Riassunto esame Diritto della famiglia, Prof. Toti Barbara, libro consigliato Manuale diritto di famiglia, Michele sesta

Diritto di famiglia

Il concetto di famiglia

La famiglia costituisce il fondamento della società civica e prepara la persona a svolgere i compiti richiesti dallo stato. Nell'ordinamento attuale, il termine 'famiglia' non designa un modello unitario ma è riferito a una pluralità di relazioni. La natura familiare è data dalla sussistenza di legami di vario genere quali: vincoli giuridici come il matrimonio, l'unione civile, la stabile convivenza rientrante nella fattispecie, l'affinità, l'adozione. Anche rapporti di fatto come la convivenza non rientrante nella fattispecie legale o le relazioni che si creano nella famiglia ricomposta godono di tutela.

Il diritto di famiglia è quell'insieme di norme giuridiche che disciplina complesse e plurali relazioni. Le relazioni familiari non riguardano esclusivamente il mondo del diritto ma interessano altre discipline quali la sociologia, la statistica, la psicologia e coinvolgono la sfera religiosa, etica e bioetica. La vigente normativa consente di individuare una pluralità di modelli familiari.

Modelli di famiglia

Nell'ordinamento non si rinviene più la famiglia, ma le famiglie. In primo luogo troviamo la famiglia tradizionale fondata sul matrimonio, in cui si può fare una distinzione tra famiglia nucleare e famiglia allargata. In secondo luogo abbiamo la famiglia composta da persone dello stesso sesso civilmente unite. E infine, la famiglia non matrimoniale, intesa quale convivenza di due partner, di sesso diverso o uguale, ed eventualmente i loro figli.

Il diritto di famiglia è dunque quell'insieme di norme giuridiche che disciplina complesse e plurali relazioni. La Famiglia è un luogo privato dove posso esprimere ed esercitare le mie libertà, ma allo stesso tempo può essere un luogo dove queste libertà possono essere lese. La famiglia è in evoluzione costante e rappresenta i nostri costumi.

Interpretaione del diritto di famiglia

La legge, la norma che regola il diritto di famiglia, va sempre adattata al caso, va interpretata. Nel diritto di famiglia non posso interpretare a mio piacimento, perché si tratta di diritti delle persone. Il diritto di famiglia è una materia in cui non posso applicare l'analogia, è una materia indisponibile; è una materia che va interpretata. In ogni caso va applicata una norma diversa.

Evoluzione del diritto di famiglia

Il quadro complessivo delle relazioni familiari è il risultato di una lenta evoluzione e di recenti leggi che hanno profondamente mutato il precedente assetto ordinamentale, essenzialmente improntato alla tutela della sola famiglia fondata sul matrimonio. Tale diritto ha subito un'evoluzione enorme. Per lungo tempo l'intento principale del legislatore è stato quello di garantire la stabilità della famiglia, in considerazione dei compiti di rilevanza sociale che essa era chiamata a svolgere, i quali includevano la trasmissione della vita, la cura e la tutela della salute dei suoi membri, l'istruzione e l'educazione della prole.

Questo obiettivo, che presupponeva il riconoscimento del solo modello familiare fondato sul matrimonio, ha imposto l'adozione di regole rigide come la diseguaglianza tra coniugi e la discriminazione della filiazione fuori dal matrimonio. Questi principi hanno caratterizzato il vecchio ordine familiare fino al 1975.

Regole fino al 1975

Fino a quel momento la figura centrale di tale modello giuridico era quella della potestà del capo famiglia. Nel disciplinare le relazioni tra familiari, il diritto non attribuiva specifica rilevanza alla sfera dei sentimenti degli affetti, in quanto in quella concezione non c'era spazio per la tutela della sfera individuale, poiché l'interesse del singolo era subordinato a quello superiore della famiglia, garantito dall'indissolubilità del matrimonio, il quale si scioglieva solo con la morte di uno dei coniugi. In quel sistema tradizionale, malattie fisiche e psichiche, anomalie sessuali, situazioni di gravi precedenti penali, non consentivano al coniuge ignaro di impugnare il matrimonio: era l'istituzione matrimoniale a ricevere tutela giuridica, a scapito della sfera degli affetti e della lealtà.

