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esclusiva competenza locale. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:

• L’azione popolare, ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che

spettano al Comune

• Il diritto di accesso agli atti amministrativi

• Il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione

Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione

rientra nella potestà legislativa delle regioni.

Città Metropolitane e Comunità Montane

L’articolo 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri

statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni, Comuni e Province. E’ titolare di

potestà normativa. Il TU prevede la figura della Area Metropolitana, indicate dal TU

e delimitate territorialmente dalla regione.

La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E’ un ente locale ad appartenenza

obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la

montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali. 25

Capitolo V

Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche.

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di

interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti

idonei a soddisfare bisogni.

“Situazione giuridica soggettiva” è la concreta situazione di cui è titolare un soggetto

dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.

Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e

dovere.

Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di

riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici.

I “modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto

giuridico, di cui l’ordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per l’applicabilità

di disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto” si definiscono

qualità giuridiche. Si pensi alla qualità di coniugato con prole, presupposto per

l’applicazione della disciplina in tema di assegni di famiglia.

Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a

interessi protetti dall’ordinamento. La totalità delle stesse e i rapporti imputabili ai

soggetti ne definiscono la soggettività e formano la sua sfera giuridica, la quale è

riconducibile ad unità proprio attraverso il riferimento al suo titolare.

Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua

appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per

l’applicazione al soggetto di una serie di norme.

La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di

questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta

dall’ordinamento ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque

conferite dall’ordinamento stesso le situazioni giuridiche.

L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno

estesa di quella delle persone fisiche, non comprendendo ad esempio la idoneità ad

essere titolari di situazioni strettamente collegate alla natura propria dell’individuo.

Inoltre, numerose disposizioni di legge escludono la possibilità per alcuni enti di

compiere talune attività di diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da

quelli espressamente indicati dalla legge. 26

L’ente pubblico ha la capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto

privato salva diversa disposizione di legge.

Dalla capacità giuridica si distingue la capacità d’agire, che consiste nella idoneità a

gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che si acquista

con il compimento del diciottesimo anno di età, salvo che la legge non stabilisca un’età

diversa (art. 2 Cod. Civ.).

Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, ovvero sia

esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente.

In linea di principio, capacità giuridica e capacità d’agire non sorgono

contemporaneamente in quanto, per le persone fisiche, la capacità di d’agire si acquista

con il raggiungimento della maggiore età, e, comunque, possono non sussistere

contestualmente in capo allo stesso soggetto.

Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacità di

agire è di norma strettamente connessa con la capacità giuridica, nel senso che si dispone

della seconda in quanto si abbia l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche,

escludendosi la possibilità che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari

(un esempio è quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che

possono esercitarlo).

La capacità di agire, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce

invece a situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, ed

ai singoli rapporti: ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di

intervento nei procedimenti amministrativi ai sensi della legge 241/90, ma ha la

legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che

coinvolga i suoi interessi.

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.

Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche è necessario distinguere tra le

situazioni che sussistono nell’ambito di concreti rapporti giuridici e le altre che

collocano all’esterno di essi.

Il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della

capacità del soggetto, è perciò da esso inseparabile: da qui l’impossibilità di un

trasferimento del potere da un titolare ad un altro.

In quanto preesistente rispetto all’esercizio, il potere è collocato al di fuori dell’orbita di

un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle

situazioni racchiuse in quel rapporto. Tra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di

disposizione di un bene e quello di agire in giudizio.

Il comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i

più importanti dei quali sono i provvedimenti, che rappresentano i caratteri di tipicità

dei relativi poteri.

Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto

pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato e, dunque,

producendo unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello

stesso.

Le vicende giuridiche sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o

modificazione di situazioni giuridiche.

Quando la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse

indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato

27

dall’amministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto

soggettivo.

Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta, in quanto è garantita al suo titolare la

soddisfazione piena e non mediata dell’interesse, “bene della vita” finale, protetto dalla

norma.

Il diritto soggettivo può essere definito come la situazione giuridica di immunità dal

potere; essa spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed

incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso. L’interesse

risulta così sottratto alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel

senso che la sua soddisfazione non dipende dell’esercizio di un potere altrui.

Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto

soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un

potere amministrativo.

Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perché affidati dalla legge alla

cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poiché

l’esercizio del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso

deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalità

che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi.

La legge, fonte dell’ordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere

(in particolare il soggetto al quale esso è attribuito, l’oggetto, il contenuto, la forma con

cui dovrà essere esercitato e l’interesse da perseguire).

Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli

privati, sono norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di risolvere conflitti

intersoggettivi di interessi.

Il dovere è un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o

negativo (non fare): si noti che anche l’amministrazione è soggetta ai doveri propri di

tutti i soggetti dell’ordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona

fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dall’art. 2043

c.c.

La necessità di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella

situazione di obbligo, che è appunto il vincolo del comportamento del soggetto in vista

di uno specifico interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio (si pensi al

diritto di credito, connesso all’obbligazione del debitore).

L’amministrazione può essere soggetta ad obblighi, ad esempio nel caso di un rapporto

contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o in forza di una legge o di un atto

amministrativo.

L’interesse legittimo.

L’ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in

conflitto tra di loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale l’interesse del soggetto

privato), ovvero poteri amministrativi (quando prevalga l’interesse pubblico), i quali

ultimi consentono di produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi.

Nei confronti dell’esercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione.

Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta l’esercizio in

concreto dello stesso (norme di azione). Il momento dell’esercizio non è infatti lasciato

all’arbitrio dell’amministrazione, ma è retto da una serie di disposizioni spesso molto

puntuali. 28

Il potere deve essere esercitato in vista dell’interesse pubblico coerentemente al principio

di funzionalizzazione che informa tutta l’attività amministrativa.

La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo.

L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio

costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed

autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro

interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e

soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale.

L’interesse legittimo è menzionato dalla Costituzione in 3 norme: l’art. 24, ove è

accostato al diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale; l’art. 103,

nell’ambito del quale è contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione

amministrativa; l’art. 113 Cost., ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro

gli atti della pubblica amministrazione.

Tra i poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare, in primo

luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi

amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto

amministrativo.

Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al

procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto

di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione

procedente. Il titolare può così stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo

che si conclude con l’emanazione del provvedimento.

Tra i poteri che sono collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è infine quello di

accedere ai documenti della pubblica amministrazione: l’art. 22 L.241/90 ammette,

infatti, siffatta possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, nozione

questa che ricomprende sicuramente l’interesse legittimo.

Peculiare categoria è quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la

caratteristica di attenere a “fatti procedimentali”. Questi hanno un campo d’azione assai

più ampio di quello dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo, in ogni caso, sorge

quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere (e non

quando un soggetto venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere).

L’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi

ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto invece accade

nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo.

Interessi diffusi e interessi collettivi.

L’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato

da una norma.

Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento

agli interessi diffusi e agli interessi collettivi (c.d. interessi superindividuali).

Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista

soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo

attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Il carattere peculiare di essi è

costituito dalla non frazionabilità del loro oggetto.

Gli interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, aventi

il carattere della personalità e della differenziazione, il quale è necessario per qualificarli

come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo. 29

Il problema della legittimazione ad agire è comunque superato per quanto attiene alle

associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore: le prime, individuate

dal ministero dell’ambiente, possono impugnare atti amministrativi; le seconde sono

legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco

delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale,

istituito presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato.

L’art.9 della legge 241/90 consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni o comitati” di intervenire nel procedimento amministrativo.

Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive.

Il principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un

soggetto con un bene può presentarsi “a seconda dei casi e dei momenti e perfino a

seconda del genere di protezione che il soggetto faccia valere… ora come un diritto

soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso”. Di conseguenza –

facendo riferimento alla situazione del proprietario di un bene che sia soggetto

all’esercizio del potere di espropriazione – il diritto di proprietà si configura come diritto

in quanto (e fino al punto in cui) non venga in considerazione un potere

dell’amministrazione di disporre dell’interesse del privato.

Non si può parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che,

secondo un orientamento largamente seguito in dottrina e in giurisprudenza, si riferirebbe

alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe

in interesse legittimo.

L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione

distinta e non omogenea.

Tra diritti “non degradabili”, cioè non assoggettabili ad un potere amministrativo,

l’interesse del privato risulterebbe sempre vincente.

Non sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo:

inconsistente è la figura del diritto affievolito.

Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere

un certo comportamento materiale: essa costituisce una delle forme di estrinsecazione del

diritto e non produce modificazioni giuridiche.

L’aspettativa è la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento

della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non

essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento

protegge la possibilità del soggetto privato – che parla da una situazione di base che

diritto non è – di conseguire un diritto (c.d. chance): più in particolare, la legge accorda

talora la tutela risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa possibilità ad opera di una

pubblica amministrazione.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono

essenzialmente in poteri: sono tali, infatti, le libertà che trascendono i limiti di concreti

rapporti giuridici, preesistendo alla loro costituzione.

Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle

discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità, ma una

deroga è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica.

Le disposizioni sulla libertà di circolazione non sono applicabili ai sensi dell’art.39 del

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Trattato agli impieghi presso la pubblica amministrazione (la materia è oggi disciplinata

dall’art. 38 D.Lgs 165/2001).

Il Trattato disciplina anche la libertà di stabilimento, la quale comporta l’accesso alle

attività non salariate ed al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese

alle medesime condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri

cittadini.

La libera prestazione dei servizi è disciplinata dagli artt. Da 49 a 55 del Trattato. Il

servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di

uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno

Stato diverso (ma appartenente all’Unione europea). Anche in questo settore sono

previste riserve per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica e

l’esclusione delle attività che partecipino, anche in via occasionale, all’esercizio di

pubblici poteri.

La libertà di concorrenza è garantita dal controllo sui poteri amministrativi il cui

esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminatori e limitativi della

concorsualità tra le imprese.

La libertà di concorrenza può infatti essere lesa a seguito della presenza di poteri

amministrativi che condizionino oltre una certa misura l’attività delle imprese.

Un’importante deroga è prevista per le “imprese incaricate della gestione di servizi di

interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale”, le quali sono

sottoposte alle norme del trattato e “in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti

in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto,

della specifica missione loro affidata”.

Il problema del rispetto del principio della concorrenza, o più in generale dell’esistenza

di effetti distorsivi sul mercato, è particolarmente delicato in tema di servizi pubblici,

allorché questi vengano affidati ex lege in regime di concessione ad un soggetto

predeterminato, ovvero nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque

da escludere la possibilità per altri imprenditori di “entrare nel mercato”, anche in

ragione dell’esistenza di una situazione di monopolio.

Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni, ed in

particolare le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle

importazioni e delle esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria.

Il diritto comunitario, nonché quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio

pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra soddisfare determinati criteri di continuità,

regolarità e capacità cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio

interesse economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle

prestazioni che ne costituiscono oggetto.

Le modalità di produzione degli effetti giuridici.

L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione,

modificazione, estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive

secondo modalità differenti.

Il discorso attiene in particolare ai diritti soggettivi: la capacità e i poteri sono infatti

strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a titolo originario, pur se l’esistenza

o esercizio di un potere può essere subordinato al ricorrere di una particolare situazione.

Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al

compimento di alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la

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produzione dell’effetto; la “causa” di quella vicenda giuridica è però da rintracciarsi

direttamente nell’ordinamento.

Questa modalità di dinamica giuridica può essere riassunta richiamando lo schema

norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega

la produzione di effetti.

La legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina

l’effetto senza necessità di ulteriori interventi e svolgimenti.

Quando la legge determina la produzione dell’effetto in relazione ad un singolo rapporto,

si è in presenza di una legge-provvedimento che non presenta il carattere della

generalità (come l’espropriazione di un fondo mediante legge), ma che in ogni caso non

richiede ulteriori interventi per la produzione dell’effetto.

La seconda modalità di dinamica giuridica è denominata schema norma-potere-effetto.

L’ordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (pubblico o

privato) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo

posto in essere.

L’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto

che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il

fatto e si produce la vicenda giuridica.

L’atto che costituisce espressione di autonomia è il negozio.

Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto,

l’amministrazione può essere “coinvolta” sia perché pone in essere un fatto (ad esempio

un comportamento illecito) sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento

direttamente collega la produzione di effetti.

Esempi di meri atti sono le iscrizioni ad alcuni albi o gli accertamenti dei presupposti al

fine dell’attribuzione di indennizzi.

Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema norma-potere-

effetto, l’amministrazione pone in essere atti espressione di autonomia che producono

effetti giuridici a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale ed astratto

dalla legge.

Questo significa che l’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la

produzione e la regolamentazione dell’effetto. In quei casi, infatti, viene attribuito un

potere che è appunto la possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento,

mediante provvedimenti amministrativi.

Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della

modificazione di preesistenti situazioni soggettive (ad esempio le autorizzazioni),

ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione). L’esercizio di alcuni

poteri amministrativi produce invece effetti preclusivi.

In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, deve essere osservato che la Corte

costituzionale, con sentenza 13/1962, ha riconosciuto il principio del giusto

procedimento, il quale richiede che per la realizzazione dell’effetto sia previamente

attribuito all’amministrazione un potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica.

I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori.

La legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi

sono trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono l’esercizio.

I principali poteri amministrativi sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri

concessori, poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di

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programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di

controllo.

Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio

di una preesistente situazione di vantaggio; sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento

comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico.

L’uso del potere produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva

preesistente, consentendone l’esplicazione (se potere) o l’esercizio (se diritto) in una

direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti.

Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di

costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del

territorio ed è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione

urbanistica.

L’autorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato

caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo

all’amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti

imposti all’esercizio dell’attività consentita mediante atto autorizzatorio.

L’ordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti

di consenso: ove il procedimento dello sportello unico delle attività produttive si

concluda con provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione

dell’intervento, esso “riassume” i vari atti di assenso richiesti dalla legge.

Nell’ordinamento è pure presente l’autorizzazione integrata ambientale (v. D.Lgs

372/1999 che prevede misure atte a evitare o ridurre le emissioni nell’aria, nell’acqua e

nel suolo derivanti da alcune attività) la quale sostituisce a tutti gli effetti ogni visto,

parere o autorizzazione in materia ambientale.

Dal ceppo comune dell’autorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno poi

enunciato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione,

licenza.

Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità

tecnica di soggetti a svolgere una certa attività (ad esempio l’iscrizione ad un albo previa

il superamento di un esame). Le abilitazioni sono da ricondurre allo schema norma-fatto-

effetto senza però riconoscere un potere provvedimentale.

L’omologazione è rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza di

una cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate

dall’ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di

uniformità dei modelli.

Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario emanato da un’amministrazione

diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare

interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il diniego del

nullaosta costituisce fatto impeditivo della conclusione del procedimento.

