Riassunto esame Diritto dell'Unione Europea, prof. Baruffi, libro consigliato Diritto dell'Unione Europea. Parte speciale, quinta edizione, Strozzi

Capitolo vile politiche di concorrenza

Parte i la politica di concorrenza rivolta alle imprese private

I generalità

I settori sottoposti alle regole di concorrenza

Il Trattato di Lisbona ha modificato i riferimenti normativi circa le politiche di concorrenza, eliminando su richiesta francese, il riferimento alla tutela della concorrenza dalla parte dei principi del Trattato dell'Unione europea. Tale riferimento è stato però inserito nel protocollo 27 allegato ai trattati TUE e TFUE, in cui si enuncia che l'UE comprende un sistema in cui la concorrenza non sia falsata e a tal fine si prevede l'adozione di misure in base alle disposizioni dei trattati. A parte questa modifica gli art da 101 a 109 TFUE sono una trasposizione degli art TCE. Gli art 101 e 102 TFUE disciplinano i comportamenti di imprese private sul mercato suscettibili di alterare il gioco della concorrenza. Le due norme hanno applicazione generale e sono sottoposti alla disciplina della concorrenza di tutti i settori economici con la parziale esclusione dell'agricoltura, infatti l'art 33 consente di escludere il mercato dei prodotti agricoli nella misura necessaria al buon funzionamento di questo. Regole particolari valgono inoltre per assicurazioni e trasporti.

Il Trattato ammette che gli Stati membri possano limitare l'applicazione delle regole di concorrenza ad imprese alle quali riconoscono diritti speciali al fine di realizzare obiettivi di carattere generale (infra par.21 e ss). D'altra parte limitazioni della concorrenza possono derivare altresì da comportamenti di imprese, pubbliche o private, che si intersecano nel quadro delle altre politiche dell'UE.

Il concetto di impresa

Per il diritto europeo della concorrenza è impresa qualsiasi soggetto che svolga un'attività economica, capace di incidere anche potenzialmente sulla concorrenza, a prescindere da natura giuridica e organizzazione. Il concetto di impresa comprende tutti quei soggetti che offrono semplicemente beni o servizi su un determinato mercato, anche se non ricoprono la qualifica di impresa nell'ambito degli ordinamenti nazionali (es. ufficio di collocamento, enti no profit). Ulteriore connotazione dell'impresa affinché sia sottoposta alle disposizioni degli art 101 e 102 è l'autonomia con cui svolge la propria attività; si tratta di autonomia concreta e operativa e non formale, legata al criterio della personalità giuridica.

II le intese vietate dall'art 101

I comportamenti vietati dall'art 101

L'art 101 del TFUE proibisce alle imprese di stipulare intese, operare con pratiche concordate e di formulare in ambito associativo decisioni aventi per oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato interno. Viene in rilievo l'alterazione anche solo potenziale della concorrenza, quindi per applicare la normativa antitrust è sufficiente una valutazione prognostica. Un accordo che impegni le imprese a tenere comportamenti lesivi della concorrenza non costituisce violazione dell'antitrust se le condizioni del mercato rendano impossibile o estremamente improbabile per le imprese interessate tenere un comportamento diverso.

Non è necessaria per la fattispecie dell'art 101 la consapevolezza dell'effetto distorsivo della concorrenza; è sufficiente che vi sia effetto distorsivo come conseguenza prevedibile, ossia non ignorabile dalle parti, di un comportamento al quale esse si siano obbligate o che le parti abbiano posto in essere consapevoli di cooperare alla produzione di esso. Nella prassi delle Istituzioni la nozione di comportamenti anti concorrenziali è stata interpretata sì da farvi rientrare i comportamenti delle imprese, suscettibili di produrre effetti distorsivi della concorrenza, non sono necessari per rientrare nel divieto art 101 requisiti di forma.