Il sistema del diritto di famiglia del codice del 1942 era caratterizzato da una concezione gerarchica ed autoritaria delle relazioni familiari, caratterizzata da una netta disuguaglianza giuridica tra i coniugi, il marito era il capo della famiglia, e tra figli legittimi e figli illegittimi.

Principi costituzionali

Le regole giuridiche della famiglia erano dunque lontane da principi di eguaglianza giuridica e morale che si trovano enunciati negli articoli 29 e 30. Tuttavia, una disposizione assai rilevante è quella contenuta al secondo comma dell'articolo 29 della costituzione, per cui il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare. Non è presente una definizione di famiglia, ma bisogna far riferimento a una comunità legata da vincoli affettivi.

• Rapporti orizzontali: il coniuge/partner (genitori)
• Rapporti ascendenti: i nonni, i quali sono chiamati in causa in caso di difficoltà; questi hanno diritti (come diritto di visita) e doveri.
• Rapporti discendenti.

Modelli familiari dal 2016

Fino al 2016 era riconosciuto un unico modello familiare: il matrimonio. Le norme fondamentali in materia di famiglia sono l'articolo 29 (che ha legittimato, fino a poco tempo fa, il primato del matrimonio come unico paradigma familiare), articolo 30 (ha legittimato fino al 2012, la discriminazione fra figli nati fuori e dentro il matrimonio). Il primo comma stabilisce che è diritto e dovere dei genitori mantenere, educare e istruire i figli anche se nati fuori dal matrimonio. Gli obblighi genitoriali sono identicamente enunciati con riguardo ai figli nati fuori dal matrimonio, principio che risulta contemperato con quanto stabilito dal terzo comma, ove si afferma che la legge assicura ai fati nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.

Il secondo comma prevede che nei casi di incapacità dei genitori la legge provvede che questi siano assolti dai loro compiti. Tale disposizione sottolinea la centralità della persona del figlio, che è il corrispondente diritto nei confronti dei genitori, e l'articolo 31 fa riferimento all'aiuto che la famiglia può esigere dallo stato. Il comma due prevede l'impegno dello stato nella protezione della maternità, dell'infanzia e della gioventù, ponendo inoltre le basi per la realizzazione di obiettivi di politica di sicurezza sociale.

Dal 1948 queste norme non sono state modificate, ma è cambiata la percezione che noi abbiamo della realtà. Il buon costume (nostro comune sentire) è un'espressione che muta continuamente.

Riforma del 1975

Importante è la riforma del 1975 che ha totalmente innovato la disciplina giuridica della famiglia, dando piena attuazione ai principi costituzionali dell'uguaglianza tra i coniugi e della parità tra figli, che fino a quel momento la legge ripartiva in due distinte categorie: legittimi e naturali. Ciò che ha portato a questa grande rivoluzione è stata la rapida trasformazione sociale cui ha visto l'istituzione del tradizionale modello indebolirsi, il capo famiglia ha perso il suo potere e la moglie ha maturato sicurezza e responsabilità fuori dalla famiglia, i figli hanno ottenuto la loro progressiva autonomia.

La disciplina emersa dal diritto di famiglia del 1975 è rispettosa verso l'autonomia dei suoi membri, del loro mondo di relazioni, affetti e responsabilità. Importante è l'attenzione che il diritto ha rivolto verso il minore, i suoi bisogni, i suoi diritti, attenzione che ha segnato in profondità il diritto di famiglia. Negli anni recenti il diritto di famiglia ha sviluppato una maggiore sensibilità ai problemi dei soggetti deboli e in particolare degli anziani, attribuendo un grande ruolo di solidarietà agli stessi familiari che sono chiamati a prendersi cura delle persone deboli, qualora ne abbiano la capacità. (Il diritto non può opporsi laddove la società cambia).

Modelli di famiglie disciplinate

Noi oggi abbiamo disciplinate 3 modelli di famiglie. L'articolo 29 è immutabile, non si può toccare perciò è stata introdotta una norma di pari grado (norma paritetica): art.2. La legge Cirinnà non ha calcolato tutte le famiglie ma è rivolta solo a un tipo di convivenza di fatto; l'articolo 2 invece riguarda tutte le famiglie di fatto.

