Riassunto esame Diritto Amministrativo, Prof. Mercati Livia, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo , D'alberti

DIRITTO AMMINISTRATIVO.

Nascita ed evoluzione del diritto amministrativo.

Cos’è il diritto amministrativo?

Il termine ‘amministrazione’ indica di per sé la cura in concreto di interessi da parte di un qualsiasi

soggetto.

Amministrazione in senso oggettivo.

Amministrazione in senso soggettivo.

- I formanti del diritto amministrativo sono il diritto civile e il diritto pubblico

- Quello civile deriva dallo ius commune che alle origini si applicava sia ai privati che ai soggetti

pubblici operatori.

- Il diritto pubblico è un corpo di regole speciali, sottratte al diritto comune, dirette a disciplinare

in origine il rapporto tra sovrano e suddito.

- Il diritto amministrativo si presenta come un corpo di regole sottratto al diritto comune.

- Secondo l’art. 1, co. 1-bis, l. n. 241/90: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di

natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato”.

- A contrariis se la p.a. agisce in maniera autoritativa (espropriando, autorizzando, sanzionando

ecc.) si ha un diritto diverso, speciale, cioè quello amministrativo.

L’esperienza degli altri ordinamenti.

Si indicano tre esperienze da cui nasce lo Stato a diritto amministrativo:

a) l’esperienza britannica;

b) quella francese dello stato assoluto;

c) quella mitteleuropea dell’assolutismo illuminato, o polizeistaat

L’esperienza britannica

modello per il principio di legalità e quello di divisione dei poteri, per cui i prelievi fiscali dovevano

essere autorizzati dalla camere elettive: no taxation without representation.

Lo stato assoluto francese accentrato utilizzava:

- il diritto pubblico assistito dalla forza e dai privilegi del sovrano

- la burocrazia che applica il diritto pubblico composta da figure che svolgono professionalmente

l’attività amministrativa.

L’esperienza mitteleuropea (Austria e Prussia della prima metà del ‘700) dell’assolutismo illuminato

istituì un giudice amministrativo indipendente, per i conflitti tra sovrano e suddito.

Lo Stato a diritto amministrativo è la risultante di queste esperienze :

- dall’esperienza britannica, mutua la divisione dei poteri e la rule of law;

- dall’esperienza dello stato assoluto francese, la specialità della normazione amministrativa

(droit public e poi droit administratif) e la burocrazia;

- dall’esperienza prussiana, un giudice amministrativo indipendente.

La formazione del diritto amministrativo in Italia.

I modelli europei sopra esaminati hanno richiesto un processo secolare per sedimentarsi all’interno dei

singoli ordinamenti e poter circolare da ordinamento ad ordinamento. Nell’Europa continentale solo a

partire dalla seconda metà dell’Ottocento si può iniziare a parlare di presenza della figura dello Stato a

diritto amministrativo. La circolazione di queste esperienze è dovuta essenzialmente a due fattori che si

collocano storicamente tra la fine del ‘700 e la prima metà dell’800. In primo luogo, le guerre

napoleoniche ed il correlato sorgere dell’impero francese, con cui si diffuse in tutta l’Europa

continentale il modello francese fondato sul droit public e la burocrazia. In secondo luogo, non va

trascurato il diffondersi dell’ideologia liberale e dei conseguenti moti che vennero a realizzarsi nella

prima metà dell’Ottocento, sfociati nelle rivoluzioni del 1848: viene ad incidere il modello della

monarchia costituzionale, in cui emerge prepotentemente il principio di divisione dei poteri e la rule of

law. Per quanto riguarda il caso italiano, come noto, l’unità italiana è opera non solo dell’avventura dei

“mille”, ma anche della discesa ad opera delle truppe sabaude, che si concluse, da un lato, con la nota

stretta di mano a Teano tra il re Vittorio Emanuele II e Garibaldi e, dall’altro, i plebisciti del 1860 che

portarono all’unità d’Italia.

