Riassunto esame Diritto amministrativo 1, prof. Moro, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Modulo di studio e frequenza

02/10/2018. Nei tre martedì di ottobre e nell'ultima settimana di dicembre si svolgerà il Modulo di 12 ore. La frequenza non è con firma.

Materiale di studio

Frequentante: porta gli appunti delle lezioni e una piccola parte sul manuale, codice amministrativo, “Lezioni di diritto amministrativo” Giappichelli, cap. 1 basta leggerlo, cap. 3 una parte sviluppata a lezione ma va integrata per capire (se non è chiara la spiegazione), cap. 4 alcuni paragrafi non sono fatti a lezione, cap. 6 affronta concetti essenziali (es. Potere discrezionale).

Esame

L'esame è scritto con quattro domande e un colloquio orale, in 1 ora. Tre domande sono nozioni di base (es. Interesse legittimo definizione, il quorum funzionale e strutturale cosa sono), ultima domanda sulla capacità di collegamento (es. La discrezionalità amministrativa e tecnica con le differenze). Si seguirà l'ordine di iscrizione. Il giorno dell'esame devi portare stampa degli esami fatti.

Osservazioni sull'amministrazione

L'amministrazione non trova spesso pareri positivi, per gli ostacoli posti ai cittadini, alle imprese.

• Diceva lo studioso Silvio Paventa, alla fine dell'800, “la libertà va cercata nell'amministrazione e nelle leggi amministrative” (leggi che disciplinano l'attività e l'organizzazione amministrativa)
• Otto Mayer, studioso tedesco, affermò invece: “il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta”.
• “L'amministrazione come democrazia del quotidiano” secondo quanto affermò uno studioso francese
• Oppure “come dimensione organizzativa della solidarietà”.

Guarderemo al primato dei diritti, ai bisogni della società. Vedremo la progressiva evoluzione del diritto amministrativo, verso il diritto dell'amministrare (funzione oggettiva, che coinvolge i privati, le forme associative). Il cittadino non è più suddito che aspetta gli ordini, ma è un cittadino con un complesso di diritti e attivo, dato che cambia il modo di vedere l'amministrazione. Il cittadino diventa attivo e compartecipe verso la cura dell'interesse generale.

Aspetto storico

Guardiamo al passato per capire il presente e prevedere il futuro. La nascita del diritto amministrativo è frutto di un preciso momento storico, è una branca dell'ordinamento giuridico con una storia più recente del diritto privato e civile.

• Mere anticipazioni del fenomeno si trovano nel diritto romano. Ulpiano cita “ius publicum e privatum”, ius publicum riguarda la cosa pubblica, romana; lo ius privatum è quello che riguarda l'utilità dei soggetti privati.
• Poi prefectus pretorio si occupa delle vicende organizzative e militari della città, prefectus annonae è in relazione all'economia, l'imperium dei consoli, l'auctoritas di Augusto, concetti che anticipano ma sono semplici frammenti.
• Nel corso del Medioevo troviamo, invece, il service publique, alcuni provvedimenti sui beni pubblici, come esempio possiamo citare un'ordinanza del 1439 sugli obblighi sul mugnaio. Esso deve macinare il grano al momento in cui giunge al mulino senza preferenze (principio di uguaglianza e non discriminazione), o ancora nell'ordinanza si dice che la macina del grano è in aggiunta ad un servizio continuo e di qualità, altrimenti il mugnaio deve essere dichiarato decaduto (ciò rappresenta un'anticipazione del regolamento europeo e italiano che deve garantire qualità, continuità, efficienza ed efficacia del servizio stesso).
• Altro esempio nell'ordinanza di Luigi XVI sul servizio postale a cavallo o alcune regole sui beni pubblici, come acqua. Prima ipotesi sulla derivazione di acque pubbliche dei monaci di un monastero di San Lazar, che chiedono il passaggio di tubi di acqua per servire il monastero.
• Sono regole saltuarie e secondo un francese, le basi si troverebbero nel diritto canonico. Il principio di gerarchia (secondo la traduzione greca, il governo delle cose sacre), proviene dal diritto canonico ed è stato trapiantato nelle gerarchie militari, poi Napoleone lo prende come modello per strutturare l'amministrazione in linea generale.
• Prima della rivoluzione francese, Tocqueville grande studioso classico e dell'America, realizza un'opera intitolata “L'antico regime e la rivoluzione”, sugli elementi di continuità tra il periodo prerivoluzionario e la rivoluzione francese. Richiamava l'attenzione sugli intendenti ed altri funzionari. Soggetti non aristocratici, dotati di poteri estesi, rappresentanti periferici del re e investiti di tanti poteri, come il diritto di espropriazione, di irrogare sanzioni anche di tipo penale. Acquistano rilevanza crescente, tra la fine del 17 e l'inizio del 18 secolo emerge la borghesia, la classe che prenderà il sopravvento. L'amministrazione prepara l'azione della borghesia e della rivoluzione francese.
• Poi Rivoluzione francese, alcuni autori collocano la nascita del diritto amministrativo nel 1789. All'epoca della rivoluzione ci sono tre modifiche:
  • Nella Costituzione dell'anno Ottavo dell'800, sono inseriti i principi di uniformità, accentramento e gerarchia
  • Poi vi è una legge del 1790 che afferma che le funzioni amministrative e giurisdizionali devono essere separate e i giudici non possono turbare l'attività dei corpi amministrativi
  • La terza modifica nella Costituzione dell'anno Ottavo, istituisce la figura del Consiglio di Stato, con funzioni di progettazione legislativa e consulenza dell'esecutivo, di pareri all'esecutivo sugli affari contenziosi.

