Riassunto esame Diritto Amministrativo, Prof. Mercati Livia, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo , D'alberti

La patologia del provvedimento amministrativo

Alla conclusione del procedimento amministrativo viene emanato, di solito, il provvedimento cioè la decisione che l'amministrazione, in seguito all'esercizio della discrezionalità amministrativa, prende come soluzione di quel caso concreto. Il provvedimento amministrativo può incorrere in alcuni problemi, può avere alcuni vizi ricollegati all'interno delle patologie provvedimentali.

Con questa espressione indichiamo tutte quelle forme di difformità dell'atto rispetto al proprio paradigma legale. Espressione molto generica all'interno della quale possiamo trovare patologie più o meno gravi, quelle più gravi comportano la nullità del provvedimento, quelle meno gravi danno luogo all'annullabilità del provvedimento. Nei casi di nullità il provvedimento è come se non fosse mai venuto in essere, nel caso dell'annullamento le conseguenze possono essere diverse. La legge

Il n. 241 del 90 disciplina le ipotesi di nullità e annullabilità del provvedimento.

L'ANNULLABILITÀ (art. 21 octies)

All'interno dell'art. 21 troviamo i tre problemi che portano all'annullabilità:

1. Provvedimento adottato in violazione di legge
2. Provvedimento viziato da eccesso di potere
3. Viziato da incompetenza (relativa)

Questi tre vizi sono presenti nel nostro ordinamento da molto tempo, introdotti nel 1889 quando il legislatore dello stato italiano appena formato decise di ricostituire la giurisdizione speciale del giudice amm.vo creando un'apposita sezione giurisdizionale del consiglio di stato, la quarta, perché le altre tre avevano solo funzioni consultive. Oggi le funzioni giurisdizionali del consiglio di stato sono la quarta, la quinta e la sesta e il consiglio di stato funziona da giudice di secondo grado rispetto alle decisioni dei tribunali amm.vi. regionali. Il giudice amm.vo nel primo grado e il consiglio di stato nel

grado hanno una giurisdizione di carattere generale sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi, a questi giudici vengono sottoposti dei provvedimenti nei confronti dei quali il ricorrente enuclea la presenza odi una violazione di legge, di un eccesso di potere o incompetenza. La violazione di legge. La violazione di legge rappresenta un vizio di portata generale che si ha tutte le volte in cui il provvedimento non rispetti il parametro legale di riferimento. Abbiamo difronte come parametro una disposizione normativa sia essa contenuta in una norma prima o sia essa contenuta in una fonte secondaria. Nella violazione di legge possono rientrare anche ipotesi diverse, potremmo avere una violazione di legge anche nel caso in cui l'amministrazione ha si richiamato la sua volontà di rispettare la disposizione di legge, ma ha disatteso il significato sostanziale. La violazione di legge ha un carattere residuale rispetto agli altri due vizi. L'eccesso di potere. Si ha eccesso di potere quando l'amministrazione, nell'adozione del provvedimento, supera i limiti stabiliti dalla legge o dalla normativa di riferimento. L'eccesso di potere può manifestarsi in diverse forme, ad esempio quando l'amministrazione agisce al di fuori delle proprie competenze o quando adotta un provvedimento che va oltre i poteri conferiti dalla legge. In sostanza, si tratta di un vizio che riguarda la conformità del provvedimento alle norme che ne regolano l'adozione. L'incompetenza. L'incompetenza è un vizio che si verifica quando l'amministrazione adotta un provvedimento in una materia o in una situazione per la quale non ha competenza. In altre parole, l'amministrazione agisce al di fuori delle proprie attribuzioni, senza avere la legittimazione per intervenire in quella specifica situazione. L'incompetenza può essere assoluta, quando l'amministrazione non ha alcuna competenza in quella materia, o relativa, quando l'amministrazione ha competenza, ma non nella specifica situazione in cui ha agito. In conclusione, i giudici di secondo grado hanno il compito di valutare la legittimità dei provvedimenti amministrativi, verificando la presenza di eventuali violazioni di legge, eccessi di potere o incompetenze da parte dell'amministrazione.

potere quando la P.A. esercita il potere per finalità diverse da quelle stabilite dalla norma attributiva del potere. L'eccesso di potere è differente rispetto all'abuso di potere che sfocia nel penale. L'eccesso di potere come vizio è strettamente connesso all'esercizio della discrezionalità amm.va. Il nucleo fondante della discrezionalità è la congrua ponderazione di tutti gli interessi in gioco. La valutazione degli interessi porta all'esercizio del potere discrezionale legittimo. Un conto è parlare di legittimità, un conto è parlare di opportunità. Alla fine del procedimento amm.vo potrebbe esserci una soluzione legittima inopportuna sotto il profilo della soluzione data. I due elementi dal p.v. delle patologie vanno tenuti distinti. L'eccesso di potere è quel vizio che si ha quando la P.A. non ha esercitato correttamente il potere discrezionale e questo avviene quando il potere

Viene esercitato per finalità diverse da quelle stabilite dalle norme attributive del potere, in questo caso si parla di disviamento, si utilizza un potere per raggiungere un fine diverso da quello attribuito alla P.A., è un potere che non viene correttamente esercitato. Il vizio di potere è un vizio a carattere sintomatico, ossia un vizio la cui presenza si rileva e si sottolinea attraverso la ricerca delle figure sintomatiche dell'esercizio di potere. Si dice che l'eccesso di potere rappresenti il vizio della funzione amm.va. Alcune figure sintomatiche.