Il principio enunciato dall'articolo 29 della costituzione deve essere interpretato secondo criteri sistematici e innanzitutto, deve essere coordinato con quanto disposto dall'articolo due della costituzione. Si è quindi concluso che la formula costituzionale non impedisca di ritenere che anche una relazione di fatto, la quale ricalchi lo schema della convivenza familiare secondo un modello socialmente e storicamente tipizzato, dia vita ad una formazione sociale; si tratta di quella che è stata definita famiglia di fatto proprio per distinguerla da quella matrimoniale, nell'ambito della quale l'individuo, indipendentemente dal proprio orientamento sessuale, svolge la sua personalità ricevendo protezione e tutela di diritti inviolabili.

Tutto ciò rappresenta una profonda innovazione, considerato che fino ad un recente passato, l'unica famiglia che la legge disciplina era quella matrimoniale. Il matrimonio non si configura più quale necessario presupposto per dar vita a relazioni legalmente familiari, le quali possono sorgere indipendentemente dalla sussistenza di quel vincolo.

Questo articolo (2) dice che la formazione sociale, è un luogo in cui la persona (e non cittadino) esprime e può potenziare la propria personalità. La formazione accomuna tutti i 3 tipi di famiglia (matrimonio, unione civile, convivenza di fatto). Fino a poco tempo fa, la giurisprudenza non accettava la separazione.

Legge Cirinnà 2016

- Legge Cirinnà 2016: regolamentazione delle unioni civili tra individui dello stesso sesso. Ha chiuso però le porte alle adozioni, che è possibile solo per le coppie sposate. Ciò rappresenta una violazione della libertà, non solo per le coppie omosessuali, ma anche per le coppie che non si vogliono sposare. È una legge nata inizialmente solo per le unioni civili che l'Italia ha dovuto riconoscere, di fronte al continuo cambiamento della società. Alle coppie omosessuali però non è riconosciuto il diritto di adozione.

- Famiglia di fatto: non è la convivenza Cirinnà.

- Modello Cirinnà: modello legale ovvero indica una tipologia di convivenza che deve avere determinate caratteristiche, come il fatto che i soggetti devono essere maggiorenni, non devono essere separati e altro. In caso di cessazione il coniuge ha diritto agli alimenti, a rimanere nella casa (viene riconosciuto il diritto di abitazione). Tale legge in qualche modo ha diviso la famiglia di fatto.

Persona fisica e giuridica

Prima di parlare del diritto, bisogna parlare di persona fisica: il primo libro del codice civile parla delle persone fisiche. La persona fisica non è il vero soggetto del diritto, alla persona fisica si contrappone, recentemente, l'ente. C'è una differenza tra persona fisica (persegue l'interesse privato) e persona giuridica (insieme di persone e beni destinati a uno scopo, ad esempio gli enti).

All'interno degli enti, occorre poi distinguere fra enti che sono persone giuridiche (ad esempio associazioni riconosciute, società di capitali e enti pubblici) ed enti non dotati di personalità (ad esempio associazioni non riconosciute). Entrambi sono soggetti di diritto. I concetti di soggetto e di persona dunque non coincidono. Le persone fisiche e giuridiche sono soggetti ma non costituiscono quest'ultima categoria che comprende anche gli enti non dotati di personalità.

Differente è il concetto di parte: questa è la concentrazione di interessi; è il centro di un interesse. Si trova sia in ambito processuale sia in ambito civile. Spesso parliamo di parte attrice e parte convenuta; la prima è colei che si muove con un'azione per ottenere un risultato.

Chi è la persona fisica?

È difficile definire la persona fisica. L'uomo per il solo fatto della nascita acquista la capacità giuridica, e conseguentemente diviene soggetto di diritto. L'articolo 22 enuncia il principio per cui nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica. La capacità giuridica dunque compete indifferentemente da tutti gli esseri umani. L'articolo 3 della nostra costituzione proclama che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, religione o lingua.

L'articolo 3 comma 2 prevede invece che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Importante è il codice delle pari opportunità tra uomo e donna, il quale prevede le cosiddette azioni positive, volte ad eliminare ogni discriminazione basata sul sesso, che abbia come conseguenza o come scopo di compromettere o di impedire il riconoscimento, o l'esercizio dei diritti umani e delle libertà in campo politico, economico e culturale. Importante è stata anche la previsione delle cosiddette 'quote rosa'.

