Riassunto esame Diritto amministrativo 1, Prof. Moro, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, D'Alberti

CAPITOLO III

L’organizzazione della pubblica amministrazione

1. La problematica dell’organizzazione amministrativa

Il diritto amministrativo nasce e si sviluppa attorno alla problematica dell’attività amministrativa. Si è

cominciato dall’attività di imperium di puissance publique, si è passati all’attività di prestazione del service

publique. In Italia l’attenzione degli studiosi del diritto amministrativo per l’organizzazione comincia a

manifestarsi negli anni Trenta del XX secolo.

Le questioni giuridiche più rilevanti riguardano: il concetto di PA come apparato; il rapporto tra politica e

amministrazione; le figure soggettive della PA; le strutture che operano nelle figure soggettive; i rapporti

tra le strutture; i nessi tra organizzazione dello Stato e degli altri enti territoriali.

2. Pubblica amministrazione. Concetto e ambito

Pubblica amministrazione può significare attività amministrativa e l’insieme degli apparati che la

svolgono. Definire la PA come apparato non è agevole perché ha assunto dimensioni e forme varie.

La dottrina ha sottolineato che le PA si frappongono tra la collettività generale e gli organi costituzionali. Si

distinguono dagli apparati del potere legislativo e da quelli del potere giudiziario (come in America). Nel

nostro ordinamento le PA nascono all’interno dell’esecutivo per poi conoscere forme diverse di

autonomizzazione.

Le PA sono strutture che svolgono un’attività caratterizzata dalla cura concreta di interessi pubblici ,

distinta dalla legislativa che sarebbe cura astratta di pubblici interessi e da quella giurisdizionale che sarebbe

di decisione super partes e non di cura di interessi. L’attività di cura concreta di interessi pubblici può essere

svolta anche in sede legislativa o in sede giurisdizionale. Le PA non svolgono solo l’attività di cura

concreta di interessi pubblici, ma anche l’attività normativa e attività di tipo giudiziale. Per inquadrare il

concetto di PA è necessario guardare al diritto positivo, a partire dalla Costituzione.

L’art.97 Cost. stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. La legge

regola anche i privati e i loro rapporti, ma ha un ruolo significativo in relazione alle PA in quanto provvede

alla loro organizzazione. L’art.97 prosegue disponendo che alle PA si accede mediante concorso, salvo

eccezioni.

Il legislatore ordinario non offre una definizione generale di PA ma indica figure soggettive che

denomina PA, cui trovano applicazione norme sull’organizzazione, sull’impiego, sui procedimenti , sui

contratti, sulla spesa, sulla responsabilità, sulla giurisdizione.

Assume centralità l’art.1 comma 2 del d.lgs. 165/2001 in cui si dice che per PA si intendono tutte le

amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole e le istituzioni educative, le aziende ed

amministrazioni, le Ragioni/Province/Comuni , Comunità montane , consorzi e associazioni, istituzioni

universitarie, Camere di commercio, industria, artigianato, agricoltura, tutti gli enti pubblici non

economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario

nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle PA e le Agenzie di cui al decreto legislativo

30/07/1999 n.300. Vanno ricondotte figure soggettive speciali come: autorità amministrative indipendenti, a

cui si applicano un regime di pubblico impiego.

La legge 241/1990 (sul procedimento amministrativo), menziona le PA che sono tenute ad applicare i

principi e regole procedurali da essa dettate. In particolare le amministrazioni statali e gli enti pubblici

nazionali sono tenute ad applicare al legge, mentre le società con totale o prevalente capitale pubblico sono

tenute ad applicare la legge solo se svolgono funzioni amministrative. Alcune norme della legge 241 si

applicano a tutte le amministrazioni pubbliche: norme sul danno da ritardo, sugli accordi, sulle controversie

in materia di accesso, sul provvedimento. Le Regioni e gli enti locali si attengono ai principi di legge che

valgono anche per i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative.

L’art. 22.1 lettera E della legge 241/1990 stabilisce che per pubblica amministrazione si intendono tutti i

soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico

interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

Il recente codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture definisce come amministrazioni

aggiudicatrici, le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non

economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati,

costituiti da detti soggetti. Si tratta di definizioni soggettive a maglia larghe finalizzate ad estendere al

massimo grado l’ambito dei soggetti tenuti ad applicare la normativa. Vi sono inclusi soggetti che possono

avere natura privata: è così per gli organismi di diritto pubblico e per i soggetti che operano in virtù di diritti

speciali o esclusivi. L’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo che è istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato

di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti

pubblici o altri organismi di diritto pubblico , oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi

ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei

quali più della metà è designato dallo Stato, enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico.

