Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. D'Alberti, libro consigliato Lezioni di Diritto Amministrativo, D'Alberti

Capitolo 1 – Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo

Le origini del diritto amministrativo

Gli studiosi si sono divisi in due cordate: c’è chi ritiene che il diritto amministrativo derivi dal diritto romano, e chi ritiene che derivi da un periodo più recente (Medioevo - fine '800). I primi evidenziano che i romani avevano nella loro concezione la suddivisione tra jus privatum e jus publicum, il quale si riferiva al perseguimento di interessi della collettività. Esistevano, inoltre, cariche pubbliche come i praefectus, che possono essere definite come cariche amministrative. Infine ci sono ulteriori terminologie nel diritto come imperium, postas, auctoritas, che fanno riferimento al potere pubblico; ma tutti questi elementi non possono ancora determinare la concezione di diritto amministrativo che abbiamo oggi (cioè un contesto organizzato).

C’è un altro pensiero che porta le origini del diritto amministrativo all’ XI secolo circa, quando in Francia si sono regolamentate le attività del mulino e di posta in senso pubblico. Sono state stabilite molte regole che possono far pensare che il diritto amministrativo derivi da questo periodo (es. prestazione continuativa, qualità del servizio, non discriminazione, uguaglianza…), ma anche in questo caso non c’è alcun sistema di diritto amministrativo.

Le tesi più accreditate sono quelle che riferiscono le origini del diritto amministrativo a una concezione più moderna. Una delle fonti più ricche è costituita dal Ancien régime di Tocqueville, il quale sottolinea i poteri degli intendenti e di altri funzionari amministrativi. L’intendente è quel soggetto che gode di poteri autoritativi molto forti, ed era come un organo periferico dell’amministrazione centrale.

Questo concetto ha portato al superamento della nobiltà da parte della borghesia, perché spesso gli intendenti erano membri della borghesia e potevano quindi esercitare il proprio potere anche sulla nobiltà. Questo aspetto rappresenta una delle cause scatenanti della Rivoluzione Francese. Gli intendenti cominciano ad esercitare una funzione giurisdizionale nel valutare le controversie. Ecco quindi che comincia a definirsi l’insieme delle regole.

La nascita del diritto amministrativo nelle differenti esperienze nazionali

Il diritto amministrativo deriva innanzitutto dalla Francia, più precisamente nel periodo della Rivoluzione Francese. I fattori scatenanti la Rivoluzione (e quindi della creazione del corpo di norme che andrà a definirsi come Diritto Amministrativo) sono il superamento della Nobiltà da parte della Borghesia e il forte accentramento del potere. Con la separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario), ognuno comincia ad amministrarsi da per sé. Si sviluppa, quindi, il potere amministrativo (che possiamo comprendere nel potere esecutivo) che rappresenta quell’insieme di funzionari che adottano misure, atti e provvedimenti in attuazione della legge. Diviene importante il controllo nei confronti degli intendenti per evitare gli eccessi di potere.

Mentre prima era difficile distinguere l’amministrazione, ora con la separazione dei poteri, questa ha una propria identità. In Germania, poi, si è fatto sempre riferimento alle fonti di autori francesi, anche se poi si è sviluppata una scuola autonoma. Anche l’esponente principale della scuola tedesca, Otto Mayer, ha riconosciuto il ruolo degli autori francesi nella creazione del diritto amministrativo.

In Italia questo processo è stato più lento, probabilmente a causa dell’assenza di un forte accentramento come in Francia. Si è sviluppato tra il XIX° - XX° secolo, quando si consolidano le cattedre universitarie e la giurisprudenza del Consiglio di Stato. In Italia e Germania, il diritto amministrativo è molto legato all’idea di stato forte di Hegel. In Italia l’influenza si è avuta perché il primo presidente della IV Sezione del Consiglio di Stato era fratello di un membro della scuola hegeliana e perché i più grandi amministrativisti italiani citano Hegel nelle proprie opere.

