Riassunto esame Diritto Amministrativo 1, prof. Barone, libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta

Capitolo II

Ordinamento giuridico e amministrazione

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme

delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del

diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione

dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi

rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di

amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo

politico e attività di gestione.

La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte

seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in

particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le

norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la

responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione.

Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione,

nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale.

1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata

alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte

seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla

promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo

politico-amministrativo.

3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al

controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed

efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore

imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la

disciplina della sua organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia

la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica.

Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost.

come indirizzo politico e amministrativo.

L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come

quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine

unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione

amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico.

L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di

determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale

dell’azione amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede

che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed

amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs

165/2001 attribuisce agli organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e

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14). L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e

quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.

L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza

parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche

impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero.

Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli

organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo

politico-amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo

comunque spetta.

Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto

dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs

165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati.

A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del

giudice amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del

Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi;

gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di

fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali.

Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta

amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle

aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima

discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività

amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità.

Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti

dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali,

civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la

responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad

una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre

normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del

complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo.

La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del

responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di

identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia

individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio

dell’impersonalità dell’apparato amministrativo.

Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti,

organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente

alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono

politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalità.

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla

legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia

potere pubblico.

Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

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a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo

rispetto alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari

al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono

contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865

all.E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti

amministrativi e i regolamenti non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che

corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non

sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità

formale e della legalità sostanziale.

b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale,

nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul

divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di

agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo

potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i

regolamenti ministeriali.

c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare

riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di

legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la

quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra

all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui

la Costituzione prevede una riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge,

quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e,

imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere

normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità

costituzionale della legge stessa).

Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra

legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non

normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione

amministrativa.

I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di

legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e

dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur

sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono

da annoverare anche “regole non scritte”.

Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se

l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può

emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte

costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare

esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il

provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità.

L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon

andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità.

La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica

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della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata

l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività

amministrativa.

Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la

posizione dei soggetti coinvolti.

L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una

condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe

una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo.

Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i

pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi

partigiani; l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché

debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati.

Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai

pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede

che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.

Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e

delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale

consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione

ha prefissato (c.d. autolimite).

La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita

interferenza di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta

concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione

prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di

quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione

amministrativa.

Il principio di buon andamento.

Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che

l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile.

In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al

buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa

dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo

principio è stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art.

118 Cost. Comma 1, stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province,

città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”.

Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al

singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona

amministrazione.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza.

L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità,

anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza.

Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato

dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato

risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i

propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”.

Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente

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realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”.

Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine

“efficacia” ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la

rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale.

Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e,

dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione.

Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti,

tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca

definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il

responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di

comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della

pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema

della riserva di amministrazione.

L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

propri interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica

amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non

può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate

categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli

atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”.

Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa

essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di

vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei

cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti

amministrativi.

Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle

c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla

stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di

ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte

costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte

dei soggetti privati lesi.

Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista

un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione.

Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare

l’opportunità delle scelte amministrative.

L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il

principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via

puntuale e concreta – sostituendosi all’ammini