Riassunto esame Diritto amministrativo 1, Prof. Moro, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, D'Alberti

Lezioni di diritto amministrativo

Terza edizione

Di Marco D’Alberti – Giappichelli Editore

Parte I: Profili storici e principi

Capitolo I: Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo

1. Le origini e l'importanza della Rivoluzione francese

Per diritto amministrativo si intende un insieme di regole che disciplinano l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni. Si tratta di una disciplina con alcune caratteristiche proprie rispetto al diritto privato, una disciplina tipicamente pubblicistica (come per i ministeri, alcuni dirigenti o per i provvedimenti amministrativi). Per altri versi segue norme di diritto privato (come per i contratti di amministrazione, dipendenti pubblici, società con partecipazione pubblica). I principi giuridici della disciplina sono, quindi, sia pubblicistici che privatistici.

Il diritto amministrativo secondo alcuni avrebbe origini antiche nel diritto romano. Le fonti del diritto romano facevano già distinzione tra ius privatum e ius publicum che coesistevano (Ulpiano collegava lo ius publicum al perseguimento di interessi della res publica). Esisteva, poi, un insieme di cariche che potremmo definire amministrative come il praefectus praetorio (prefetto preposto alle vicende organizzative e militari della città) e il praefectus annonae (prefetto addetto agli affari relativi all’economia, alle entrate, all’alimentazione). Si incontravano, poi, termini relativi al potere pubblico come imperium dei consoli, l’auctoritas di Augusto, la potestas dei magistrati. Non si può, però, dire che si tratti di diritto amministrativo, ma solo di frammenti iniziali.

Secondo gli studiosi della scuola francese la nascita della disciplina dovrebbe farsi risalire all’XI secolo, quando già esistevano regole amministrative con riguardo al servizio pubblico. Il service public indicava tutte quelle attività in cui si ha una pubblica amministrazione che non svolge ruoli di polizia o funzioni autoritative, ma presta servizi (scuola, posta, illuminazione). Le attività possono anche essere svolte da privati con il controllo di una PA. I destinatari sono i cittadini, consumatori e utenti. Un esempio lo si ritrova negli antichi testi diritto francese, quando si parla del mulino (simbolo della non autorità, al contrario del castello e della spada) che ha a che fare con un’attività di servizio essenziale, come l’alimentazione della gente. Un’ordinanza del 1439 ordina al mugnaio di “macinare i grani, nel momento e nella misura in cui sono apportati al mulino, senza preferenza e senza esigere nulla per la molitura”, si trattava dunque di un obbligo di servizio soggetto al principio di eguaglianza e non discriminazione. Afferma, poi, che “l’addetto deve assicurare un servizio continuo e di qualità, altrimenti può essere dichiarato decaduto dal diritto di gestire il mulino, l’addetto al mulino è sotto il controllo della comunità”. Si affermano, quindi, il principio di qualità del servizio, il divieto di interruzioni, il principio di continuità, quello di efficienza e di efficacia e una sanzione, quella della decadenza. Altro esempio è la creazione del servizio postale a cavallo tramite un’ordinanza del Consiglio di Luigi XI del 1464. Si ordinava di mettere a disposizione un certo numero di cavalli e di organizzare le stazioni di posta, per far circolare ordini e informazioni. Il mulino e la posta sono esempi di servizi pubblici.

Altri esempi di regole amministrative nell’ambito francese si trovano nella disciplina delle acque dei fiumi, dei torrenti e dei laghi (la più antica concessione di acqua risale al 1265 e riguarda i monaci di Saint Lazaire che avevano avuto il permesso di porre alcuni tubi sotto il suolo di una strada del demanio regale per portare acqua al monastero). L’acqua è un bene pubblico che consente di esercitare attività pubbliche o private. Si tratta in generale di assonanze con il diritto amministrativo attuale, come per la prestazione continuativa dei servizi, ma ancora non c’è un sistema di diritto amministrativo.