Sotto questo profilo va, innanzitutto, evidenziato che il regno di Sardegna sotto il profilo amministrativo

si era completamente uniformato al modello francese, caratterizzato da un “diritto amministrativo”

gestito da un corpo burocratico. Per quanto riguarda la rule of law ed il principio di divisione dei poteri,

questi vennero ad affermarsi con il noto Statuto Albertino del 1848. Con l’unità d’Italia il nuovo

ordinamento si dotò di una serie di normative in materia di organizzazione volte chiaramente

all’accentramento amministrativo: a tal fine basta ricordare quelle sui ministeri ed enti locali, in cui il

ministro degli interni ed il prefetto assumevano un ruolo strategico nell’ambito dell’organizzazione

amministrativa. Non vanno, peraltro, dimenticate alcune fondamentali leggi del 1865 in materia di

attività, che fino a circa un decennio fa sono state vigenti: si pensi alle normative in materia di opere

pubbliche, espropri, contabilità. All’atto dell’unificazione, peraltro, mancava un carattere fondamentale

dello stato a diritto amministrativo, consistente nella presenza di un giudice indipendente

dell’amministrazione. Anzi, con la nota legge abolitrice del contenzioso del 1865 si stabilì che il potere

di giudicare l’amministrazione spettasse esclusivamente al giudice ordinario, con competenza limitata

alle questioni concernenti i diritti. Di contro, si creò un vuoto di garanzia giurisdizionale, poiché, così

facendo, non venne accordata tutela nel caso di lesione di interessi legittimi (si pensi all’interesse ad

ottenere un’autorizzazione, una concessione). Il vuoto di tutela venne colmato solo nel 1889 con

l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato, cui venne attribuita la giurisdizione, come giudice

indipendente, sugli interessi legittimi, mediante la cognizione dei ricorsi per annullamento degli atti

amministrativi affetti da vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere).

Quadro di sintesi.

Si può, dunque, affermare che in Italia è occorso quasi un secolo per la formazione dello Stato a diritto

amministrativo:

- la normazione a carattere speciale e l’organizzazione burocratica vengono alla luce dopo il

congresso di Vienna con lo Stato sabaudo;

- il principio di divisione dei poteri e la rule of law si manifestano con lo Statuto Albertino del

1848;

- l’istituzione di un giudice indipendente dell’amministrazione avviene in due tappe: dapprima nel

1865 con la devoluzione al giudice ordinario delle questioni attinenti ai diritti e nel 1889 con

l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato con funzioni giurisdizionali sugli interessi

legittimi.

LEZIONE INTRODUZIONE AL CORSO.

Questa materia può essere strutturalmente divisa in tre settori:

1) organizzazione amministrativa, parte in cui si identificano le pubbliche amministrazioni, gli enti

pubblici e i suoi organi ai quali la legge attribuisce un determinato potere per la cura di interessi

pubblici. Non c’è uno specifico codice ma una serie di norme.

2) L’attività amministrativa, quegli enti pubblici ai quali la legge ha affidato determinati poteri e

quei soggetti all’interno degli enti pubblici hanno la possibilità di esercitare il potere attribuitogli

e questo esprime l’attività amministrativa che si può esercitare in modo autoritativo o la PA può

usare gli strumenti del diritto privato. Normativa di riferimento che è contenuta nella legge

generale sul procedimento amministrativo, legge n.241 del 90.

3) Giustizia amministrativa – processo amm.vo, regolata da un apposito codice chiamato CPA.

Peculiarità del diritto amm.vo  si basa si su norme e leggi generali, ma è anche un diritto sparso in

varie leggi di caratteri speciale (materia urbanistica, società pubbliche), si basa anche su principi di

carattere giurisprudenziale. Importante settore è quello che riguarda la spiegazione dei principi.

1. profili storici

2. organizzazione PA

3. personale (personale alle dipendenze elle PA) testo unico d.Lgs. 165 del 2001 (teledidattica)

4. attività amministrativa = attività discrezionale (concetto complicato) (teledidattica)

5. procedimento amm.vo  provvedimento amm.vo (teledidattico)

6. patologia del provvedimento amm.vo (teledidattico)

7. autotutela (teledidattico)

8. diritto di accesso ai documenti amm.vi (tutela privacy, amm.ne trasparente)

9. tutela giurisdizionale

10. responsabilità PA

L’ATTIVITA’ AMM.VA

L’attività amm.va è connotata da una caratteristica : la discrezionalità, è il modo attraverso il quale la

P.A esercita il suo potere e quindi tutela gli interessi della collettività.