La dispensa è il provvedimento con cui l’ordinamento, pur vietando o imponendo in

generale un certo comportamento, prevede però che l’amministrazione possa consentire

in alcuni casi una deroga all’osservanza del relativo divieto o obbligo. Allorché la deroga

ad un divieto generale avvenga in base allo schema norma-fatto-effetto si parla di

esenzione.

L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un

comportamento, bensì un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e

convenienza dell’atto stesso. 33

L’approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è ad esso

successiva.

Nell’ambito dei procedimenti di controllo è talora impiegata la figura dell’approvazione

condizionata, che in realtà significa annullamento con indicazione dei correttivi

necessari per conseguire l’approvazione.

La licenza (attualmente in corso di sostituzione con l’autorizzazione) era definita come il

provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua

corrispondenza ad interessi pubblici ovvero della sua convenienza in settori non

rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di

coordinamento (ad esempio la licenza commerciale, oggi sostituita con l’autorizzazione).

La “licenza individuale” è da ultimo disciplinata dal d.P.R. 318/1997 in tema di

telecomunicazioni ed è oggi definita come l’autorizzazione con cui vengono conferiti

diritti od obblighi specifici ad un’impresa.

La legge 241/90 utilizza la nozione di “atti di consenso” per indicare tali atti nel loro

complesso, prevedendo che gli stessi possano essere sostituiti dai meccanismi della

denuncia di inizio attività (art. 19), ovvero risultino assoggettati alla disciplina del

silenzio assenso (art.20).

La tendenza alla sostituzione degli atti di consenso con il meccanismo del silenzio

assenso o della denuncia di inizio attività è comunque evidente nella legislazione recente,

il cui obiettivo è anche quello di “alleggerire” il condizionamento pubblicistico relativo

alle iniziative dei privati.

Uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge 229/2003 è “l’eliminazione degli

interventi amministrativi autorizzatori e delle misure condizionamento della libertà

contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all’ordine

e alla sicurezza pubblica, all’amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati

e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dell’ambiente,

all’ordinato assetto del territorio, alla tutela dell’igiene e della salute pubblica”.

I poteri concessori.

L’esercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come

titolare di interessi legittimi pretesivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario

medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in

quanto precedentemente egli non ne era titolare.

Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di uso di beni, la concessione

di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione del

sistema di riscossione, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche.

In ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento con il

quale si esercita il potere concessorio amministrativo, si può individuare una convezione

bilaterale di diritto privato (detta concessione-contratto) finalizzata a dar assetto ai

rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente. I due atti sono strettamente legati,

nel senso che l’annullamento della concessione travolge il contratto, e quindi la

permanenza del rapporto contrattuale è condizionata dalla vigenza del provvedimento

concessorio.

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione

(si pensi alla concessione di servizi pubblici) sicché esso è “trasmesso” al privato, mentre

è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che

l’amministrazione non poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di

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cittadinanza o di onorificenze).

Non è trasmissibile (o suscettibile di essere costituito mediante atto) il potere, quindi non

è corretto affermare che l’amministrazione trasferisce un potere al privato: il soggetto

pubblico può soltanto consentirne l’esercizio al concessionario.

Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche la legislazione, sulla scorta

dell’influenza comunitaria, mira ad equipararle all’appalto, o almeno a limitare la

discrezionalità di cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che

l’amministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a

caso la legislazione definisce tali concessioni come “contratti”.

In passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando

l’ordinamento intendeva garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e

consentiva all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati mediante un

provvedimento concessorio. Attualmente questo tipo di concessione è stato eliminato in

relazione ai servizi pubblici locali a carattere industriale.

Nei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario

vantaggi economici. La categoria è disciplinata dall’art.12 della legge 241/90, che si

riferisce a “sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, nonché, appunto,

all’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e

privati.

In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i

contributi attengono ad attività colturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni

rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di

somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l’obbligo in capo al

beneficiario di pagare alcun corrispettivo.

L’art.12 L.241/90 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano

predeterminati e pubblicati “criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi” il

cui rispetto dovrà emergere dalla motivazione del provvedimento.

I poteri ablatori.

I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi

hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi,

ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato,

attribuendole di norma, ma non necessariamente, all’amministrazione (ablatori reali).

Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.

L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza

patrimoniale.

Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni,

le requisizioni, le confische e i sequestri.

L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà

o altro diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si

tratta dell’amministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in

capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di un’opera

pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo ai

sensi dell’art. 42 comma 3 Cost. La disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è

contenuta nel testo unico di cui al d.P.R. 327/2001 e succ. mod.

Secondo la Corte Costituzionale l’indennizzo non deve necessariamente corrispondere al

valore di mercato del bene, ma deve costituire un “serio ristoro”. 35

La legge prevede anche la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di

alcuni beni. In passato l’ipotesi più rilevante era costituita dall’occupazione d’urgenza e

riguardava il possesso delle cose destinate all’espropriazione, purché fosse pagato un

indennizzo e l’opera da realizzare a seguito dell’espropriazione fosse dichiarata

indifferibile e urgente. Nel caso in cui l’immobile venisse irreversibilmente trasformato,

anche se l’amministrazione non riusciva a concludere nei termini il procedimento

espropriativi si produceva comunque l’acquisto della proprietà di esso a favore

dell’amministrazione, che però era tenuta a risarcire il danno, ed al privato era preclusa la

possibilità di ottenere la restituzione del bene.

Attualmente il T.U. citato disciplina l’istituto dell’ “occupazione anticipata” che

conferma tale indirizzo.

Può inoltre verificarsi l’ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzata dalla

realizzazione dell’opera in mancanza di dichiarazione di pubblica utilità (l’art.43 T.U.

sulle espropriazioni per pubblica utilità prevede che l’autorità che utilizza senza titolo un

bene per scopi di interesse pubblico “modificato in assenza del valido ed efficace

provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso

vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i

danni”).

L’art. 49 T.U. disciplina poi l’occupazione temporanea, che può essere disposta quando

ciò sia “necessario per la corretta esecuzione dei lavori”, prevedendo la relativa

indennità.

Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della

proprietà o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse

pubblico.

L’ordinamento conosce alcuni esempi di requisizioni in proprietà che riguardano

soltanto le cose mobili e possono essere disposte, generalmente per esigenze militari,

dietro la corresponsione di un’indennità. La requisizione in proprietà ha effetti

irreversibili.

La requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità:

essa riguarda sia mobili sia immobili e comporta la possibilità di poter utilizzare il bene

(che rimane in proprietà del titolare) per il tempo necessario e pagando un’indennità.

I caratteri dell’urgenza, della temporaneità e dell’indennità valgono a differenziare la

requisizione in uso sia dall’espropriazione sia dalle ordinanze di necessità e urgenza,

che non aprono la via all’indennizzo.

Ai sensi dell’art.7 della Legge 2248/1865, “allorché per grave necessità pubblica

l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata…, essa

procederà con decreto motivato, senza però pregiudizio di diritti delle parti”: tale norma

è in generale ritenuta come disposizione applicabile ogni qualvolta altra prescrizione

conferisca all’amministrazione il potere di disporre della proprietà del privato,

imponendo di agire appunto mediante decreto motivato.

La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi, bensì

sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo:

si pensi alla confisca di un immobile realizzato abusivamente.

Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a

salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene.

Alcuni provvedimenti ablatori incidono non solo sui diritti reali, ma sulla complessa

sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facoltà. 36

Gli ordini hanno in particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario.

Essi si distinguono in comandi (ordini di fare: ad esempio l’ordine di demolire il

manufatto abusivo) e divieti (ordini di non fare: ad esempio il divieto di circolazione

stradale), nonché in generali e particolari (se rivolti a tutti o a persone in particolare).