In Inghilterra il common law, si basava principalmente sulla proprietà privata e sulla libertà contrattuale. Il parlamento inglese comincia quindi ad emanare degli statutes che incidono su questi due pilastri assoluti: ad es. vengono introdotti controlli sulle imprese per ragioni di igiene, vengono stabilite le prime norme sull’urbanistica. La posizione dell’imprenditore non è più intoccabile come prima. Quindi l’administrative law in Inghilterra è legato allo sviluppo del welfare, cioè una situazione in cui lo Stato si occupa del benessere dei suoi cittadini.

Negli U.S.A. si ha la medesima situazione. Le prime regole si emanano a fine '800 e riguardano il reclutamento (da qui nasce la professionalizzazione degli impiegati pubblici/funzionari); sono intervenuti sul controllo dell’amministrazione pubblica sul mercato (regulatory policy): Nascono le independent agencies (es. sui trasporti, venivano fissate tariffe e regole per la sicurezza; regole anti-trust censurano le prime forme di monopolio). Si è potuto notare come già a partire dal '700, negli U.S.A. esistevano alcuni elementi essenziali dell’administrative law: è il caso dell’ufficio preposto alla riscossione dei tributi (es. nei porti).

Le caratteristiche del diritto amministrativo alle origini

Possiamo suddividerle essenzialmente in quattro punti:

• Legame con lo Stato/Nazione: il diritto amministrativo è strettamente legato allo stato di appartenenza, e non supera i confini nazionali. Infatti ogni paese ha regole diverse;
• Differenze tra diritti amministrativi di Stati diversi: ogni Stato ha le proprie regole e non dialogano tra loro. Questo principalmente per tre motivi (che sono anche le differenze tra diritto amministrativo e privato): la tradizione, la codificazione e il ruolo nei mercati. Infatti il diritto privato ha una tradizione antichissima, che ha permesso la sua diffusione tra i vari paesi e il suo intervento nei mercati (es. diritto di proprietà) a differenza del diritto amministrativo;
• Lontananza dal diritto privato: in Francia, ad esempio, il diritto amministrativo concedeva poteri “esuberanti” alle amministrazioni pubbliche (gli intendenti), e questo andava in contrasto con le norme di diritto privato. Si è quindi formato un sistema autonomo, dotato di principi propri (principes sans texte);
• Rapporti con la regolazione dell’economia:
  • Puissance publique: in Francia il diritto amministrativo nasce come attività di prescrizione, cioè di attività volte alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza;
  • Service public: in Inghilterra, le attività erano di prestazione, le quali potevano essere svolte anche da soggetti privati sotto il controllo di un’autorità pubblica (es. trasporti, previdenza sociale, servizio postale…). L’unico luogo dove ha avuto una funzione di regolazione del mercato è negli U.S.A. dove sono state emanate le regulatory policies (regolamento dei mercati).

Regolazione dell’economia e diritto amministrativo

Originariamente, il diritto amministrativo era rimasto discosto dai mercati, ad eccezione degli U.S.A. dove attraverso la regulatory policy vi sono state regolazioni nel settore dei trasporti ferroviari. Si fa comunque più forte a seguito della grande crisi del ’29, quando viene istituita una Commissione con l’incarico di vigilare sulla borsa e sui mercati finanziari.

In Europa il processo è stato più lento, in particolare in Italia si è cominciato a intervenire nella seconda metà del '900. Infatti, esistevano settori nei quali lo Stato era monopolista e si occupava di gestire determinati settori economici (es. telefonia, elettricità). Dagli anni ’70 si è svolto il processo di liberalizzazione, con il fine di allargare questi settori ai privati, con lo Stato sullo sfondo a mantenere un ruolo da regolatore.

Dagli anni ’90 si è avviato il processo di privatizzazione degli enti pubblici, in applicazione dei regolamenti comunitari (in particolare quello di Maastricht del 1992). Con questo processo i privati hanno sostituito in tutto o in parte le aziende pubbliche. Anche in questo caso lo Stato ha mantenuto un ruolo di regolatore, come per es. attraverso la golden share, con la quale è in grado di mantenere il controllo di determinate aziende, impedendo l’acquisto di pacchetti azionari tali da limitarlo; oppure attraverso le autorità garanti nei campi della comunicazione, settori dell’energia.

