi, rimanda a un concetto più generale che racchiude anche legislazione, che da sola non esaurisce il tema. Per questo è preferibile riferirsi solo al concetto di diritto.

Altra distinzione va fatta tra i termini dottrina e giurisprudenza. La norma è racchiusa, spesso, in una disposizione scritta che necessita di un’interpretazione da parte di giudici o degli accademici che si occupano di un dato tema. Con giurisprudenza ci si riferisce all’interpretazione dei giudici chiamati ad individuare e applicare la norma giuridica a casi concreti. La dottrina è l’interpretazione da parte degli accademici, frutto dei loro studi. Entrambe sono importanti ma hanno diversa capacità di vincolo: solo l’interpretazione della giurisprudenza è vincolante e ha conseguenze giuridiche in caso di mancata applicazione. L’interpretazione dottrinale contribuisce solo all’evoluzione dell’ordinamento giuridico.

1.2 Le fonti del diritto dello spettacolo

Bisogna conoscere le fonti del diritto dello spettacolo e del diritto in generale. Il sistema italiano è un sistema gerarchico che colloca la Costituzione al vertice. Seguono le fonti primarie – leggi e atti aventi forza di legge – e le fonti secondarie che non possono essere in contrasto con i due precedenti livelli. A queste si aggiungono le fonti comunitarie.

1.2.1 Cosa si intende per fonte del diritto?

Per fonte del diritto si intendono tutti gli atti o i fatti capaci di rinnovare l’ordinamento giuridico. Il termine deriva dalle scienze naturali e mette in evidenza gli elementi in comune tra l’immagine naturalistica della sorgente d’acqua e la fonte di provenienza del diritto. Sono fonti del diritto quei fatti o atti qualificati come tali dall’ordinamento per assicurare il continuo rinnovamento delle regole poste per la convivenza civile. Tra due fonti di pari grado prevale quella più recente in applicazione del criterio cronologico.

1.2.2 La Costituzione repubblicana

L’ordinamento italiano è caratterizzato da una pluralità di fonti organizzate in modo gerarchico. La fonte più importante è la Costituzione repubblicana vigente dal 1948 nata dalla collaborazione delle forze politiche opposte al fascismo. La nascita della Costituzione è un fatto complesso e risale al 2 giugno 1946: prima di allora lo Stato italiano aveva la Costituzione contenuta nello Statuto albertino, promulgato il 4 marzo 1848 da Carlo Alberto di Savoia. Lo Statuto era stato pensato solo per i territori governati dai Savoia, poi, vista la sua efficacia, fu esteso a tutto lo Stato. Lo Statuto conteneva molte norme dedicate alla tutela dei diritti, fatto che risultò depotenziato dal fatto di essere una Costituzione flessibile, ovvero soggetta a facili modifiche da parte del legislatore.

Lo Statuto albertino segna comunque un passo decisivo per l’evoluzione in materia di diritti dei cittadini, ma la garanzia delle situazioni giuridiche soggettive restava a discrezione del legislatore. I limiti della Costituzione flessibile furono evidenti con il fascismo e l’elasticità del testo favorì l’ascesa e il potere autoritario. Alla fine della guerra si aprì il dibattito sullo Statuto cercando di dimostrarne l’inefficacia: il 2 giugno 1946 con il primo voto a suffragio universale gli italiani scelsero i membri dell’Assemblea Costituente che doveva dare al Paese una nuova Costituzione. In teoria l’Assemblea doveva rivedere lo Statuto; in pratica scrisse una Costituzione radicalmente nuova sotto l’influenza del recente passato fascista e del nuovo ordinamento statale. A dicembre 1947 l’Assemblea terminò i lavori: il 22 dicembre fu approvato il testo definito e 5 giorni dopo De Nicola lo promulgò.