Alcuni ordini si inseriscono in una relazione interorganica, dunque sono rivolti ai

dipendenti, non ai privati.

Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore

vincolatività.

La diffida consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio

fondamento in altro provvedimento o nella legge.

Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza

patrimoniale che hanno come effetto la costituzione autoritativa di rapporti obbligatori: si

pensi ai provvedimenti sui prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte.

I poteri sanzionatori.

Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente

dallo Stato o da altro ente pubblico, cioè la misura retributiva (inflazione di un male

ritenuto maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti

del trasgressore.

Per illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto.

La sanzione ha carattere eminentemente afflittivo ed è la conseguenza di un

comportamento antigiuridico di un soggetto, di cui è diretta e immediata conseguenza.

Non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone

l’accertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sull’accertato

pericolo della violazione stessa da parte del soggetto. Non è sanzione la dichiarazione di

nullità o la rimozione dell’atto invalido, perché la reazione dell’ordinamento opera qui

soltanto nei confronti dell’atto, mentre il soggetto rimane estraneo alla diretta

considerazione normativa. Non è sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello

stato di cose antecedente alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità afflittiva.

Nella vigente legislazione non è definito il concetto di sanzione amministrativa.

Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono

individuare soltanto in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni

penali o in sanzioni civili.

La sanzione amministrativa può definirsi come la misura afflittiva non consistente in una

pena criminale o in una sanzione civile, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative

come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una

norma o di un provvedimento amministrativo.

I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione

ordinaria, costituita dalla Legge 689/1981, nella quale sono contenuti principi di tipo

garantistico modellati su quelli penalistici.

Essi operano sul piano delle fonti (principio di legalità), sul piano della successione delle

leggi nel tempo (principio di irretroattività), sul piano della interpretazione (principio del

divieto di analogia).

La sanzione amministrativa è il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo.

La tassatività delle sanzioni è espressamente affermata dall’art.1 della Legge 689/1981.

La recente Legge Cost.3/2001 di riforma del titolo V della parte II della Costituzione non

elenca le sanzioni tra le materie riservate allo Stato o alla potestà legislativa concorrente.

37

La cosiddette sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare

l’interesse pubblico leso, mentre le sanzioni afflittive – le sole sanzioni in senso proprio

– si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito.

Queste ultime si distinguono ulteriormente in sanzioni pecuniarie e sanzioni

interdittive (che incidono sull’attività del soggetto colpito).

Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono ai soggetti che si

trovano in un peculiare rapporto con l’amministrazione.

Con riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettabili i dipendenti delle

pubbliche amministrazioni, va ricordato che il D.Lgs 165/2001 prevede una

regolamentazione specifica in tema di responsabilità disciplinare, stabilendo che ai

dipendenti presso le pubbliche amministrazioni si applicano l’art. 2106 c.c. e l’art.7

commi 1,5 e 8 della Legge 300/70 e devolvendo al giudice ordinario tutte le controversie

attinenti il rapporto di lavoro, comprese quelle in materia di sanzioni disciplinari. L’art.

55 D.Lgs 165/2001 prevede che le tipologie delle infrazioni e delle relative sanzioni

siano definite dai contratti collettivi.

La legge contempla anche un gruppo di sanzioni amministrativa: le sanzioni accessorie:

come l’art. 20 L.689/81 che prevede alcune misure interdittive consistenti nella

privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della

pubblica amministrazione.

La violazione del precetto dà luogo all’illecito amministrativo, per il quale la legge

n.689/81 prevede una riserva di legge.

Per quanto attiene l’elemento psicologico, ai fini della sussistenza dell’illecito di richiede

il dolo o la colpa (la giurisprudenza, introducendo una sorta di inversione dell’onere della

prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dell’assenza della colpa).

Infine, l’ordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie inflitte a persone

giuridiche, riconosciute quindi direttamente responsabili.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito.

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta

autonoma dell’amministrazione la produzione di vicende giuridiche in ordine a situazioni

soggettive dei privati. L’amministrazione deve in concreto agire in vista del

perseguimento dell’interesse che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere

(selezione del miglior candidato per un concorso, pubblica utilità nel caso di

espropriazione, ecc…).

Spesso l’amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri cui si atterrà nell’esercizio

concreto del potere, ma soventemente le modalità di azione sono individuate in via

generale e astratta mediante norme giuridiche.

Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di

relazione, le norme cioè che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento

generale. Le norme che caratterizzano l’azione amministrativa disciplinano le modalità

attraverso le quali il potere deve essere esercitato, e tali norme sono definite norme di

azione, proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e non

l’individuazione di assetti intersoggettivi.

La discrezionalità amministrativa è lo spazio di scelta che residua allorché la

normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti

dell’amministrazione.

Questo tipo di discrezionalità, c.d. “pura”, va distinta dalla discrezionalità tecnica, che è

38

la possibilità di scelta che spetta alla amministrazione allorché sia chiamata a qualificare

fatti suscettibili di varia valutazione, e si riduce ad un’attività di giudizio a contenuto

specifico.

Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per l’esercizio del potere

amministrativo vi sono fatti che non possono essere giudicati semplicemente come

esistenti o inesistenti e che non sono suscettibili di un mero accertamento che non lasci

spazio a valutazioni.

La scelta discrezionale c.d. “pura” può attenere a vari profili dell’azione amministrativa,

quali il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al “se” ed al “quando”

rilasciarlo.

La discrezionalità non è esercitata in osservanza di norme predefinite, e si riassumono

nel principio di logicità-congruità: ciò significa che la scelta deve risultare logica e

congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari

coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato.

L’essenza della discrezionalità risiede nella “ponderazione” comparativa dei vari

interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione

concreta.

L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruità in un

caso determinato definisce il merito amministrativo , normalmente sottratto al

sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva

dell’amministrazione, la quale, tra la pluralità di scelte così individuate, preferirà quella

ritenuta più opportuna.

Capitolo VI

Il procedimento amministrativo

Introduzione

Il provvedimento è l’atto normativo che produce vicende giuridiche in ordine alle

situazioni giuridiche di soggetti terzi.

L’emanazione del provvedimento finale è di norma preceduta da un insieme di atti, fatti

ed attività, tutti tra di loro connessi poiché concorrono all’emanazione del provvedimento

stesso.

Tali atti, fatti e attività sono caratterizzati dallo scopo comune ed unitario e confluiscono

nel procedimento amministrativo.

Il procedimento amministrativo è stato definito come “forma della funzione”, e la

funzione è una serie coordinata di attività e di atti endoprocedimentali.

Il procedimento è caratterizzato da peculiarità del diritto pubblico tra le quali:

a) la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione

in vista dell’interesse pubblico.

b) L’importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione

conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice amministrativo.

c) L’esistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali è soggetta

l’amministrazione nel corso della sua attività. 39

d) Il procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta

discrezionale possa proficuamente avvenire.

La recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far

confluire l’esercizio di più poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e

concessori, tra di loro connessi.

E’ da segnalare la disciplina relativa allo sportello unico delle attività produttive. Gli

artt. 23 e segg. Del D.lgs 112/98 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica

responsabile dei procedimenti attinenti alle attività produttive (concernenti la

realizzazione, l’ampliamento, la cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la

rilocalizzazione di impianti produttivi, nonché il rilascio delle concessioni o

autorizzazioni edilizie), la quale deve dar vita ad uno sportello unico “al fine di

consentire a tutti gli interessati l’accesso, anche in via telematica, al proprio archivio

informatico contenente le domande di autorizzazione e il relativo iter procedurale, gli

adempimenti necessari per le procedure autorizzatorie, nonché tutte le informazioni

disponibili a livelli regionale, comprese quelle concernenti le attività promozionali, che

dovranno essere fornite in modo coordinato”.

Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria (NO)

In Austria, già dal 1925 era stata varata una complessa disciplina del procedimento

amministrativo, mediante l’emanazione di 5 leggi. Tale impostazione ricorreva a profili

quali la competenza, i termini, l’istruttoria, le spese.

La legge sul procedimento amministrativo della Repubblica federale tedesca del 76 ha

suscitato attenzione anche nella nostra dottrina. E’ proprio a tale normativa che si ispira

la nostra legge 241/90.

Tra gli aspetti più rilevanti si ricordano l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i

privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico.

La Spagna ha provveduto nel 1992 ad emanare una legge generale sul procedimento e

sull’azione amministrativa, disciplinando anche i profili della responsabilità della

pubblica amministrazione e dei funzionari.

In Francia sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione ed utenza già dal

1978 inerenti disposizioni sull’accesso ai documenti amministrativi e sulla motivazione

degli atti amministrativi.

Nell’ordinamento inglese manca una disciplina generale sul procedimento

amministrativo, però le corti inglesi riconoscono principi procedimentali molto

importanti, come il dovere per l’amministrazione di agire correttamente.

Il procedimento amministrativo comunitario è soprattutto configurato come modulo

garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, all’interno del quale deve

essere assicurato il diritto di difesa.

Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello

della tutela dell’affidamento del cittadino e quello della proporzionalità della misura

finale adottata. Lo stesso Trattato istitutivo della CE prevede alcuni importanti principi in

relazione alle decisioni, quali l’obbligo della motivazione e della notificazione degli atti.

L’esperienza italiana: legge 7 agosto 1990 n.241 e il suo ambito di applicazione.

La legge 7 agosto 1990, nr. 241 reca “norme in materia di procedimento amministrativo

e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”. La legge italiana si limita a

specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti. 40

Secondo l’art.29 la legge pone “principi generali dell’ordinamento” e “norme

fondamentali”. Tale disposizione stabilisce inoltre che la legge operi direttamente nei

riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in

materia, mentre, con riguardo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di

Trento e Bolzano, precisa che, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge,

tali enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme

fondamentali contenute nella legge medesima.

L’art. 1 c.6 lett. b della legge 131/2003 dispone che i decreti legislativi che il governo

dovrà emanare si atterrano, tra gli altri, al seguente criterio direttivo: “considerazione

prioritaria, ai fini dell’individuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali

rilevanti per garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle

prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati

internazionali e della normativa comunitaria, la tutela dell’incolumità e delle sicurezza

pubblica, nonché il rispetto dei principi generali in materia di procedimenti

amministrativi e di atti concessori o autorizzatori”.

In relazione all’ambito soggettivo di applicazione della legge 241/90, deve ancora essere

sottolineato che in ordine all’istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi è

previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i

quali vi sono anche soggetti privati.

Circa l’ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l’attività

amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura

dell’interesse pubblico.

I principi enunciati dalla legge 241/90.

L’art.1 c.1 legge 241/1990 afferma che l’attività amministrativa persegue i fini

determinati dalla legge ed è retta dai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità.

L’individuazione delle modalità di applicazione di tali principi e criteri è rimessa non

solo alla legge 241/1990 medesima, ma anche ad altre disposizioni sui singoli

procedimenti, le quali possono dunque porre una disciplina differente dal modello

generale.

L’azione è economica quando il conseguimento degli obbiettivi avvenga con il minor

impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali.

L’economicità si traduce nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non

per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che all’interno del

procedimento si trovano atti previsti dalla legge e atti che l’amministrazione ritiene

opportuno e utile adottare (tipico esempio i pareri facoltativi). In applicazione del

principio in esame, debbono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le

duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori.

L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la

necessità che l’amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e

soprattutto al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.

La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica

dell’amministrazione e richiede la trasparenza dell’amministrazione stessa e della sua

azione agli occhi del “pubblico”.

Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto d’accesso ai

documenti amministrativi. Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della

41

partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento,

le misure per rendere conoscibili la determinazione delle unità organizzative responsabili

dell’istruttoria, di ogni altro adempimento procedurale e del provvedimento finale, la

pubblicazione dei criteri che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni,

sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, nonché la pubblicazione integrale di

direttive, programmi, istruzioni e circolari.

La legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obbiettivi

conseguiti), ma vi sono altre disposizioni che si preoccupano di garantirne la vigenza e

l’applicazione.

Un ulteriore principio enucleabile dalla legge 241/90 è quello che potrebbe definirsi

dell’azione in via provvedimentale; ai sensi dell’art.2 l’amministrazione deve infatti

concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Le fasi del procedimento.

Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle

operazioni che lo compongono.

a) Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria

rispetto all’emanazione del provvedimento finale, confluendo nella c.d. fase

preparatoria.(istruttoria)

b) Segue la fase decisoria in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia

costitutiva, nel senso che da essi sgorga l’effetto finale sul piano dell’ordinamento

generale (denominato appunto “efficacia”).

c) Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa

dell’efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede,

con la conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo

la fase decisoria.

Il procedimento serve per decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti

successivi.

Tra i due estremi del procedimento trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali.

Gli atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del

procedimento stesso perché sono “costitutivi” dell’effetto che l’ordinamento

amministrativo ad essi collega. Questi atti non soltanto generano l’impulso alla

progressione del procedimento, ma contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta

discrezionale finale ovvero la produzione dell’effetto sul piano dell’ordinamento

generale.

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, giacché

l’illegittimità di uno degli atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità

del provvedimento finale.

Non è poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti

esterni e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato.

Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all’idea della pluriqualificazione degli atti e delle

fattispecie giuridiche. Lo stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia

come atto avente effetti esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi.

L’effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l’arresto del

procedimento.

Il rifiuto puro e semplice di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di

silenzio, si dovrà applicare la disciplina del silenzio rifiuto. 42

Con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro

emanazione è spesso preceduta da uno specifico procedimento, sicché in uno stesso

procedimento possono innestarsi anche più subprocedimenti che costituiscono le serie di

fasi preordinate alla emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale.

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.

I procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale vengono definiti

subprocedimenti.

I procedimenti si dicono invece connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo

procedimento condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro

procedimento (connessione funzionale).

La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare

legittimamente un potere occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto

di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che

costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere. Quale esempio di rapporto di

presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilità rispetto

all’emanazione del decreto di esproprio.

Il “presupposto” è una circostanza che, pur non influendo sull’effetto giuridico finale,

deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato.

L’atto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi ed uniformarsi alle

qualificazioni operate dal primo provvedimento (si pensi ai vincoli, ai permessi di

costruire, ecc…).

L’assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un

procedimento, impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento (si pensi

all’ipotesi in cui l’apertura di locali destinati all’esercizio di una determinata attività sia

consentita soltanto a coloro che posseggano l’iscrizione ad un particolare albo).

Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta

all’emanazione di un certo provvedimento (ad esempio un provvedimento di concessione

in sanatoria impedisce di concludere il procedimento sanzionatorio con la comminazione

della sanzione).