Concetto di ordinamento giuridico

03/10/2018. È caratterizzato da tre elementi:

• La plurisoggettività ovvero più soggetti o persone vivono insieme in un gruppo, ossia sono una comunità.
• L'organizzazione, ovvero un sistema coordinato di persone e di risorse materiali, che operano per la realizzazione degli interessi della comunità.
• La normazione. Il gruppo ha una normazione propria, ovvero insieme ordinato di disposizioni normative, che disciplinano i rapporti tra i soggetti (come diritto privato), e i rapporti tra soggetti e pubblici poteri (il diritto pubblico o amministrativo).

Questo è il concetto di Massimo Severo Giannini e Santi Romano. (Es. Associazione sportiva è ordinamento giuridico).

Concetto di fonte del diritto

Le fonti del diritto sono gli atti e fatti cui l'ordinamento attribuisce l'idoneità a produrre nuove disposizioni normative. Fonti dell'ordinamento giuridico della Repubblica Italiana sono la nostra base. Guido Zanobini, rispondeva sebbene "lo studio delle fonti apparteneva al diritto costituzionale, le fonti amministrative sono uguali, ma nell'ambito amministrativo ci sono alcune fonti da approfondire".

Concetto di disposizione di norma

• La disposizione è un enunciato contenuto in atto fonte del diritto.
• Enunciato è un'espressione linguistica avente una forma grammaticalmente compiuta (Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro).

ART. 5, 2 comma Costituzione "La Repubblica (1), una e indivisibile (2), riconosce e promuove le autonomie locali" è esempio di disposizione normativa.

Art. 97 Costituzione "Le pubbliche amministrazioni (2), in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico (3). I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione (4). Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge."

• Norma invece è il significato dell'enunciato. (Es. Art. 25 "Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge [101 2, 102, 103, 105, 107; 1 ss. c.p.c ; 1 ss. c.p.p.] (1) (2). Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso [1, 2 c.p.] (3) (4). Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge (5)." Quello che cogliamo è che la legge penale è irretroattiva.

Si passa dalla disposizione alla norma, con interpretazione, ovvero un'attività di ricerca e individuazione del significato delle disposizioni normative. La norma giuridica è il risultato dell'interpretazione della disposizione normativa.

Concetti essenziali

Molte disposizioni o enunciati hanno più significati e possibili interpretazioni. Esempio tra i tanti è rappresentato dall'art. 59 comma 2 Costituzione, prevede che il Presidente della Repubblica può nominare cinque cittadini senatori a vita.