La persona fisica è un essere umano vivente che ha limiti fondamentali: nascita e morte, questi sono i nostri confini vitali e sono eventi naturali. Nel diritto ci sono fatti che oltre ad essere naturali diventano anche fatti giuridici. Dalla nascita scaturiscono effetti giuridici (come l'acquisto della capacità giuridica) così come dalla morte (che estingue la capacità giuridica). La nascita è una condizione necessaria per far acquisire alla persona fisica la capacità giuridica generale: ossia la capacità di essere titolare di tendenzialmente tutte le situazioni giuridiche soggettive connesse alla tutela dei propri interessi.

Tuttavia, per l'accesso ad alcuni rapporti non è sufficiente solo la nascita, ma è richiesta la presenza di altri presupposti; se detti presupposti non sussistono, il soggetto può essere parte di quel determinato rapporto o atto. Le incapacità si distinguono in assolute, se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o atto, oppure relative, se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o atto solo con determinate persone o solo in determinate circostanze.

In questi casi, si ravvisa una limitazione della capacità giuridica, le cosiddette incapacità speciali, in quanto da un lato il rapporto non è accessibile al soggetto neppure attraverso l'intervento di un rappresentante, e da altro lato, l'atto eventualmente compiuto in violazione del divieto è nullo. Abbiamo più concetti di morte (art. 456): la morte biologica, la morte medica e la morte cerebrale (cessazione di tutte le attività dell'encefalo).

Il medico deve rispettare la volontà della persona malata, se questa è cosciente. Il diritto di morire (eutanasia ecc.) oggi non è riconosciuto però la persona è libera di rifiutare i trattamenti che lo tengono in vita come bere o mangiare. L'eutanasia, in Italia, è considerata un omicidio e non è riconosciuta.

Accertamento di morte

L'accertamento di morte può essere diretto o non diretto. Diretta quando abbiamo il cadavere e indiretta quando non lo abbiamo (ad esempio quando la persona sparisce volontariamente ma anche a causa di forze maggiori o tsunami, terremoti); il medico non accerta la morte in assenza di cadavere.

L'accertamento indiretto si ha quando la persona è scomparsa in avvenimenti tragici dove egli non poteva sopravvivere. Abbiamo 3 tappe:

• La scomparsa: la scomparsa è dichiarata con decreto dal tribunale allorquando concorrono i seguenti presupposti: allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o ultima residenza; mancanza di sue notizie oltre il lasso di tempo: l'individuo non dà più notizie di sé quindi non sappiamo se è volontario o meno l'allontanamento. Qui prevale la presunzione di vita (il giurista presume sia vivo). In caso di scomparsa, il tribunale può adottare alcuni provvedimenti per la tutela del patrimonio, come nomina di un curatore che rappresenti la persona o compie atti di amministrazione dei suoi beni. Se la persona ritorna, gli effetti della dichiarazione della scomparsa cessano, senza necessità di una nuova pronuncia giudiziale.
• L'assenza è dichiarata con sentenza dal tribunale allorquando ricorrono i seguenti presupposti: allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o residenza; mancanza di sue notizie da oltre due anni. Nell'assenza dopo due anni si comincia a dubitare. La dichiarazione di assenza non scioglie né il matrimonio né l'unione civile dell'interessato, ma scioglie la comunione legale. Gli effetti della dichiarazione di assenza c'erano se l'assente ritorna, o comunque ne è provata l'esistenza.
• Dichiarazione di morte presunta è dichiarata con sentenza dal tribunale allorquando ricorrono i seguenti presupposti: allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o residenza; mancanza di sue notizie da dieci anni; nei confronti di chi è scomparso per un infortunio o incidente in cui non poteva salvarsi, è sufficiente che non si abbia una notizie da più di due anni. Tuttavia, si presuppone che lo scomparso ritorni. Gli effetti della pronuncia di dichiarazione di morte presunta sono quelli che la legge normalmente ricollega alla morte: così, coloro che sarebbero stati suoi eredi testamentari o legittimi, conseguono la piena titolarità e di saponi imita dei suoi beni e diritti.