La figura della pratica concordata è condotta dalla prassi alla circostanza in cui un soggetto assume comportamenti in consapevole corrispondenza a comportamenti altrui; che insieme producono una consapevole alterazione del libero gioco della concorrenza. La prassi delle Istituzioni dà rilievo ad elementi obiettivi ad esempio le comunicazioni tra le imprese, da cui nascono comportamenti coordinati per alterare la concorrenza oppure forme di controllo successive, per monitorare una pratica già in atto. Per determinare la compatibilità di un' intesa con l'articolo 101 bisogna considerare sia gli elementi anti concorrenziali che quelli pro; tale impostazione si è consolidata con l'emanazione della Comunicazione sull'interpretazione dell'art 101 TFUE del 2004, che guarda agli effetti delle intese sul mercato.

Diverso è per i settori, come l'agricoltura, dove è necessario regolare le interazioni tra il principio di libertà di concorrenza e l'attuazione di altre politiche dell'UE. In tali casi si tempera il rigore delle disposizioni antitrust, laddove i comportamenti privati siano indotti da atti comunitari per realizzare altri fini del Trattato.

(segue) accordi orizzontali e accordi verticali

L'art 101 indica i contenuti che rendono un accordo contrario al diritto di concorrenza, si tratta di un elenco esemplificativo, arricchito dalla prassi. Il primo paragrafo dell'art 101 dice: sono incompatibili col mercato interno e vietati, tutti gli accordi, le decisioni di associazione di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra Stati membri e che abbiano per oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno, in particolare quelli consistenti nel:

• Fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto e vendita o altre condizioni di transazione.
• Limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo o gli investimenti.
• I mercati o le fonti di approvvigionamento.
• Applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando per quest'ultimi svantaggi nella concorrenza.
• Subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura, non abbiano nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

Rilievo ha la distinzione tra accordi orizzontali e verticali. Gli accordi orizzontali sono fra imprese poste allo stesso livello nel ciclo economico (ad es: fissano prezzi o spartiscono mercati tra imprese concorrenti). Gli accordi verticali sono accordi tra imprese poste a un diverso livello nel ciclo economico e non direttamente in concorrenza, ma anzi, la cui cooperazione è essenziale per il coordinamento delle attività produttive. Es: accordi di distribuzione tra impresa produttrice e una o più di distribuzione. La sentenza Consten e Grundig del 1966 della CG ha stabilito che anche limitare la concorrenza intrabrand con accordi esclusivi di distribuzione è nel divieto art 101.

La nullità delle intese vietate

Il secondo paragrafo dell'art 101 prevede la sanzione della nullità per gli accordi e intese vietate dal primo paragrafo della disposizione. La nullità è insanabile, opera automaticamente e può essere rilevata, anche d'ufficio da qualsiasi giudice, questo paragrafo è stato interpretato nel senso di produrre effetti diretti. Qualora l'accordo presenti clausole separabili, la nullità colpisce solo queste.

Le esenzioni

6.1 Profili generali

Il terzo paragrafo dell'art 101 consente di esentare alcuni accordi astrattamente distorsivi della concorrenza in ragione di effetti positivi che possono realizzare sul processo di produzione o sul progresso tecnico economico. Secondo tale disposizione le disposizioni del primo paragrafo possono essere disapplicate:

• A qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese.
• A qualsiasi decisione o categorie di decisioni di imprese.
• A qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche che contribuiscano a migliorare la produzione o distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva ed evitando di a) imporre alle imprese interessate restrizioni non indispensabili per tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Queste ipotesi sono le sole che possono giustificare comportamenti posti in essere da privati lesivi delle regole di concorrenza. Il potenziale vantaggio dell'accordo anti concorrenziale a produzione o distribuzione o al progresso tecnico o economico, non è sufficiente a garantire un'esenzione, occorre infatti che l'accordo provveda inoltre ad assicurare dei vantaggi per i consumatori nella forma di produzione di efficienze e che le restrizioni alla concorrenza siano necessarie per realizzare gli obiettivi dell'accordo. Ulteriore requisito è che l'accordo non escluda del tutto la concorrenza sul mercato.