Nella situazione in cui, per svolgere una certa attività, il privato deve ottenere distinti

provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al

medesimo bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione, ma

di consecuzione (ad esempio nel caso di intervento su un immobile situato in zona

soggetta a tutela paesistica che necessita di un ulteriore autorizzazione relativa ai beni

paesaggistici e ambientali).

L’iniziativa del procedimento amministrativo.(IMPORTANTE)

Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte, ovvero

d’ufficio (art. 2 Legge 241/90).

L’iniziativa ad istanza è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a

seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto

pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente

da quello competente a provvedere.

Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si

deve parlare di richiesta o di proposta. Quest’ultima è l’atto di iniziativa avente anche

43

contenuto valutativo, con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività. Essa può

essere vincolante o non vincolante.

La richiesta in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di

volontà, mediante il quale un’autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l’emanazione

di un determinato atto amministrativo.

La richiesta si distingue dalla designazione, che consiste “nella indicazione di uno o più

nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina”.

L’istanza proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata.

La richiesta e la proposta provenienti da un’amministrazione pubblica conseguono

all’esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre

l’istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari.

Tutte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque

caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per

l’amministrazione di procedere.

Ai sensi dell’art. 39 Legge 241/90, è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di

richiedere l’autenticazione della sottoscrizione delle domande di partecipazione a

selezioni per l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni, nonché ad esami per il

conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli culturali.

Secondo l’art. 38 Legge 241/90, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della

amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi può essere apposta

in presenza del dipendente e, comunque, non è soggetta ad autenticazione ove l’istanza

sia presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità

del sottoscrittore.

Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora la

legge prevede l’onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare

il ricorrere di determinati requisiti, consentendo così di agevolare l’accertamento di fatti

e la verifica dei requisiti.

A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche

rilevarne l’erroneità o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa

deve procedere alla richiesta della rettifica (art. 6 c.1 lett.b Legge 241/90, che introduce il

principio della sanabilità delle istanze dei privati).

Il dovere di procedere per l’amministrazione sorge soltanto quando l’ordinamento

riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato.

In caso contrario, l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma

come denuncia mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto

all’amministrazione, chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o di misure generiche

senza che l’ordinamento riconosca in capo al privato un interesse protetto (ad esempio

l’atto in cui si sollecita l’adozione un atto di autotutela, la cui decisione è rimessa alla

discrezionalità della p.a.).

L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi

pubblici affidati alla cura dell’amministrazione, o il continuo e corretto esercizio del

potere-dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente

al ricorrere di alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione esterna.

Il dovere di concludere il procedimento. (IMPORTANTE)

Il momento dell’inizio del procedimento è importante perché solo con riferimento ad

44

esso è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere

concluso.

L’art. 2 Legge 241/90 stabilisce che tale termine decorre dall’inizio d’ufficio del

procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di

parte, e stabilisce anche che il provvedimento deve essere concluso entro il termine

stabilito di 90 giorni.

In senso proprio, il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della

serie procedimentale (che potrebbe non coincidere con il provvedimento: come ad

esempio gli atti di controllo o di accettazione dell’interessato che seguono l’emanazione

del provvedimento).

Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il

procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso” entro 90 giorni

ovvero entro il termine diverso fissato in via regolamentare.

Il ritardo può causare una responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi

meritevoli di tutela.

L’ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle

competenti a provvedere che siano rimaste inerti.

L’art. 3 ter d.l. 163/1995 convertito in legge 273/1995, prevede che, decorsi inutilmente i

termini di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle

amministrazioni statali, l’interessato possa produrre istanza al dirigente dell’unità

responsabile del procedimento, che provvede direttamente nel termine di trenta giorni. Se

il provvedimento è di competenza del dirigente generale, l’istanza è rivolta al ministro.

Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può altresì integrare un’ipotesi di

illecito disciplinare a carico del dipendente. A ciò si aggiunga che l’ordinamento

prevede altresì la responsabilità civile a carico dell’agente: ai sensi dell’art. 25 d.p.r.

3/1957 (testo unico impiegati civili dello Stato) infatti, il privato può chiedere il

risarcimento dei danni conseguenti l’omissione o al ritardo nel compimento di atti o di

operazioni cui l’impiegato sia tenuto per legge o per regolamento.

A tal fine, l’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione

dell’istanza, deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di

ufficiale giudiziario; decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli può proporre

l’azione volta ad ottenere il risarcimento.

Tale procedura è prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi

dall’istanza iniziale) endoprocedimentali da compiersi d’ufficio.

L’art. 328 c.p. stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico

servizio il quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia

interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del

ritardo, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni.

Affinché si integri il reato, comunque, è sufficiente l’inerzia nel compiere un atto

(richiedendosi però sempre il requisito del dolo) il quale non necessariamente è il

procedimento finale.

L’art. 16 Legge 241/90, modificato dall’art.17 c.24 Legge 127/1997 dispone che gli

organi consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro

45 giorni dal ricevimento della richiesta.

Nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve

essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere. La

legittimità di pareri e istanze deve ad esempio essere accertata avendo riguardo alle

45

prescrizioni in vigore al momento in cui gli stessi sono stati rispettivamente resi o

presentati, anche se successivamente la disciplina è mutata. Il principio vale anche per il

provvedimento finale, così, se prima della sua emanazione la normativa sopravvenuta

richiede ulteriori atti endoprocedimentali non sussistenti e non previsti dalla legge

precedente, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (consentendo però

l’integrazione).

Al momento dell’emanazione del provvedimento, perciò, debbono sussistere tutti gli atti

previsti dalla normativa vigente.

I termini possono essere interrotti o sospesi. Nell’interruzione prevista dall’art. 10 bis,

con riferimento a procedimenti a distanza di parte, prima della formale adozione di un

provvedimento negativo, l’amministrazione comunica tempestivamente agli istanti i

motivi che ostano all’accoglimento della domanda: questa comunicazione interrompe i

termini che iniziano nuovamente dalla data di presentazione dell’osservazione.

La sospensione si verifica quando i termini del procedimento sono sospesi fino

all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo non superiore a 90

gg.

Il responsabile del procedimento. IMP

La legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che

svolge importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell’azione amministrativa,

sia, più in generale, allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.

L’art. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per

ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unità organizzativa

responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché

all’adozione del provvedimento finale. A seguito di tale determinazione, seguirà

l’individuazione all’interno di ciascuna unità organizzativa, del responsabile del

procedimento, la persona fisica che agirà in concreto.

Ai sensi dell’art.5, il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé

o ad altri addetti all’unità organizzativa la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro

adempimento inerente il singolo procedimento, nonché, eventualmente, dell’adozione del

provvedimento finale.

Il secondo comma dell’art. 4 prevede che, fino a quando non venga effettuata

l’assegnazione, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario

preposto alla unità organizzativa determinata a norma dell’art.4.

Quanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilità in

senso tecnico, bensì quello di guida del procedimento, di coordinatore dell’istruttoria

e di organo di impulso. Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale punto di

riferimento sia per i privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi di

altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente.

I compiti del responsabile sono più in particolare indicati dall’art.6 Legge 241/90.

Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di

dichiarazioni o istanze erronee o incomplete.

Questo istituto – regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione

prodotta – è importante perché l’amministrazione può ammettere il cittadino a correggere

gli errori materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze e domande, nonché a

completare documentazione incompleta o non conforme alla normativa.

Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione, o, avendone

46

la competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio,

inoltre, ove non abbia la competenza ad emanare l’atto finale, trasmette gli atti all’organo

competente per l’adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento.