In questo caso il termine discrezionalità non coincide con il significato del linguaggio corrente, non

bisogna mai pensare che la P.A decida come vuole, senza alcun tipo di vincolo perché la discrezionalità

amm.va è fortemente collegata con il principio di legalità.

Quando si parla di attività amm.va si parla di due tipi di attività :

- l’attività autoritativa, che è l’attività classica della P.a., sulla quale il diritto amm.vo è nato,

che è un’attività di carattere autoritativo. Basata sulla presenza di poteri pubblici che è il potere

individuato dalla legge. Nella definizione di potere pubblico la legge individua un interesse come

pubblico e lo affida ad un plesso organizzativo. Possiamo immaginare l’interesse complessivo

alla pubblica istruzione che viene collocato all’interno del Ministero della pubblica istruzione,

quel plesso organizzativo è il pezzo dell’organizzazione all’interno del quale troviamo il potere

pubblico. Normalmente davanti all’esercizio del potere il cittadino si trova in una situazione

giuridica soggettiva che si chiama interesse legittimo, cioè il soggetto privato si trova difronte al

potere pubblico in una situazione di potestà-soggezione; quindi, l’interesse legittimo è quella

situazione giuridica soggettiva che è connessa ad un rapporto di potestà-soggezione. L’attività

autoritativa è connotata dalla discrezionalità amm.va dalla necessità della PA di assumere

decisioni che siano le migliori possibili per la tutela dell’interesse pubblico. Il diritto amm.vo si

one come regola speciale rispetto a quella che sarebbe la regola da applicare se il rapporto

giuridico non fosse fra il privato e la PA, ma tra due soggetti privati posti in una situazione

paritetica. Laddove esiste un potere pubblico definito e affidato dalla legge, la situazione

giuridica soggettiva dei soggetti che subiscono quel potere è l’interesse legittimo, quel potere

viene esercitato attraverso la discrezionalità amm.va che ha le sue regole che risiedono

all’interno del diritto amm.vo.

- la PA può agire anche usando gli strumenti del diritto privato, a quel punto il rapporto non è

più di potestà soggezione ma è un rapporto paritario. La situazione giuridica soggettiva di

riferimento è un diritto soggettivo, situazione giuridica piena e le regole, le norme giuridiche che

si applicano sono quelle contenute nel Codice civile e non più le regole speciali del diritto

amm.vo.

L’INIZIATIVA DI PARTE. IL SOGGETTO PUBBLICO.

Iniziativa che proviene da una parte diversa dall’amministrazione procedente. Soggetto privato che può

attraverso un istanza chiedere all’amm.ne l’emanazione di un provvedimento. Siamo sempre

nell’ambito dell’iniziativa di parte anche quando il soggetto che stimola l’amm.ne non è un soggetto

privato, ma pubblico. Quindi in questo caso dialogano due pubbliche amm.ni, una è quella che ha la

competenza ad agire, l’altra stimola l’amm.ne che ha la competenza ad avviare un determinato

procedimento. Gli atti che fanno parte dell’iniziativa assumono nomi diversi se ad avviare il

procedimento è il privato si parla di istanza o denuncia, se invece è un’altra p.a. a chiedere all’amm.ne

competente di avviare il procedimento parliamo di proposta o richiesta.

La proposta è un tipo di atto di iniziativa e la richiesta è un altro tipo di atto. Con la richiesta l’amm.ne

esterna (non competente) sollecita l’adozione di un provvedimento da parte dell’altra amm.ne, mentre

con la proposta si suggerisce l’esplicazione di una certa attività e si possono avere delle differenze.

L’am.ne che emana la proposta può avere la possibilità di fare una proposta vincolante (previsto per

legge) e quindi la p.a. si deve conformare oppure la proposta può non essere vincolante, quindi la p.a.

può scegliere se seguire o meno l’indicazione contenuta nella proposta.

L’INIZIATIVA D’UFFICIO.

Può anche accadere che sia la stessa amm.ne ad iniziare d’ufficio il procedimento amm.vo, si verifica in

relazione al principio di legalità che una serie di presupposti e requisiti che si verificano di fatto o di

diritto rendono necessaria da parte della p.a. titolare di quella particolare competenza di mettersi in

moto da sola, senza essere stata sollecitata né da un soggetto esterno ne dà un’altra p.a. In questo

caso il procedimento amm.vo si avvia in modo automatico non essendo necessaria la sollecitazione da

parte di altri soggetti (la quale, ove presente, ha un valore informale e può assumere la veste di una

mera richiesta o istanza informale).