La Costituzione è divisa in tre parti: i primi 12 articoli elencano i principi fondamentali; dall’art. 13 vengono elencate le libertà dei cittadini articolate in 4 Titoli dove si ritrovano le parti di maggiore interesse per l’ambito dello spettacolo. Nell’ultima parte si trova l’ordinamento della Repubblica. I Costituenti resero la nuova Costituzione rigida e di difficile modifica come dimostra l’art. 138 che elenca le modalità, molto complesse, per un’eventuale modifica.

1.2.3 Le fonti primarie: leggi ed atti aventi forza di legge

Le leggi e gli atti aventi forza di legge sono il livello sotto la Costituzione. La legge ordinaria statale è la prima fonte ed il prodotto della funzione legislativa del Parlamento. Esso ha competenza generale ovvero può legiferare in qualsiasi materia e in qualsiasi momento nel rispetto delle norme della Costituzione. Il decreto legislativo e il decreto legge hanno la stessa forza della legge ordinaria.

La funzione legislativa spetta al Parlamento che può trasferire temporaneamente l’esercizio al Governo con la legge delega secondo l’art. 76 cost. Questo articolo impone un limite di tempo e la delega al Governo e non al singolo ministro. La legge delega deve fissare un termine entro cui il Governo deve approvare i decreti. La legge delega deve essere conferita in modo formale con un procedimento ordinario a cui il Governo deve attenersi. Il decreto legislativo è l’atto avente forza di legge con cui il Governo adotta a seguito della delega parlamentare. Esso viene adottato su proposta di un ministro, su delibera del Consiglio dei ministri ed è emanato dal Presidente della Repubblica.

Il decreto legge invece avviene in casi di straordinaria necessità e viene applicato dal Governo sotto la propria responsabilità. Il decreto legge è deliberato dal Consiglio dei Ministri, emanato dal Presidente della Repubblica e pubblicato sulla Gazzetta. Entra in vigore il giorno stesso della pubblicazione e deve contenere la clausola di presentazione al Parlamento per la conversione in legge che deve avvenire entro 60 giorni. In casi eccezionali il Presidente può rifiutare di emanare il decreto. Alle fonti di livello primario si aggiungono le leggi regionali e gli atti normativi.

1.2.4 I regolamenti del Governo

Il Governo è il principale titolare della potestà regolamentare. La Costituzione non contiene una dettagliata disciplina in materia di regolamenti. Un altro riferimento lo si trova nella Disposizione sulla legge in generale dove vengono indicate le fonti del diritto. La materia dei regolamenti governativi ha subito molti cambiamenti a seguito della nuova disciplina sull’attività di Governo e l’ordinamento della Presidenza dei Ministri. La potestà regolamentare del Governo si esplica nel principio di legalità ed è chiamato ad emanare regolamenti per:

• L’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi.
• L’attuazione e l’integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli di competenza delle regioni.
• Le materia in cui manca la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge.
• L’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni della legge.
• L’organizzazione del lavoro e i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali.

I regolamenti governativi sono atti a forma riservata. Vengono deliberati dal Consiglio dei Ministri su parere del Consiglio di Stato che si deve pronunciare entro 45 giorni. Vengono poi emanati come decreto dal Presidente della Repubblica con la denominazione di regolamento e vengono registrati alla Corte dei conti.

1.2.5 Le fonti del diritto comunitario

Le fonti del diritto di provenienza comunitaria possono trovare applicazione nell’ordinamento italiano e si distinguono in fonti comunitarie originarie e derivate. Esempi di fonti comunitarie originate sono i trattati istitutivi della Comunità europee: Trattato di Parigi del 1951, Trattato di Roma del 1957 con cui nasce la Comunità Europea; le modifiche all’Atto Unico Europeo del 1986 e i numerosi protocolli. Nel 1992 con il Trattato di Maastricht viene istituita l’Unione Europea che ha modificato il Trattato di Roma; il Trattato di Amsterdam del 1997 e quelli di Nizza del 2000 che contiene la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Con il Trattato di Lisbona si conserva e rafforza la tutela dei diritti con nuove forme in materia di protezione dei dati personali, di bioetica, di lavoro e di buona amministrazione.

