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Applicabilità della disciplina della responsabilità contrattuale anche agli obblighi nascenti da accordi procedimentali, integrativi e sostitutivi di provvedimenti ex art. 11 della legge n. 241/1990.
Particolare regime nell'esecuzione di contratti pubblici: qualora l'appaltatore, per sua responsabilità, non termina i lavori nel termine contrattuale, ai sensi dell'art. 145, D.P.R. n. 207/2010 (regolamento appalti), incorre nell'irrogazione delle penali e cioè nella detrazione dal suo credito della rata di saldo di un importo così come predeterminato in termini percentuali nel capitolato speciale. Proprio questa predeterminazione qualifica le penali come clausole penali ai sensi dell'art. 1382 c.c., con la conseguente preclusione all'ingresso della risarcibilità del danno ulteriore. L'art. 145 ha, peraltro, previsto al comma 3 i limiti massimi delle penali da applicare sia per le penali giornaliere (che
devono essere comprese tra 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale), sia per quelle complessive/cumulative (non superiori al 10% → Disciplina che ha ad oggetto l'applicazione di penali dell'importo netto del contratto). di carattere pratico, per mancato rispetto dei termini contrattuali. A seguito della stipulazione del contratto sorge un vincolo di carattere obbligatorio tra il privato operatore economico/affidatario dei lavori e l'amministrazione aggiudicatrice/stazione speciale. Il capitolato speciale è un documento in cui sono indicate le specifiche tecniche (=caratteristiche dell'opera da realizzare) e i vincoli obbligatori reciproci tra amministratore e operatore economico. Entrambi i soggetti coinvolti devono rispettare il cronoprogramma dei lavori: devono di realizzazione dell'opera. La consegna deve essere quindi puntale. QuandoQuesti termini di consegna non vengono rispettati, la stazione appaltante può applicare delle penali. L'istituto delle penali è disciplinato all'art. 145 del DPR 207 del 2010, un famoso regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici del 2016. In questo caso la PA può agire in autotutela, senza ricorrere all'autorità giurisdizionale: la penale consiste, infatti, in una decurtazione/riduzione del credito spettante all'impresa affidataria dei lavori che viene predeterminato in termini percentuali sull'ammontare netto contrattuale, fissato nel capitolato speciale d'appalto sottoscritto al momento della stipulazione dei contratti (=vera e propria clausola penale). Le clausole penali precludono l'ulteriore risarcimento del danno. Perciò in caso di ritardo per la consegna dei lavori, la PA applica le penali ottenendo un risarcimento automatico/immediato senza ricorrere all'autorità giurisdizionale.
difficoltà nell'applicazione pratica, in quanto la giurisprudenza non è stata univoca nel definire i criteri per stabilire la responsabilità della PA nei casi di danni causati durante le prestazioni sanitarie. Tuttavia, l'opinione prevalente in dottrina è che si tratti di una responsabilità da contratto amministrativo, ovvero un vincolo obbligatorio contrattuale tra il paziente/cittadino utente del servizio e il servizio sanitario. Inoltre, è possibile che possa sorgere una responsabilità precontrattuale dalla violazione delle regole di buona fede e correttezza nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 cc) e per violazione del dovere di comunicazione all'altra parte delle cause di invalidità del contratto (art. 1338 cc). Tuttavia, è importante sottolineare che queste sono solo alcune delle possibili forme di responsabilità che possono sorgere in caso di danni causati durante le prestazioni sanitarie. La materia è complessa e richiede un'analisi caso per caso.difficoltà di applicazione alla PA e ai suoi dipendenti dell'Amministrazione diretta alla stipulazione del contratto non sarebbe per ragioni di tipo sostanziale (l'attività rientrata nel concetto di "trattative" di cui all'art. 1337 cc) giudice ordinario non avrebbe e di ordine processuale (il potuto operare accertamenti su un'attività permeata di discrezionalità amministrativa). Nello specifico è difficile comprendere nel concetto di trattative l'attività che precede la stipula di un contratto pubblico: la fase precontrattuale nel diritto amministrativo è caratterizzata dalla discrezionalità della PA. Infatti, le sue valutazioni sono di carattere discrezionale, implicano una ponderazione di interessi pubblici e privati e non possono essere messe in discussione dal giudice. Anche l'attività contrattuale è fortemente permeata di discrezionalità. Inoltre, la proceduracontrattuale è molto complessa perché caratterizzata da:
- Una fase amministrativa in senso proprio
- Una fase contrattuale
- Una fase intermedia, detta appunto precontrattuale poiché viene dall’aggiudicazione si passa all’approvazione del contratto. È però implicita una forte discrezionalità della PA.
Iniziale esclusione per l’impossibilità di ricomprendere nel concetto di "trattative" l’attività amministrativa – fortemente permeata da discrezionalità - diretta alla stipulazione di un contratto.