Le tesi più accreditate sottolineano l’origine più recente e moderna della disciplina, intorno al XVIII secolo con consolidamento nel XIX secolo, in Francia. I riferimenti si rintracciano nell’opera Ancien Regime di Tocqueville. L’autore nella prima parte dell’opera sottolinea i poteri degli intendenti e dei funzionari amministrativi. Gli intendenti sono funzionari periferici dell’amministrazione centrale, con grandissimi privilegi, poteri autoritativi forti incidenti sui diritti dei cittadini. Gli intendenti sono borghesi con estrazione sociale mediocre e surclassano gradualmente l’aristocrazia, titolare di grandi ricchezze e primi cittadini della provincia, ma progressivamente meno importanti. L’ascesa della borghesia sostenuta dall’amministrazione sarà una delle ragioni della Rivoluzione francese. Con la Rivoluzione si farà evidente il principio della divisione dei poteri, della tripartizione dei poteri (legislativo, esecutivo in cui rientra il potere amministrativo e giudiziario). L’amministrazione con la Rivoluzione francese diventa corpo di funzionari inseriti nell’apparato esecutivo che adottano misure, atti e provvedimenti in attuazione della legge e sono sotto il controllo dei giudici.

Dopo la Rivoluzione, intorno agli inizi dell’Ottocento, vengono istituite le prime cattedre universitarie di diritto amministrativo. Il Conseil d’Etat è un corpo specializzato che risolve le controversie tra l’amministrazione e i cittadini. Vi sono quindi norme esorbitanti che riguardano le PA, la giurisprudenza che decide i casi e la dottrina che sistematizza le regole, di conseguenza nasce il diritto amministrativo in Francia, grazie alla presenza di un sistema molto centralizzato.

Anche in Germania, si è sempre fatto riferimento alle fonti e agli autori francesi, l’esponente principale della scuola tedesca amministrativa è Otto Mayer che ha affermato che il diritto francese è stato la pietra miliare del diritto amministrativo.

L’Italia non ha mai conosciuto una centralizzazione dello Stato paragonabile a quella francese, il che non ha reso agevole la creazione di regole uniformi, il diritto amministrativo in Italia nasce solo tra la fine dell’Ottocento e gli inizi del Novecento, quando si consolidano le cattedre universitarie e la giurisprudenza del Consiglio di Stato. Nei paesi di common law la nascita è stata più lenta, verso al fine dell’Ottocento. Negli Stati Uniti d’America, solo intorno agli anni Ottanta dell’Ottocento, s’introducono le prime regole di reclutamento e da lì nasce la professionalizzazione degli impegni pubblici e dei funzionari amministrativi. È la legislation ad avere un ruolo fondamentale nell’avvio del diritto amministrativo. La genesi dell’adminastrative law sarebbe coeva al droit administratif francese.

Le ragioni che hanno portato alla nascita del diritto amministrativo nelle varie nazioni sono diverse: in Francia nasce come strumento dell’ascesa al potere della borghesia, in Italia e Germania ha pesato l’influenza filosofica di Hegel che aveva sottolineato l’idea di uno Stato forte. In Inghilterra, alla fine dell’Ottocento, l’idea era che un diritto amministrativo non esistesse, ma in realtà contemporaneamente iniziano a diffondersi gli statutes in materia di PA: law è il diritto dei giudici, mentre statute è l’atto del Parlamento, la legislazione. Il common law si basava su due pilastri: private property (prop. privata e diritti reali) e freedom of contract. La private property godeva di una tutela assoluta e la freedom of contract non si metteva in discussione. Verso la fine dell’Ottocento, il Parlamento inglese inizia ad emanare statutes che cominciano a scalfire quei due pilastri assoluti, perché ad esempio stabiliscono forme di controllo sulle imprese; introducono prime regole sulle pensioni e sicurezza sociale, quindi la property e la freedom of contract dell’imprenditore vengono messe in discussione. Ciò fa pensare che lo sviluppo del diritto amministrativo in Inghilterra sia legato al fenomeno dello sviluppo del welfare, cioè del benessere dei suoi cittadini. Negli Stati Uniti, lo sviluppo è simile a quello inglese: la legislation, statutes, più del common law. Diversi sono i contenuti: il controllo dell’amministrazione pubblica sul mercato (regole di sicurezza sul trasporto, regole antitrust), la garanzia del pubblico nei confronti del potere privato.