Il principio di legalità definisce il potere, cioè la legge individua un interesse come pubblico e lo affida in

cura ad una certa amm.ne, creandone l’attribuzione e competenza.

La discrezionalità amm.va consiste nella congrua ponderazione di tutti gli interessi coinvolti. Si

collega con il principio dell’imparzialità presente nella Costituzione. La discrezionalità amm.va per dar

luogo ad una decisione legittima, non affetta da patologie, deve obbedire al principio di imparzialità,

non deve essere parziale. Art. 97 della cost : i pubblici uffici devono essere organizzati rispettando il

principio di imparzialità e il principio di buon andamento. Il principio di imparzialità così com’è spiegato

nell’art.97 impone all’amm.ne una non parzialità, ciò che non è parziale è completo, ed essere

completo significa aver preso in considerazione tutti gli interessi coinvolti.

Il principio d’imparzialità non sarebbe rispettato se, per esempio, la PA trascurasse di considerare che

un edificio scolastico è presente, nuovo e funzionale, al confine con un comune vicino, e se l’amm.ne

non avesse considerato la possibilità di utilizzare anche quell’edificio che magari è parzialmente

sottoutilizzato. La decisione di espropriare un terreno per costruire un altro edificio scolastico nel

proprio comune potrebbe non essere considerata imparziale per aver mancato di considerare un dato di

fatto, un elemento che invece è importante per potere arrivare ad una decisione imparziale. La

discrezionalità amm.va obbedisce al principio di imparzialità quando all’interno del procedimento

amm.vo riesce a inserire tutti gli elementi e gli interessi in gioco che devono essere considerati per

arrivare alla decisione ottimale. Seguendo la ricostruzione di Massimo Severo Giannini, consiste nella

congrua ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, non solo quello dell’amm.ne che agisce, ma anche

altri interessi pubblici e privati. Non è quindi un potere unilaterale, di adottare la scelta ritenuta più

opportuna da parte dell’amm.ne che agisce. L’amm.ne, in primo luogo, è tenuta ad esercitare questo

potere tenendo conto di tutto quello che c’è in gioco, non solo l’interesse pubblico primario ma tutti gli

interessi che esso coinvolge. Attraverso l’espropriazione l’amm.ne può togliere il diritto di proprietà su

un immobile ad un soggetto privato per la cura dell’intere pubblico. Lungo il procedimento amm.vo che

porta alla decisione dell’esproprio devono entrare all’intero del procedimento tutti gli interessi coinvolti

e solamente avendoli tenuti in considerazione la ponderazione potrà essere considerata congrua.

L’imparzialità e la congrua ponderazione di tutti gli interessi e la scelta più opportuna appartengono a

due universi differenti. Nel primo caso, il non aver considerato tutti gli interessi porta ad un problema di

legittimità del provvedimento amm.vo (patologia : eccesso di potere), la scelta più opportuna riguarda

la qualità del provvedimento. Possiamo avere un provvedimento legittimo che rispetta il principio di

legalità e imparzialità e contemporaneamente opportuno. È legittimo e opportuno, ossia non presenta

patologie e rappresenta la soluzione migliore per il caso concreto. Ma potremmo avere anche un

provvedimento legittimo ma inopportuno, cioè ad una scelta che non è la migliore per quel caso

concreto. L’inopportunità per la maggior parte dei casi non rappresenta un vizio, non può essere

sindacata dal giudice amm.vo e non si può sindacare cosa l’amm.ne ha scelto; quindi, potremmo avere

un provvedimento illegittimo ma opportuno. L’opportunità e la legittimità sono variabili indipendenti

possono stare insieme in senso positivo, per metà, in senso negativo.

Vi è un altro tipo di discrezionalità che qualifichiamo con l’aggettivo tecnica. Nonostante si parli di

discrezionalità, in questo caso l’attività amm.va è un’attività che non è caratterizza dalla ponderazione

comparativa degli interessi. Profonda differenza con la discrezionalità in senso proprio e la

discrezionalità tecnica. Il termine viene usato perché l’amm.ne comunque compie delle valutazioni, ma

invece che valutare e dare peso, ponderare congruamente i vari interess