La fonte comunitarie derivate sono gli atti che le istituzioni comunitarie adottano per la concreta attuazione delle politiche comunitarie. Hanno varie forme ma le più frequenti sono il regolamento e la direttiva. I regolamenti comunitari entrano in vigore contemporaneamente in tutti gli Stati con effetti giuridici immediati senza che il legislatore li recepisca con atto formale. Le direttive vincolano gli Stati membri al raggiungimento del risultato entro il termine stabilito a discrezione degli organi nazionali di competenza sulla loro attuazione. Esse vengono completate, dettagliate e integrate. Possono essere immediatamente applicate solo se il loro contenuto è sufficientemente preciso e incondizionato. Tra le fonti derivate si inseriscono anche i pareri e le raccomandazioni.

1.3 Lo spettacolo come spazio per l’esercizio di libertà

Le libertà interessate dal diritto dello spettacolo sono diverse. Lo spettacolo costituisce una particolare tipologia di manifestazione del pensiero, situazione giuridica soggettiva tutelata dall’art. 21 cost. Ma esistono diverse norme costituzionali che possono essere, direttamente o indirettamente, applicate al diritto dello spettacolo.

1.3.1 La libertà di manifestazione del pensiero artistico

Si definisce spettacolo quella manifestazione del pensiero che abbia un contenuto artistico e che sia diretta ad un pubblico, non necessariamente pagante, interessato alla fruizione del prodotto culturale ideato e realizzato dall’artista. Il contenuto artistico è un elemento essenziale e la sua assenza influisce negativamente sulla possibilità di applicare norme ascrivibili al diritto dello spettacolo.

Il primo problema è identificare quali sono quegli elementi in base a cui si può affermare di essere in presenza di un contenuto artistico. E secondo si esistono dei criteri. Nessuna norma fornisce criteri assoluti per questa definizione. Questa conclusione deriva dall’art. 21 cost. che afferma la libertà di manifestare il proprio pensiero con la parola, lo scritto e qualsiasi altro mezzo. È una formulazione molto ampia che permette di comprendere diverse situazioni e si chiude con la clausola che assicura la copertura per la trasmissione del pensiero anche con quei mezzi che all’epoca della stesura non esistevano. Tale ampiezza non dà solo diritti ma pone anche dei limiti: l’art. 21 cost. comma 6 indica questo limite come quello del buono costume.

Lo Stato non può in alcun modo affermare o meno il carattere artistico di un’opera senza intromettersi nell’esercizio della libertà di espressione: nel caso questo avvenga si definisce censura. L’art. 21 garantisce all’artista di esprimere le proprie idee anche se disapprovate dal soggetto pubblico con l’unico limite del buon costume per evitare la riprovazione da parte dei consociati. I Costituenti hanno scelto una clausola generale, il buon costume, difficile da definire anche se si seguisse il percorso della giurisprudenza. Quindi per definire il buon costume ci si rifà all’ambito oggettivo dell’art. 528 del codice penale in tema di pubblicazioni e spettacoli osceni.

In prima analisi si potrebbe ritenere che il Costituente abbia sbagliato ad affidarsi totalmente ai giudici per una materia così delicata perché una clausola così generale potrebbe portare il giudice ad un’interpretazione restrittiva della libertà di manifestazione del pensiero. A questo si può obiettare anche attraverso le decisioni assunte dalla giurisprudenza maggioritaria che proprio in virtù della clausola generale dell’art. 21 cost. comma 6 ha permesso di ampliare i margini di tutela della libertà di manifestazione del pensiero. La formulazione è adeguata al rispetto della finalità di garantire un’interpretazione coerente con la sensibilità diffusa al momento dell’applicazione della normativa per cui un fatto ritenuto punibile in un determinato momento storico, potrebbe non esserlo in un altro. In generale il buon costume è un concetto elastico che può adeguarsi alle evoluzioni della sensibilità giuridica.