6.2 Le esenzioni individuali

L'art 101 e la prassi delle Istituzioni permettono di distinguere tra esenzioni individuali e per categorie. Esenzioni individuali riguardano singoli accordi, che rientrano nel divieto del paragrafo 1 ma che soddisfano le condizioni previste dal 3. I procedimenti di applicazione del diritto europeo della concorrenza sono regolati dal regolamento 1/2003, esso sancisce gli effetti diretti della norma contenuta nell'art 101.3 applicabile, non solo dalla Commissione ma anche dai giudici e dalle autorità antitrust nazionali senza previa decisione della Commissione (come in passato). In particolare questi organi sono abilitati ad applicare il terzo paragrafo dell'art 101 e ad accertare quindi i motivi che giustificano un'esenzione, allorché questa norma sia invocata davanti a loro.

Ulteriore conseguenza dell'effetto diretto dell'art 101.3 è la scomparsa dell'obbligo di notifica, ne consegue un sistema per cui le imprese hanno l'onere di valutare secondo autovalutazione esse stesse se ricorrano le condizioni per una esenzione e attuare quindi accordi astrattamente incompatibili con il diritto della concorrenza, salvo invocare l'art 101.3 in procedimenti giudiziari o amministrativi antitrust, avviati d'ufficio o su denuncia di terzi. In tali procedimenti spetterà all'impresa l'onere di dimostrare l'esistenza delle condizioni per l'esenzione- ai sensi del regolamento.

Alla Commissione, in seguito all'attenuazione del suo ruolo operativo, spetta secondo quanto previsto dal regolamento un ruolo normativo più attivo, assolvendo al ruolo di guida attraverso un'attività di collaborazione con le autorità antitrust degli Stati membri, guidando l'applicazione dell'art 101.3. I vantaggi dell'applicazione decentrata dell'art 101.3 sono di carattere pratico, poiché con il sistema delle notifiche preventive alla Commissione si creavano ingorghi procedurali, oltre a notifiche presentate strumentalmente per ottenere la sospensione dei procedimenti nazionali antitrust.

6.3 Le esenzioni per categoria

Il terzo paragrafo dell'art 101 prevede la concessione di esenzioni per categoria accordi, intese o pratiche concordate. Il Consiglio, tramite regolamenti ha conferito il potere di concedere esenzioni per categorie alla Commissione, tramite regolamenti di esenzione per categoria. (es. per le assicurazioni). I regolamenti di esenzione per categoria hanno lo scopo di precisare, rispetto al settore di accordi considerato, le condizioni la cui osservanza consente la non applicazione del divieto dell'art 101.1, all'accordo. I regolamenti più recenti hanno abbandonato il criterio delle clausole bianche o nere, sostituendolo con un approccio economico: essi, a parte indicare delle clausole vietate che determinano la nullità dell'accordo, prevedono che la valutazione circa la esentabilità sia compiuta in concreto con riguardo al potere di mercato detenuto dalle imprese partecipanti all'intesa. Tale impostazione mira a valutare la violazione o meno dell'art 101 TFUE sulla base del concreto effetto degli accordi verticali sul mercato.

La quota di mercato diventa un parametro essenziale: ognuno di essi sancisce una quota di mercato limite per le imprese partecipanti all'intesa, sotto cui, salvo inserimento di clausole nere, l'accordo beneficia dell'esenzione. Il superamento della quota limite comporta la perdita della presunzione di esenzione e in caso di procedimento amministrativo o giudiziario, la necessità per l'impresa di dimostrare l'esistenza delle condizioni che permettono di beneficiare al max dell'esenzione individuale. L'esistenza di regolamenti che determinano un'esenzione per categoria ha l'effetto di stabilire, per gli accordi che vi rientrano, una presunzione di esentabilità se esistono elementi che facciano ritenere non tollerabili le alterazioni della concorrenza che essi comportano; ma se un accordo rientra nell'ambito di un regolamento di esenzione, spetterà agli organi di controllo dimostrare la violazione di sopra. Si verifica quindi un'inversione dell'onere della prova rispetto alle esenzioni individuali, ove è l'impresa a dover dimostrare il soddisfacimento delle condizioni art 101.3.