Si ha sempre più una globalizzazione economica, ovvero sono le stesse imprese private ad applicare regole (soprattutto le multinazionali), ma hanno comunque bisogno di un esteso intervento pubblico. A questi si aggiunge anche la regolazione da parte degli organismi pubblici internazionali, che hanno dato luogo al diritto amministrativo globale.

Il processo di riavvicinamento dei diritti amministrativi nazionali e il rapporto tra diritto amministrativo e privato

La convergenza tra i diritti amministrativi dei vari paesi si è avuta, in primo luogo, con il diritto della Comunità europea, attraverso il quale i paesi membri hanno devoluto un’estesa serie di settori rilevanti all’Unione Europea: per esempio appalti pubblici, energia elettrica, gas, acqua, ambiente, banche e mercati finanziari... Sotto il profilo dell’autorità amministrativa, il potere discrezionale delle P.A. viene a subire delle limitazioni; sul piano della giustizia amministrativa, alcuni strumenti (come i rimedi cautelari) vengono potenziati, in nome del principio di effettività dei diritti (ha particolare rilievo nel diritto comunitario).

Inoltre se i diritti nazionali non si uniformano alla disciplina comunitaria possono esserci procedure d’infrazione contro gli Stati, la disapplicazione di norme in contrasto o l’annullamento degli atti/contratti che non rispettano le norme comunitarie. Ci sono anche le discipline internazionali, come gli accordi sul commercio varati dall’OMC, i quali prevedono diversi obblighi per gli stati aderenti e possono prevedere sia modifiche dei diritti amministrativi nazionali o delle disposizioni non vincolanti.

In secondo luogo, si è avuta quella che gli studiosi chiamano “circolazione orizzontale”, ovvero nei paesi dell’Europa continentale si cominciano a vedere strumenti simili alle agencies americane: per esempio in Italia sono state create la CONSOB, l’AGCOM e l’AGCM; al contrario nei paesi di common law diventa penetrante il controllo giurisdizionale, il quale aveva caratterizzato l’Europa alle origini del diritto amministrativo.

Il diritto amministrativo si è avvicinato a quello privato a partire dalla fine del XIX° secolo, quando le P.A. hanno iniziato a regolare i rapporti con altri soggetti attraverso contratti (sia con i dipendenti sia con le imprese). Per un periodo sono stati sostituiti con i provvedimenti unilaterali e autoritativi, ma poi si è tornato ad usare i contratti. Ad esempio in Italia, si sono utilizzati i contratti per regolare i rapporti con le imprese private incaricate di realizzare infrastrutture complesse per la gestione di servizi di pubblica utilità.

Anche dal lato organizzativo si è avuta una trasformazione: ne sono un esempio le Ferrovie dello Stato. Inizialmente gestite da privati, ad inizio Novecento vengono acquisite dallo Stato che istituisce un’amministrazione ad hoc, poi sono diventate ente pubblico economico ed infine negli anni ’90 società per azioni. Questo percorso fa capire come ci si è sempre più avvicinati a regole di diritto privato.

Quali sono le caratteristiche del diritto amministrativo di civil law e common law? Com'è mutato il loro rapporto?

Le caratteristiche fondamentali del civil law sono la presenza di fonti come la Costituzione, le leggi e i regolamenti. Questo ha permesso la nascita di un diritto speciale (il diritto amministrativo) che mira a regolare i rapporti tra le P.A. e i privati. Questo diritto viene applicato dal giudice amministrativo, che è un giudice speciale. In Italia il giudizio avviene in tre gradi: In primo grado presso il T.A.R, il quale ha sede in ogni regione, in secondo grado presso il Consiglio di Stato, che ha sede a Roma, ed in terzo grado presso la Corte di Cassazione (solo per vizi di legittimità).

La presenza del diritto amministrativo non è possibile nei paesi di common law (come Inghilterra) perché mancano le fonti del diritto, in quanto le uniche sono rappresentate dai precedenti giurisprudenziali. In questi regimi, i giudici risolvono le controversie sia tra privati, sia tra privati e P.A. in quanto non esiste un giudice speciale. In Gran Bretagna qualche principio di diritto che si applica solo alla Pubblica Amministrazione sta lentamente emergendo. Anche nei Paesi di common law sta quindi diffondendosi la tendenza a creare una parte di diritto che riguardi il rapporto tra privati e P.A. L’esistenza del solo diritto comune è gradualmente messa in discussione, si stanno introducendo principi di diritto amministrativo.