2. I caratteri iniziali del diritto amministrativo

2.1 Il legame con lo Stato–nazione

Il primo carattere è la connessione fra diritto amministrativo e Stato-nazione. Il diritto amministrativo è strettamente legato allo Stato, è il diritto dello Stato. Negli USA il diritto amministrativo federale stabilisce i principi e le norme essenziali.

2.2 Le profonde differenze fra i diritti amministrativi di Stati diversi

Il secondo carattere è il divario tra i diritti amministrativi di Stati diversi, ogni Stato ha il suo diritto amministrativo e i diritti amministrativi nazionali non dialogano tra loro. Il diritto privato comunica fra Stati diversi. Vi sono 3 spiegazioni principali della differenza:

• Il diritto privato ha una tradizione millenaria
• Diffusa codificazione del diritto privato, che ha reso più organico l’insieme delle regole (Code Civil Napoleon, Codice Civile tedesco)
• Il diritto privato è il diritto dell’economia e del mercato

Il diritto amministrativo delle origini non ha nulla di tutto questo, perché non ha tradizione, non ha codificazione e si inserisce poco nei mercati. È il diritto che regola l’organizzazione e l’attività della PA. E la PA è una parte dello Stato, ogni Stato disciplina a suo modo i rapporti con i propri cittadini. In Francia le regole della pubblica amministrazione in origine non prevedono un procedimento preliminare alla decisione dell’amministrazione, il potere si esercita solo attraverso i singoli atti amministrativi e poi eventualmente c’è il ricorso; in Inghilterra c’è il procedimento, l’amministrato deve essere sentito prima della decisione (come Dio sente Adamo e Eva prima di decidere la cacciata dall’Eden); in Francia, Germania, in Italia c’è come categoria l’atto amministrativo; in Inghilterra e Usa vi sono misure adottate dalle PA, che possono avere contenuti particolari (orders) o generali (rules). Per la giurisdizione, in Inghilterra il giudice ordinario si occupa di tutte le controversie, in Francia e in Italia i giudici sono due, quello amministrativo e quello ordinario.

2.3 La lontananza del diritto privato

Un terzo carattere consiste nella sua grande lontananza dal diritto privato. Il caso degli intendenti in Francia è esemplare, si tratta di poteri esorbitanti rispetto all’equilibrio sostanzialmente paritario del diritto privato. Ne sono esempi il principio di imperatività dell’atto amministrativo, secondo cui tale atto unilateralmente incide su diritti e interessi degli amministrati indipendentemente dal loro consenso. E il principio di esecutorietà in base al quale l’amministrazione pubblica ha il potere di portare ad esecuzione le proprie decisioni senza l’intervento del giudice. In Inghilterra la responsabilità della Corona verso terzi è soggetta a gravissime limitazioni almeno fino alla metà del Novecento, il pubblico potere dunque gode di zone di immunità dal diritto comune. E l’obbligazione contrattuale assunta dalla PA non può impedire o attenuare l’esercizio dei poteri discrezionali dell’amministrazione stessa, come la termination unilaterale del contratto, i public contracts sono sempre soggetti a poteri amministrativi simile a quelli definiti esorbitanti nell’esperienza giuridica francese.

2.4 Gli alterni rapporti con la regolazione dell’economia

Un quarto tratto iniziale del diritto amministrativo è determinato dal fatto che il diritto amministrativo nasce in Francia come diritto della puissance publique ovvero della potestà autoritativa che l’amministrazione esprime in attività volte, essenzialmente, alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza. Il diritto amministrativo diventa diritto del service public, attività di prestazione svolte da PA o privati sotto il controllo pubblico (connotazione prevalentemente burocratica o di amministrazione, una parte si concreta nello svolgimento di attività di impresa). Il diritto amministrativo resta al lungo fuori da una regolazione dei mercati (in quanto nasce in epoca borghese), con l’eccezione degli Usa. Solo intorno al 1930 inizia ad assumere un ruolo centrale nella regolazione dei mercati.