Superamento dell’iniziale preclusione attraverso l’affermazione di un principio generale di buona fede da osservarsi nella formazione del contratto, valido per tutti i contraenti – pubblici o privati – che si pone come:
L’evoluzione è avvenuta grazie all’apporto della dottrina, della limite alla discrezionalità
stessa.giurisprudenza e dell'influenza del diritto comunitario. Perciò, quando il giudice valuta le controversie, non potendo incidere sulla discrezionalità, deve limitarsi a verificare che la PA abbia tenuto un comportamento da deve valutare se il soggetto pubblico si sia comportato come corretto amministratore). corretto contraente (nonLa discrezionalità, infatti, non può rappresentare un ostacolo al dovere della PA di agire nel rispetto del principio di buona fede, ma risulta viceversa da tale precetto limitata.
EVOLUZIONE NORMATIVO-GIURISPRUDENZIALE
Contributo della teoria degli atti amministrativi negoziali e della legge n. 142/1992 all'affermazione della responsabilità precontrattuale della p.A.
Responsabilità precontrattuale non solo con riguardo all'attività immediatamente conseguente all'aggiudicazione, diretta al perfezionamento del contratto, ma anche con riferimento al procedimento a evidenza pubblica (vedi
Il mio articolo su "Concessioni di beni pubblici e tutela della concorrenza" è stato inserito nei materiali didattici online. Si è applicato alla parte che va dall'aggiudicazione alla stipula del contratto, perciò solo alla fase precontrattuale, volta al perfezionamento del contratto. Poi, grazie al contributo della dottrina, i principi della responsabilità precontrattuale sono stati estesi anche alla fase amministrativa del procedimento ad evidenza pubblica, che precede l'aggiudicazione (dal bando di gara fino a questo). Ciò è stato possibile grazie alla teoria degli atti amministrativi pre-negoziali specifico, la professoressa Racca equipara le singole fasi del procedimento alle fasi della trattativa contrattuale: - Il bando di gara è equiparato alla corrispondente fase contrattuale dell'invito ad offrire - L'offerta economicaLa fatta dai concorrenti è equiparata alla proposta contrattuale• l'aggiudicazione è equiparata all'accettazione. In questo modo si ricostruisce il procedimento ad evidenza pubblica come una fase precontrattuale consentendo di estendere i principi di buona fede e correttezza alla gara vera e propria.
Direttiva 13 del 1992, recepita in Italia con legge 142 del 1992, introduce importantissime novità: è, infatti, affermata la risarcibilità dell'interesse contrattuale negativo (cioè delle perdite subite in occasione della partecipazione a una gara pubblica/delle spese sostenute da un'impresa concorrente per effetto della partecipazione alla gara) per effetto dell'illegittima partecipazione alla gara d'appalto. In sostanza, quando la gara viene dichiarata illegittima, le imprese hanno la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni subiti per effetto della partecipazione a questa gara. La partecipazione ad
Una gara d'appalto oggi rappresenta un costo ingente per le imprese: non solo in caso di appalti di innovazione (in cui sono necessari ingenti investimenti economici e un elevato grado di competenza), ma anche quando vige il criterio dell'offerta più vantaggiosa. Sono però indicati i presupposti/le condizioni fondamentali per chiedere risarcimento: - Dimostrare di aver subito determinati danni economici/perdite - Dimostrare che, in assenza dell'illegittimità, l'impresa avrebbe avuto la chance di aggiudicarsi la gara. Perciò, secondo un giudizio prognostico del buon esito della gara, l'illegittimità ha causato una perdita di occasioni di guadagno. FATTISPECIE PIÙ FREQUENTI DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE: - Revoca di procedure ad evidenza pubblica, per carenza di fondi o di risorse finanziarie, in cui risulti palese la violazione delle regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1337 e1338 c.c. stazione appaltante improvvisamente revoca la gara d'appalto adducendo una sopravvenuta carenza finanziaria (=impossibilità di poter finanziare l'opera)
In questi casi, la stazione appaltante, per evitare di incorrere in responsabilità, potrebbe suddividere l'appalto in più lotti o sublotti di esecuzione, dando la precedenza ai più urgenti per cui sussiste una copertura finanziaria (come è avvenuto, ad es., per i lavori di realizzazione della terza corsia A4, Venezia - Trieste).
RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA/ERARIALE
La responsabilità amministrativa ha una disciplina molto antica, che risale al 1923. La disciplina è stata incrementata dal TU delle leggi sulla Corte dei conti e dal Testo unico degli impiegati civili dello stato. Ha introdotto una limitazione alla responsabilità personale del dipendente pubblico, ricondotto ai casi di dolo o colpa grave. Rappresenta poi una
disciplina transitoria l'ultimo decreto semplificazioni, che per ridurre il fenomeno della "fuga dalla firma" ha ulteriormente alleggerito questa responsabilità, limitandola ai casi.
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