• Due interpretazioni: il Senato non può essere composto da più di cinque senatori a vita, se ci sono quattro, uno solo viene nominato.
• Oppure ogni presidente indipendentemente dai senatori in carica, può nominarne cinque cittadini.

Esiste un'interpretazione vera? Non esiste, esistono più interpretazioni e un'interpretazione valida, cioè accolta dal giudice in sede di risoluzione delle controversie, ovvero le decisioni della Cassazione, Consiglio di Stato, i giudici di ultima istanza.

Distinzione tra principi e regole

Nell'ambito amministrativo è indispensabile la distinzione tra principi e regole. I criteri di distinzione tra principi e regole sono oggetto di dibattito in dottrina. Non è facile individuare con precisione i tratti caratteristici dei principi e quindi delle regole. Non è chiaro quali caratteri una norma debba avere per meritare il nome di principio. Cerchiamo di ipotizzare dei caratteri per distinguere le norme di principio e le regole. Tali caratteri non devono sussistere contestualmente, ai fini della qualificazione della norma come principio è sufficiente che sia presente uno solo di questi caratteri.

• I principi esprimono i valori di un ordinamento giuridico, i principi sono norme fondamentali o norme caratterizzanti un ordinamento giuridico (ad esempio il principio di ragionevolezza nell'esercizio del potere amministrativo o dei provvedimenti amministrativi). Questa è una norma di principio, di valore, un fondamento dell'ordinamento giuridico italiano.
• I principi sono norme più generiche delle regole, possono essere attuate in molti modi differenti. (Esempio: il principio di eguaglianza o libera manifestazione del pensiero attuati in modi diversi, ad esempio do a tutti la possibilità di accedere a Lettere).
• I principi sono norme più indeterminate delle regole, le norme di principio sono spesso prive di uno specifico ambito di applicazione o l'ambito di applicazione non può essere individuato a priori, si tratta di norme caratterizzate da una trama aperta. (Esempio: Il principio di imparzialità da cui possiamo ricavare più regole da applicare a diverse fattispecie). Possiamo ricavare l'obbligo della pubblica amministrazione di compiere adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco, pubblici e privati, possiamo ricavare poi la regola dell'obbligo di una commissione di concorso pubblico di predeterminare i criteri per la valutazione delle prove dei candidati. Terza regola ricavabile, l'obbligo di astensione del funzionario amministrativo nel caso di conflitto di interessi.

Chi pone i principi?

• Alcuni principi sono espressi e altri inespressi. I principi espressi sono espressamente enunciati in una disposizione normativa. Es. Art. 97 della Costituzione, imparzialità e buon andamento è il principio espresso.
• Altri sono impliciti, sono principi elaborati dalla giurisprudenza, non espressamente enunciati ma ricavati attraverso via interpretativa della giurisprudenza. Elaborare non significa incontrollata creazione della giurisprudenza dei principi, ma significa rintracciare i principi nell'ordinamento giuridico, lo si interroga in modo assiologico (di valori) e sistematico.

Funzione dei principi

• Funzione interpretativa, sono uno strumento di interpretazione delle disposizioni normative ovvero tra più significati prevale quello conforme ai principi.
• Funzione integrativa dell'ordinamento giuridico, cioè in caso di lacuna dell'ordinamento o fattispecie non disciplinata di una specifica disposizione normativa, posso utilizzare due metodi, analogia legis o iuris.
  • Analogia legis vuol dire che applico disposizioni che disciplinano fattispecie analoghe, (es. regolavano controversie sulla navigazione aerea, utilizzando il codice della navigazione navale in passato).
  • Analogia iuris, sulla base di principi dell'ordinamento giuridico.
• Funzione di limitazione del potere attribuito alla pubblica amministrazione. Si tratta di un ruolo proprio del diritto amministrativo.

Fonti del diritto amministrativo

Possiamo individuare quattro grandi macro categorie di fonti: fonti internazionali, europee, interne e la Costituzione.