Ad esempio, sono stati istituiti gli administrative tribunals, cioè tribunali che si occupano di risolvere le controversie tra P.A. e privati. Sono però differenti rispetto ai tribunali dei paesi di civil law perché sono presieduti da soggetti facenti parte la P.A., quindi possono venir meno l’indipendenza e l’imparzialità. In caso di controversia con la P.A. il cittadino inglese può comunque scegliere se rivolgersi ad un giudice ordinario.

Capitolo 2 – I principi del diritto amministrativo

Il ruolo svolto dai principi nelle fonti normative

All’interno delle fonti, i principi possono essere distinti in due tipologie: legislativi e giurisprudenziali. I primi sono quelli che derivano da una norma; in Italia abbiamo i principi di buon andamento e imparzialità che sono dettati dall’art.97 della Cost., così come il principio di eguaglianza, enunciato all’art 3. I principi di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza che sono dettati dalla Legge 241/1990 e il principio di buona fede è stabilito dal codice civile. Oltre alle normative nazionali, sono poi sopraggiunte quelle comunitarie come il Trattato sul funzionamento dell’UE (che sancisce il principio di libera concorrenza) e le discipline internazionali come la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (che stabilisce il principio del giusto processo) e gli accordi sul commercio mondiale che impongono ai membri del WTO di dare adeguata pubblicità alle misure normative e amministrative.

Dall’altro lato abbiamo i principi giurisprudenziali, cioè quelli elaborati dalla giurisprudenza. Ne sono un esempio i principes sans texte, i quali sono stabiliti dall’operato dei giudici e sono privi di previsione normativa. Vi sono però delle determinazioni giurisprudenziali che sono effettuate con il fine di definire e precisare i principi contenuti nelle leggi (ad es. la spiegazione del principio di buon andamento).

Il principio di legalità nella pubblica amministrazione

L’attività amministrativa deve trovare una base nella legge: è questa la definizione più ampia di principio di legalità. Lo troviamo espresso all’art. 23 della Cost, secondo il quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” e nella legge 241/1990 all’art.1: “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”.

La presenza di norme che vincolino l’attività amministrativa è molto importante perché limita il potere autoritativo della pubblica amministrazione nei confronti dei cittadini. Inoltre, quando la P.A. compie atti non autoritativi agisce secondo le norme di diritto privato (l.241/1990 art.1) ed è quindi sullo stesso piano dei privati.

Il principio di legalità ha subito un’evoluzione. Infatti la P.A. oltre a rispettare la legge, deve tenere in considerazione anche i principi di diritto (cioè quello privi di una previsione legislativa o integrativi di una legge). Questo ha avvicinato i sistemi giuridici anglosassoni di common law, che hanno sempre avuto come cardine la presenza di un sistema giurisprudenziale. Sono infine state emanate anche le norme comunitarie, le quali prevalgono su quelle nazionali e devono essere tenute in considerazione dalle P.A.

Il principio di imparzialità nella pubblica amministrazione

Il principio di imparzialità trova fondamento nella Costituzione all’art. 97: “i pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. Si tratta di una imparzialità amministrativa perché i soggetti componenti la P.A. non sono super partes, ma devono perseguire interessi pubblici.

L’imparzialità è quindi collegata al corretto esercizio delle scelte ponderando gli interessi diversi ed è presente uno stretto rapporto con la discrezionalità, cioè quelle attività dove la P.A. può svolgere le proprie funzioni senza dover seguire particolari procedure, perché in questi casi l’amministrazione agisce come autorità. Si collega inoltre con l’uguaglianza.

La giurisprudenza, nella sua opera interpretativa delle norme, ha desunto degli obblighi specifici per la P.A. Questi sono rappresentati dall’obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere, l’obbligo di soppesare tutti gli interessi in gioco prima di decidere (una mancanza può produrre un vizio per eccesso di potere) e obbligo di astensione per i soggetti in conflitto di interessi. Sotto questo aspetto è intervenuto recentemente il legislatore con...