Al livello comunitario non sussiste una nozione condivisa di amministrazione pubblica. L’ attuale art.45

TFUE stabilisce una deroga alla libertà di circolazione dei lavoratori per gli impieghi nella Pa : la nozione ha

valenza restrittiva, si considerano amministrazioni solo quelle strutture che svolgono funzioni pubbliche di

particolare rilievo, per le quali siano da garantire gli interessi nazionali e la loro impermeabilità

rispetto all’ingresso di funzionari di altri Stati. Il regolamento CE 2223/96 ha per oggetto l’istituzione del

Sistema Europeo dei Conti 1995, ha demandato agli Istituti nazionali di statistica, per l’Italia l’ISTAT, il

compito di predisporre annualmente l’elenco delle unità istituzionali che fanno parte del Settore

amministrazioni pubbliche e che costituiscono il punto di riferimento per la costruzione del Conto

consolidato del settore pubblico. Sono, quindi, amministrazioni pubbliche: organismi pubblici che

gestiscono e finanziano attività collettive; istituzioni senza scopo di lucro con personalità giuridica; i

fondi pensione.

Quanto al regime del controllo e giurisdizione della Corte dei Conti ad esso erano sottoposti soggetti pubblici

considerati PA o loro dipendenti. Ai sensi degli artt.100-103 Cost. sono inclusi anche figure soggettive di

natura privata , purchè finanziate dallo Stato o da altri enti pubblici anche territoriali. Secondo quanto

detto dalla Corte Costituzionale nella sentenza 466/1993 in relazione all’art.100, ha chiarito che la scelta del

legislatore di procedere alla mera privatizzazione formale dell’IRI attraverso la semplice trasformazione

soggettiva in società per azioni, non ha consentito di superare il controllo sulla gestione finanziaria della

Corte dei Conti.

Il codice del processo amministrativo, nello stabilire che al giudice amministrativo sono devolute le

controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti

provvedimenti/atti/accordi o comportamenti riconducibili anche mediamente all’esercizio di tale potere posti

in essere da pubbliche amministrazioni, include anche soggetti ad essi equiparati.

Pertanto da un punto di vista soggettivo o dell’organizzazione è difficile pervenire ad una definizione

unitaria di PA. Ci si riferisce ad un complesso di strutture definite come PA dalla legge e da essa

organizzate individuabili in via residuale, se pur dotate talora di poteri normativi secondari e di poteri di tipo

giudiziale. Ad esse si applicano determinati regimi giuridici consistenti tra l’altro: nella disciplina del

rapporto di pubblico impiego, delineata in via generale dal d.lgs. 165/2001; nella disciplina del procedimento

amministrativo della legge 241/1990 e di quello ad evidenza pubblica per l’acquisizione di beni e servizi sul

mercato; nella disciplina del controllo del controllo contabile e del sindacato giurisdizionale della Corte dei

Conti ai sensi dell’art.100/103 Cost.

Le pubbliche amministrazioni in senso proprio sono: ministeri, agenzie amministrative, enti pubblici,

autorità indipendenti.

Le società a partecipazione pubblica sono soggette parzialmente ai regimi spiegati (controllo della Corte dei

Conti se partecipazione prevalente o legge 241 se partecipazione prevalente o totale). Società che gestiscono

servizi pubblici sono soggette al concorso pubblico. Infine gli organismi di diritto pubblico o soggetti aventi

natura privata sono sottoposti ancora più sporadicamente ai regimi giuridici evidenziati.

FIGURE SOGGETTIVE DI MAGGIOR RILIEVO: ministeri, agenzie amministrative, enti pubblici, società

in partecipazione pubblica, autorità indipendenti. La recente legge 124/2015 ha dettato norme di delega volte

a introdurre modifiche alla disciplina della Presidenza del Consiglio, dei ministeri ecc. di cui si racconterà

nei successivi paragrafi.

3. I rapporti fra politica e amministrazione

Nel quadro della separazione dei poteri, l’amministrazione è stata collocata nell’ambito dell’apparato e

del potere esecutivo (supremazia del governo e dei ministri sulla PA). Il ministro all’origine è capo

gerarchico dell’organizzazione ministeriale, sotto di lui si collocano direzioni, uffici con direttori-funzionari

e addetti.

Si assiste a progressiva autonomizzazione del potere amministrativo, poiché aumentano le funzioni svolte

dalle PA: funzioni d’ordine, funzioni di welfare, di intervento nell’economia (già tra Ottocento e Novecento).

Assumono, quindi, grande importanza e peso le strutture amministrative prima sottomesse ai ministri e i

dirigenti amministrativi/funzionari.

La Cost. con l’art 95 sottolinea il ruolo essenziale della politica nei confronti dell’amministrazione, in

quanto prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri mantiene l’unità di indirizzo politico e

amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri e stabilendo che i ministri sono

responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri e individualmente degli atti dei loro