Esistono forme di manifestazione del pensiero artistico che possono avere influenze sui diritti costituzionali. Un esempio è quando l’artista decide di far assumere alla sua arte una valenza politica. Cosa succede se un artista inizia a fare propaganda elettorale? Continuano ad applicarsi le norme del diritto dello spettacolo o si applicano quelle in materia di diritti politici? Il periodo della campagna elettorale è caratterizzato dalla garanzia di dare la massima libertà di partecipazione possibile ai soggetti politici. L’artista che vi partecipa deve rispettare i limiti di tempo imposti da alcune fonti del diritto o questa limitazione si esclude perché lede la libertà garantita agli artisti? Questo caso può essere risolto garantendo la piena applicazione della legge della par condicio garantendo la massima visibilità a tutti i candidati senza usare la forma artistica della propaganda come elemento per celare la reale portata dell’evento. Se si desse rilevanza solo alla forma artistica, si lederebbe la normativa della par condicio e si altererebbero i rapporti tra le forze politiche.

1.3.2 L’art. 9 della Costituzione: quale ruolo per la Repubblica?

L’art. 9 cost. rappresenta un elemento di discontinuità con la precedente tradizione giuridica poiché nello Statuto albertino mancava una norma di analogo tenore. È stato spesso evidenziato lo scarso livello di approfondimento che i Costituenti hanno dedicato al tema della valorizzazione del patrimonio artistico e culturale. L’attenzione fu rivolta esclusivamente all’art. 9 comma 2; il primo comma, con il quale la Repubblica garantisce lo sviluppo della cultura, della ricerca scientifica e tecnica, comparve solo alla fine della discussione e fu immediatamente approvato senza modifiche.

La disposizione non ha precetti normativi ma solo dichiarazioni di valore etico e politico che sono prive di valore vincolante. A volte si ritiene inutile la disposizione sul paesaggio e il patrimonio storico-artistico vista come ripetitiva del primo comma. A metà degli anni Settanta inizia un processo di rivalutazione dettato da un ritrovato interesse per l’art. 9 cost. Questo permise di comprendere quale fosse il vero ruolo della cultura all’interno di un sistema che tende a realizzare appieno i valori democratici: la cosiddetta funzione sociale dei fenomeni culturali.

Non bisogna dimenticare la distinzione tra norme programmatiche e norme precettive. Non tutte le norme della Costituzione si sarebbero potute applicare senza un intervento precedente del legislatore: le norme programmatiche non sono direttamente applicabili perché il loro destinatario sarebbe il legislatore che deve predisporre gli strumenti per l’attuazione delle stesse. Tra queste norme programmatiche, numericamente inferiori rispetto a quelli costituzionali, rientra anche l’art. 9 cost. Questo articolo impone l’intervento attivo del soggetto pubblico per lo sviluppo della promozione della cultura. È quindi compito dello Stato assicurare l’incremento della cultura. L’uso dei termini promuovere e sviluppo indica un processo di investimenti nel campo della cultura e della ricerca.

Il primo comma dell’art. 9 cost. si sviluppa in una logica dinamica, evidente perché la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e della ricerca. Il secondo comma invece ha una funzione di conservazione dell’integrità del patrimonio. Questi due commi in apparente contrasto hanno trovato una recente risoluzione attraverso una lettura unitaria che persegue di conservare e valorizzare il progresso culturale del singolo e della comunità. Si considera quindi falsa una divisione tra i due commi perché l’art. 9 cost. dichiara quale sia il compito della Repubblica, ossia proteggere e valorizzare per favorire lo sviluppo umano con il presupposto di un’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione politica, economica e sociale.

1.3.3 Dalla libertà di insegnamento alla “Chiamata alle arti.”

Uno degli aspetti più innovativi della Costituzione è l’inse...