• Difetto d'istruttoria: in quella fase procedimentale, l'istruttoria, qualcosa non ha funzionato. Per esempio, il responsabile del procedimento ha trascurato di acquisire determinati elementi.
• Travasamento dei fatti: questo accade quando il provvedimento viene emanato avendo presupposto l'esistenza o l'insussistenza di fatti, al contrario inesistenti o sussistenti.
• Insufficienza,

Contraddittorietà e illogicità della motivazione rispetto alle premesse, ad esempio un provvedimento per l'avanzamento di carriera nella P.A., l'amministrazione nelle premesse illustra le qualità positive del soggetto e poi al provvedimento finale si dà una motivazione che si pone in contrasto con le premesse. L'art.3 obbliga la P.A. ad inserire una motivazione in tutti i provvedimenti amministrativi, se manca la motivazione dà luogo ad una violazione di legge. Se la motivazione è illogica abbiamo l'eccesso di potere, la motivazione c'è ma non ha le caratteristiche richieste dalla legge, ossia far capire al destinatario l'iter logico giuridico che ha seguito l'amministrazione nella ponderazione degli interessi. La contraddittorietà estrinseca si ha quando l'amministrazione su elementi e presupposti identici rende in momenti differenti decisioni tra loro contrastanti. - Per motivazione perplessa: motivazione lunga, articolata ma di fatto ambigua.

nei suoi contenuti.- Disparità di trattamento: l'amministrazione ha come punto di partenza situazioni soggettive identiche sottoposte a trattamenti differenti.- Ingiustizia manifesta: violazione del principio di imparzialità e dell'eguaglianza sostanziale (art.3 cost). Situazioni identiche disciplinate in modo ingiustificatamente diverso; situazioni diverse disciplinate in modo ingiustificatamente uguale. L'eccesso di potere è un vizio complesso che si colloca sul crinale tra la legittimità e il merito. È un vizio che in qualche modo è elastico e consente all'amministrazione e al ricorrente di andare oltre la precisa legittimità del provvedimento. Potremmo avere un provvedimento che ha rispettato le disposizioni normative ma presenta comunque eccesso di potere. L'incompetenza relativa. L'aggettivo "relativa" è sintomatico del fatto che dell'incompetenza esistono almeno due tipi, quella che può determinare

l'annullabilità del provvedimento è l'incompetenza relativa cioè quando un atto è emanato da un organo all'interno dell'apparato amministrativo che ha il potere perché la legge glielo ha attribuito ma non si è rispettata la distribuzione del potere all'interno di quell'apparato. Concetti che vengono in rilievo: attribuzione e competenza. Guardando ad un plesso organizzativo parliamo di attribuzione quando guardiamo la legge che individua un interesse come pubblico e lo affida in cura a quel plesso organizzativo definendo quindi il potere. All'interno dell'attribuzione del potere vi è la competenza di ciascun organo. Se parliamo di incompetenza relativa ci si riferisce al fatto che l'attribuzione c'è ma l'organo è errato, agisce un organo che non ha quella specifica competenza. L'attribuzione viene ripartita all'interno di quel plesso organizzativo a seconda di

Determinati criteri e la competenza può essere articolata secondo la materia, secondo il territorio, secondo il grado e a seconda del valore. L'incompetenza relativa porta all'illegittimità e annullabilità del provvedimento per l'incompetenza assoluta porta alla nullità.

Distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali di cui all'art. 21 octies. La ratio dell'art. è quella di non eliminare dal mondo giuridico provvedimenti che seppur prodotti attraverso un procedimento che ha avuto problemi, non potrebbero essere stati emanati in maniera diversa rispetto alla volontà dell'amministrazione, provvedimenti con vizi solo formali che non inficiano la sostanza del provvedimento e per cui in base al principio dell'economicità dell'azione amministrativa e di efficienza procedimentale in qualche modo la legge ha ritenuto di dover salvare.

La norma si basa su un principio, principio della prevalenza della legalità.

sostanziale (prevalenza dellasostanza sulla forma), con l'art.21 octies il legislatore ha voluto evitare che potessero essere eliminatiprovvedimenti che presentano vizi solo formali, senza averne inficiato la legalità sostanziale. Il compitodi verificare la non annullabilità è stato affidato al giudice amm.vo che ha un potere di verificadell'effettiva lesione dell'interesse del privato. Potere che si distingue a seconda che si è davanti ad unattività vincolata o discrezionale. La p.a esprime un'attività vincolata tutte le volte in cui si limita averificare che sussistano tutti i requisiti che la legge richiede per l'emanazione di un certoprovvedimento (es. rilascio passaporto, se il soggetto richiedente ha tutti i requisiti l'amm.ne èvincolata al rilascio) diversamente nel caso in cui esiste l'attività discrezionale, attività comparativadegli interessi a seconda di quello che lecircostanze emerse in istruttoria palesano e richiedano comedecisione opportuna. Nel caso dell'attività vincolata il giudice può valutare la non annullabilità del provvedimento quando esista un vizio di forma o procedimentale se risulta in modo evidente se il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, questa soluzione è piuttosto ragionevole, il vizio non ha inficiato o non avrebbe cambiato quella che avrebbe potuto essere la decisione dell'amministrazione perché si trova dentro un'attività di carattere vincolata. Nel caso dell'attività discrezionale, il provvedimento non è annullabile quando manchi la comunicazione d'avvio del procedimento (violazione di legge) ma nel caso in cui l'amministrazione non vi abbia provveduto non si può dire in automatico che sia illegittimo, va verificato che se la comunicazione d'avvio ci fosse stata se l'amministrazione non avrebbe deciso che in quel modo.La comunicazione d'avvio del procedimento serve a far entrare interessi privati e pubblici all'interno del procedimento che devono essere valutati e portano ad una certa decisione, è ovvio che un interesse piuttosto che un altro incide sul co