Fonti internazionali

Fonte internazionale più importante sono i trattati internazionali, stipulati dallo Stato italiano. I trattati internazionali sono stipulati dai rappresentati del governo italiano e sono successivamente ratificati dal Presidente della Repubblica. La ratifica deve essere autorizzata dal Parlamento se il trattato è di natura politica o prevede arbitrati o regolamenti giudiziari o comporta variazioni del territorio o oneri alle finanze o modificazioni di leggi. Il Trattato internazionale è recepito mediante legge nell'ordinamento giuridico italiano. Oppure ci sono accordi internazionali in forma semplificata, conclusi dai rappresentati del governo. La legge di recepimento contiene l'ordine di esecuzione, la legge contiene una formula, piena ed intera esecuzione è data al trattato e sotto la formula sono riportate le indicazioni. Un esempio di trattato internazionale rilevante è la Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.

Fonti europee

• Prima fonte è il Trattato sull'Unione Europea e sul Funzionamento dell'Unione Europea (TUE/TFUE). Es. Le disposizioni sul funzionamento rilevano in materia di tutela della concorrenza.
• Seconda fonte sono i regolamenti comunitari. L'art. 289 del TFUE individua le tipologie di fonti europee. I regolamenti comunitari sono direttamente applicabili nell'ordinamento interno, ad esempio il regolamento avente ad oggetto la tariffa doganale comune, applicata dalle amministrazioni doganali alle merci in ingresso e in uscita da Stati non appartenenti all'Unione.
• Una terza fonte rilevante sono le direttive comunitarie, che individuano gli obiettivi da realizzare e riservano agli Stati la competenza sulle forme e sui mezzi per la realizzazione di tali obiettivi. Le direttive riservano agli Stati membri la competenza ad adottare disposizioni normative, per la realizzazione di obiettivi fissati dalla direttiva e individuano un termine per l'adozione di tali disposizioni (fino alla loro emanazione, la direttiva non si applica all'interno dello Stato). Esempio di direttiva è la direttiva in materia di contratti di appalto di lavori pubblici, servizi e forniture conclusi dalla PA.
• Direttive self-executing sono direttive particolari, che contengono disposizioni normative chiare ed incondizionate, precise. Sono applicabili di conseguenza nei rapporti tra privati e PA. Tali direttive diventano immediatamente applicabili tra PA e privati, dopo che è decorso il termine previsto dalla direttiva per il suo recepimento.
• Ultima fonte sono le decisioni, ovvero direttamente applicabile a soggetti specificamente individuati, si tratta quindi di atti aventi caratteri analoghi a quelli dei provvedimenti amministrativi.

Fonti interne

La prima grande fonte interna è la Costituzione, le leggi costituzionali gerarchicamente sovraordinate a tutte le fonti interne.

Classificazioni delle fonti interne

E fonti interne possono essere oggetto di tre classificazioni. La prima classificazione è quella che opera una distinzione in fonti primarie e fonti secondarie. Una seconda classificazione, le fonti interne si dividono in fonti statali, regionali, fonti locali. Utilizzando contestualmente la prima e la seconda classificazione possiamo pervenire ad una terza classificazione una distinzione tra fonti statali primarie, fonti statali secondarie, fonti regionali primarie, fonti regionali secondarie, fonti locali (secondarie).

Fonti primarie

Le fonti primarie o gli atti fonte primaria del diritto, sono un numero chiuso tipizzato dalla Costituzione. A riguardo autorevole dottrina, il Professore Bin, afferma che “il sistema delle fonti primarie è dunque tracciato dalla Costituzione, è un sistema chiuso di atti tipici, modificabile solo con revisione costituzionale”. Le fonti primarie statali sono: la legge e gli atti aventi forza di legge. La legge è approvata dal Parlamento, è promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata in Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore il 15esimo giorno successivo alla pubblicazione, salvo che la legge stessa non preveda diversamente.

Art. 70 Costituzione dice: “La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.”

Art. 73 comma 1: “Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla approvazione”

Art. 73 comma 3: “Le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso.”

Atti aventi forza di legge

Gli atti aventi forza di legge sono i decreti legge e legislativi. I decreti legge sono disciplinati dall'art. 77 della Costituzione, i decreti legge sono deliberati dal Governo e emanati dal Presidente.