3. Gli sviluppi del diritto amministrativo

I caratteri iniziali si attenuano con il passare del tempo: si riduce il legame con lo Stato-nazione, emergono convergenze fra i diritti amministrativi nazionali, si avvicina al diritto privato, si occupa della regolazione dei mercati.

3.1 Il diritto amministrativo sovrastatale e subnazionale

Il diritto amministrativo abbandona il nesso con la dimensione nazionale. Il diritto della Comunità Europea influenza i diritti amministrativi nazionali (dopo il riconoscimento del primato del diritto comunitario), le direttive regoleranno gli appalti pubblici, i settori di pubblica utilità saranno influenzati, ci saranno limitazioni nel potere discrezionale delle PA, vengono potenziati strumenti di tutela giurisdizionale come i rimedi cautelari, direttive self executing, ricorsi alla CG. Il diritto internazionale al pari del comunitario incide sul diritto amministrativo (accordi internazionali impongono obblighi agli Stati). Il diritto amministrativo si esteso anche al di sotto della dimensione nazionale (diritto amministrativo subnazionale), con competenze che vengono date alle Regioni, agli enti locali.

3.2 Le convergenze progressive tra diritti amministrativi nazionali

I diritti amministrativi nazionali progressivamente si aprono a vie di convergenza. Si tratta di una circolazione orizzontale di istituti giuridici (es. le independent agencies vengono trapiantate anche nei paesi di civil law tra il 1960/70 come la CONSOB, AGCOM ecc.). Il controllo giurisdizionale forte dei paesi di civil law si trasferisce anche i quelli di common law a partire dalla metà del 1900.

3.3 L’avvicinamento al diritto privato

In Italia, prima della nascita del diritto amministrativo autentico (fine XX secolo) i rapporti tra amministrazioni e privati erano gestiti tramite il Codice Civile (rapporto di pubblico impiego era retto da un contratto, concessioni amministrative erano contrattuali, espropriazione era compravendita). Con l’avvento del diritto amministrativo si ha la pubblicizzazione dei rapporti amministrativi (il provvedimento unilaterale e autoritativo prende il posto dei contratti), si riespande successivamente la contrattualità (soprattutto in età giolittiana, le maggiori concessioni divengono contratti). In campo di urbanistica convenzionata, lo sviluppo edilizio e urbanistico è regolato tramite patti fra amministrazioni locali, proprietari e imprenditori. L’incidenza del decollo industriale del primo Novecento fa sì che le imprese assumano sempre più potere e le PA ne perdano. L’espansione della contrattualità è proseguita fino ad oggi (ne è testimonianza il nuovo codice dei contratti pubblici del 2016). Il diritto amministrativo si avvicina al diritto privato sia nell’attività delle PA che nell’organizzazione.

In Francia, nel 1920 ai service publics adminisratifs si affiancano i service publics industriels et commerciaux (trasporti) caratterizzati da applicazione del diritto civile e da un’estesa competenza giurisdizionale del giudice ordinario. In Italia, la storia delle ferrovie è significativa. Dopo un periodo di concessione ai privati, nel 1905 si ha la legge di statizzazione, ma solo negli anni Ottanta del Novecento diventa ente pubblico economico, soggetto al diritto civile e commerciale e negli anni Novanta sarà trasformata in società per azioni. Infine, si può ricordare la responsabilità civile della PA, che solo intorno al 1950 è stata riconosciuta.

3.4 La centralità delle regolazione dei mercati

Il diritto amministrativo è sempre più coinvolto nelle regolazione dei mercati e dell’economia. Ciò si vede, intorno agli anni Trenta, soprattutto nelle norme antitrust e a seguito della crisi di Wall Street quando viene istituita la Securities and Exchange Commission per la vigilanza sulla borsa e sui mercati finanziari. In Europa, il processo è più lento, nella seconda metà del Novecento, in Italia le società in partecipazione statale si organizzano in sistemi più regolamentati.