Legittimate a revocare l'esenzione regolamentare sono Commissione e autorità antitrust nazionali, queste ultime limitatamente al territorio di propria competenza capace di assumere la connotazione di mercato geografico distinto, revoca dell'esenzione non potrà avere effetto retroattivo, l'accordo corrispondente alle condizioni previste dai regolamenti di esenzione cadrà nel divieto art 101.1 solo dopo che le Istituzioni ne abbiano dichiarato la revoca, a differenza delle esenzioni individuali, dove in caso di dichiarazione di mancato soddisfacimento delle condizioni per l'esenzione e relativa dichiarazione da parte delle Istituzioni amministrative o giudiziarie, l'accordo ricade nel divieto sin dall'origine. Gli accordi non rientranti nei regolamenti di esenzione per categoria, possono comunque eventualmente rientrare nell'applicazione dell'art 101.3, al fine di aiutare le imprese nella valutazione, la Commissione adotta comunicazioni con lo scopo di precostituire gli orientamenti delle autorità incaricate di accertare l'esistenza dei requisiti per l'esenzione di categoria; tra cui le linee direttrici sulle restrizioni verticali e le linee direttrici sull'applicabilità dell'art 101 agli accordi orizzontali.

Le condizioni di esentabilità degli accordi verticali

Meritano attenzione gli accordi verticali, non mancano situazioni in cui gli effetti proconcorrenziali di un accordo verticale superano quelli anti concorrenziali. Un approccio che rivolge attenzione all'analisi di mercato ha trovato concretizzazione nel regolamento 330/2010, che prevede un regime legale di esenzione per tutti gli accordi verticali qualora il potere di mercato sia del fornitore che dell'acquirente non superi il 30% del mercato, entro detti limiti la Commissione considera gli effetti pro concorrenziali preponderanti, riservandosi comunque il potere di revocare ex nunc l'esenzione. La revoca può essere adottata quando la Commissione dimostri che l'accordo reca maggiori danni alla concorrenza dei benefici apportati. Se gli effetti si producono su un solo Stato o su una parte di esso avente le caratteristiche di un mercato distinto, la revoca dell'esenzione può essere pronunciata anche dall'autorità antitrust di detto Stato.

L'esenzione non copre quegli accordi verticali che contengano clausole fortemente penalizzanti per la concorrenza (restrizioni fondamentali) in particolare clausole di protezione territoriale assoluta o di fissazione dei prezzi. Vi sono poi le clausole grigie, la cui presenza non comporta la revoca dell'esenzione per categoria per tutto l'accordo, ma in base alla regola di separabilità per la sola parte che contiene le clausole grigie. Per gli accordi che non rientrano nell'ambito dell'esenzione rimane la facoltà di avvalersi di un'esenzione individuale.

III l'abuso di posizione dominante vietato dall'art 102

L'esistenza di una posizione dominante

L'abuso di posizione dominante è disciplinato dall'art 102 TFUE. L'esistenza di posizione dominante non è vietata, ne è vietato uno sfruttamento abusivo, atto a ridurre le capacità competitive di altri operatori, ovvero a realizzare politiche di mercato che si avvalgano dell'assenza o della ridotta concorrenza a danno dei consumatori. Ad integrare la fattispecie vietata dall'art 102 sono dunque l'esistenza di una posizione dominante e lo sfruttamento abusivo della stessa. I soggetti che ricoprono una posizione dominante nel mercato, non possono mettere in atto comportamenti abusivi, che, in mancanza della posizione dominante sarebbero leciti.

La posizione dominante sul mercato è un concetto economico, che indica l'esistenza di un notevole grado di indipendenza di cui gode un operatore economico nel determinare le proprie strategie sul mercato, senza dover tenere conto di comportamenti dei concorrenti; a tal fine la quota di mercato detenuta dall'impresa è un criterio importante ma non sempre decisivo (es. mercato polverizzato basta una quota non enorme). Tuttavia alcune quote di mercato hanno valore assoluto costituendo un elemento univoco per definire la posizione dominante, tali sono nella prassi delle Istituzioni quote superiori al 90%, mentre come regola generale è esclusa la posizione dominante con quote inferiori al 40%. Ulteriori criteri per determinare l'esistenza di posizione dominante sono l'esistenza di vantaggi tecnologici o finanziari o la presenza di un mercato con barriere all'entrata per nuovi concorrenti.

La posizione dominante collettiva

L'esistenza di paritario potere di mercato da parte di poche imprese può realizzare una posizione dominante collettiva.