Il responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al

procedimento mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento, lo prosegue

nella fase della partecipazione e anche dopo l’emanazione del provvedimento finale,

mediante la comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dall’ordinamento.

Il responsabile del tipo di procedimento coincide con l’organo competente ad emanare

l’atto nei casi di mancata individuazione dell’unità organizzativa da parte

dell’amministrazione.

La responsabilità civile, penale e disciplinare del responsabile del procedimento rimane

soggetta alle regole vigenti, anche se gli impulsi e le sollecitazioni, conseguenti alle

funzioni di vigilanza, denuncia e segnalazione affidati al responsabile possono comunque

essere presi in considerazione ai fini della valutazione della legittimità o liceità del

comportamento tenuto dal responsabile medesimo.

La comunicazione dell’avvio del procedimento. IMP

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il

provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono

intervenirvi, nonché ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o

facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio

(art. 7 legge 241/90).

I destinatari dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la

vicenda giuridica (tipica) determinata dall’esercizio del potere; si tratta dunque dei

titolari di interessi legittimi oppositivi o pretesivi. I soggetti che per legge devono

intervenire sono in linea di massima enti pubblici.

I “soggetti individuati o facilmente individuabili” ai quali potrebbe derivare un

pregiudizio dal provvedimento sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare

il provvedimento favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del

destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso.

La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento. Essa deve

essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo

comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento,

comunicazione per mezzo della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una

domanda); può essere effettuata secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di

volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero dei destinatari la

comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa (art. 8 c.3

L.241/90).

La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata. Nel

silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e,

comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze.

La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente,

oggetto del procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in

cui si può prendere visione degli atti.

L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al

procedimento, nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della

pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio

47

punto di vista.

La comunicazione non è necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel

solco di un procedimento principale.

L’art. 13 esclude che le disposizioni del capo IV (compreso l’obbligo di comunicazione

dell’avvio del procedimento) si applichino nei confronti dell’attività della pubblica

amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di

pianificazione e di programmazione, nonché ai procedimenti tributari.

L’art. 7 comma 1 precisa che l’avvio in esame deve essere comunicato quando non

sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del

procedimento. Tali ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata

motivazione.

Nel caso di procedimento finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla

costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori

è possibile derogare all’obbligo di comunicazione.

L’art. 7 comma 2 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione

la loro adozione “anche prima della effettuazione della comunicazione” dell’avvio del

procedimento. In questi casi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la

comunicazione a differenza del comma 1.

Sussistono inoltre altri tipi di procedimenti, c.d. “riservati”, in ordine ai quali non

dovrebbe essere ammessa la partecipazione.

L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di

illegittimità, che può essere fatta valere soltanto dal soggetto “nel cui interesse la

comunicazione è prevista” (art. 8 c.4 l.241/90).

L’istruttoria procedimentale.

L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti

del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati

dall’esercizio del potere.

L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento come disposto dall’art.6 della

legge 241/90 (tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare “l’adeguato e

sollecito svolgimento dell’istruttoria”).

La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della

realtà esterna, la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria.

L’istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare

fatti.

I fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita.

L’attività conoscitiva, volta ad acquisire la conoscenza della realtà di fatto, si svolge

mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di

scienza, acquisite al procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere individuati

dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della

partecipazione. Essi sono spesso attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni

presentati o esibiti all’amministrazione o da questa direttamente formati.

Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa

dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti

pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

L’oggetto dell’attività istruttoria. 48

Nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio, in forza del quale

l’amministrazione non è, in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti

contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte.

Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire

attraverso modalità diverse: talora definendo con precisione i fatti stessi, in altre ipotesi

utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico.

Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti

rilevanti, l’amministrazione dovrà accertare, ricorrendo all’esercizio dell’attività

conoscitiva, la corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione normativa.

Qualora la norma indichi esclusivamente l’interesse pubblico che dovrà essere

soddisfatto, l’istruttoria dovrà rivolgersi alla individuazione di una realtà di fatto che

appaia idonea a configurare l’esistenza dell’interesse pubblico stesso.

L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e,

in quanto tale, deve essere adeguatamente motivata e deve rispettare il principio di non

aggravamento del procedimento.

A tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza all’oggetto del

procedimento, e ai canoni di logicità e congruità che guidano anche la decisione in

ordine all’estensione dell’attività istruttoria.

Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d.

“istruttoria”.

Gli interessi rilevanti sono quelli che l’amministrazione deve considerare in sede di

scelta finale ponderandoli con quello principale fissato dalla legge. Essi sono acquisiti al

procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a seguito

dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi.

Per quanto riguarda gli interessi affidati alla P.A., talvolta essi devono essre

necessariamente acquisiti perché così dispone la legge.

Le vie per la loro rappresentazione sono tre:

1) l’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato

l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione;

2) l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi per l’esame

contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi

dell’art.14 l.241/90;

3) l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al

procedimento ai sensi dell’art.9 l.241/90 che consente di intervenire nel corso del

procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici.

In ordine alla partecipazione, la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli

interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del

procedimento.

Per quanto concerne la conferenza dei servizi, in sede istruttoria è possibile acquisire gli

interessi pubblici rilevanti in un’unica soluzione: l’art. 14 legge 241/90 prevede infatti

che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici

coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di

regola una conferenza di servizi”.

La conferenza è indetta dal responsabile del procedimento (art. 6 legge 241/90) e

consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive

amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione

49

rappresentata che confluisce, poi, in una determinazione concordata. Quest’ultima

sostituisce l’insieme delle manifestazioni dei vari interessi pubblici coinvolti che le

amministrazioni potrebbero introdurre utilizzando lo strumento della partecipazione di

cui agli artt. 7 e segg. legge 241/90.

La partecipazione procedimentale. IMP

Uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel

procedimento è costituito dalla partecipazione.

Ai sensi degli artt. 7 e 9 legge 241/90, sono legittimati all’intervento nel procedimento:

1) i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre i

suoi effetti diretti;

2) i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento;

3) i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati

o facilmente individuabili;

4) i portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi

costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal

provvedimento.

Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di

partecipazione poiché l’art. 8 del testo unico enti locali stabilisce che devono essere

previste nello statuto forme di partecipazione degli interessati nel procedimento relativo

all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive.

La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazioni

quali la consultazione, le istanze, le petizioni, le proposte, i referendum, le azioni

popolari, il diritto di accesso e di informazione dei cittadini.

La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento individuando così

le parti necessarie (quelle contemplate dall’art.7) e parti eventuali (contemplate dall’art.

9).

L’unica parte necessaria è l’amministrazione procedente, poiché la legge prevede

strumenti per superare l’inerzia degli eventuali altri soggetti pubblici.

L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.

Ai sensi dell’art. 13 legge 241/90 le norme sulla partecipazione al procedimento

amministrativo non si applicano ai procedimenti volti all’emanazione di atti normativi,

amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché a quelli

tributari (per i quali restano ferme le norme particolari che li riguardano).

Gli atti amministrativi generali si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti non

individuabili a priori (ad esempio un bando di concorso).

L’unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l’esclusione della partecipazione

non pare creare particolari problemi e riserve è costituita da quelli preordinati

all’emanazione di atti normativi.

Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.

La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti

e nella presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha il dovere

di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento (art. 10 legge 241/90).

Per la categoria dei soggetti indicati nell’art.7 legge 241/90 la comunicazione di avvio

del procedimento è atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione, ma in

50

ogni caso la conoscenza dello “stato” del procedimento è consentita dall’esercizio del

diritto di prender visione degli atti del procedimento stesso.

Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura

dell’interesse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla

più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione

collaborativa. La pubblica amministrazione considera infatti il contributo al fine di

ottenere una migliore conoscenza della realtà e della complessa trama degli interessi

coinvolti, conoscenza che è strettamente preordinata alla scelta della modalità di

perseguimento dell’interesse pubblico.

I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la

conseguenza che l’amministrazione può essere chiamata ad estendere l’ambito oggettivo

della realtà indagata alla ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione.

La pubblica amministrazione dovrà più precisamente verificare la pertinenza delle

memorie all’oggetto del procedimento, accertare i fatti introdotti nel procedimento dai

privati, identificare altri fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati.

Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad

arricchire il quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la

scelta finale. L’art.11 legge 241/90 prevede infatti che la conclusione degli accordi tra

amministrazione e privati può avvenire “in accoglimento di osservazioni e proposte

presentate a norma dell’art.10”.

Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela.

Gli interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che

attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e

soltanto indirettamente beni della vita.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi. IMP

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte

e documenti” nonché di “prendere visione degli atti del procedimento” (art.10 legge

241/90).

L’accesso ai documenti amministrativi è, dunque, una facoltà.

L’accesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento,

nel senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso.

Tale istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bensì anche al principio

di trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti.

In sostanza si può parlare di accesso endoprocedimentale esercitato all’interno del

procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento

concluso.

Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire

davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell’azione amministrativa, come

dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire.

Per quanto riguarda l’accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad

esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al

procedimento.

Negli altri casi, l’art. 22 legge 241/90, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano

titolari di un “interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”. Il d.p.r.

352/1992 (regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di

51

esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarità di un

“interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.

La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di

accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi

collettivi.

L’art.10 T.U. enti locali stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti i cittadini, singoli

o associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per

assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine

di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve

altresì assicurare “il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui

è in possesso l’amministrazione”.

Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il d.lgs. 39/1997, che

stabilisce che le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni

relative all’ambiente “a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il

proprio interesse”.

I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende

autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi

possono essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virtù dell’attività di rilievo

pubblicistico – art.23 legge 241/90 e art.2 d.p.r. 352/1992).

Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi.

L’art. 22 c.2 legge 241/90 ne fornisce un ampia definizione: è considerato tale ogni

“rappresentazione grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra

specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o,

comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”.

Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, né solo i provvedimenti finali

(perciò anche gli atti interni o endoprocedimentali), né unicamente gli atti amministrativi

(quindi anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti

dei tecnici, i referti medici).

L’accoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facoltà di

accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo

procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o regolamento (art. 5 c.3 d.p.r. 352/92).

L’accesso è consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti

amministrativi finalizzati all’emanazione di provvedimenti, ma altresì ai procedimenti

relativi all’attività di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti l’art. 22 si

riferisce all’attività nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori.

La richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi

che ne consentano l’individuazione e far constatare l’identità del richiedente.

Il d.p.r. 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di

accesso, “mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione centrale o

periferica, competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo

stabilmente”. La richiesta informale, “esaminata immediatamente e senza formalità, è

accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del

documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”.

La richiesta formale, che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con l’atto

disciplinato dall’art.5 d.p.r. 352/1992, può essere prescelta dal richiedente, ovvero

imposta all’amministrazione “qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della

richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente,

52

sulla identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell’interesse alla stregua

delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull’accessibilità del documento”

(art.4 d.p.r. 352/1992: in tali casi “il richiedente è invitato contestualmente a presentare

istanza formale”).

A seguito di domanda di accesso, l’amministrazione può:

- invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale

che non sia immediatamente accoglibile);

- rifiutare l’accesso;

- differire l’accesso;

- limitare la portata dell’accesso (consentendo solo alcune parti del documento);

- accogliere l’istanza.

Il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso devono essere motivati, mentre la

legge non stabilisce nulla per l’accoglimento.

L’art. 25 c.4 legge 241/90 dispone che nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci

entro 30 giorni sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta.

In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed

estrazione di copia del documento (il rilascio di copia è subordinato al rimborso del costo

di riproduzione e dei diritti di segreteria).

L’esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l’eventuale

accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalità (art. 5 d.p.r.

352/1992).

Secondo l’art. 5 c.4 d.p.r. 352/1992 l’esame dei documenti avviene presso l’ufficio

indicato nell’atto di accoglimento della richiesta ma un’altra norma prevista dall’art. 11

D.Lgs 165/2001 prevede che debbono essere assunte iniziative volte all’incremento delle

modalità di accesso alle informazioni anche con l’uso delle procedure informatiche.

Il differimento dell’accesso è consentito nei casi in cui (e fino a quando) la conoscenza

dei documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dell’azione

amministrativa (art.24 c.6 legge 241/90);

Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini.

L’art.24 legge 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti all’accesso (come

ad esempio i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto

di divulgazione previsti dalla legge). Ciascuna amministrazione è poi chiamata ad

adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dall’accesso.

L’esclusione dei documenti amministrativi dal regime dell’accesso è disposta a

salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali;

politica monetaria e valutaria; ordine pubblico; prevenzione e repressione della

criminalità; riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese, “garantendo peraltro agli

interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza

sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.

Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che

riguardano la sfera privata della persona e la sua intimità. La privacy confligge spesso

con l’esigenza di diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e

che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti.

Il D.Lgs 196/2003 “codice in materia di protezione dei dati personali” ha riorganizzato e

innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni precedenti, ed ha

introdotto regole in relazione all’accesso alle informazioni detenute dalle pubbliche

amministrazioni. 53

Ai sensi dell’art.7 del D.Lgs 196/2003, l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti

pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano

(qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione,

identificati o identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra

informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale), nonché “la loro

comunicazione in forma intelligibile”. In particolare, l’interessato ha diritto di ottenere

l’indicazione della provenienza dei dati personali trattati dall’ente pubblico; delle finalità

e modalità di trattamento; della logica applicata se il trattamento avviene con strumenti

elettronici; degli estremi dei soggetti responsabili nelle operazioni di trattamento, dei

soggetti cui potrebbero eventualmente essere comunicati tali dati personali.

Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico,

l’interessato ha diritto di ottenerne l’aggiornamento, la rettifica, l’integrazione, la

cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco.

In relazione alle pubbliche amministrazioni, l’art.8 del codice della privacy prevede che

tali diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere

esercitati se il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici “per

esclusive finalità inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al

controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonché alla tutela della

loro stabilità”.

Tale diritto di accesso, regolato al di fuori della legge 241/90, non può essere utilizzato

allorché l’esibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di

soggetti terzi rispetto al richiedente. L’art. 10 del D.Lgs 196/2003 esclude che questo

accesso possa riguardare dati personali relativi a terzi “salvo che la scomposizione dei

dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali

dell’interessato”.

L’art. 19 del D.Lgs 196/2003 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati

personali da parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati “sono ammesse

unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento”, ed in tale

caso non è necessario il consenso dell’interessato.

L’art. 59 del codice della privacy precisa che “i presupposti, le modalità, i limiti per

l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e

la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 241/90 e succ. mod., e

dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione,

anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di

trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso” e considera “di rilevante

interesse pubblico” le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina.

Quando l’accesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di

riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il codice della privacy fa espressamente

rinvio ai principi e alle regole contenute nella legge 241/90, che in sostanza richiede

all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti. In

particolare, la legge 241/90 prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e

imprese, costituisca una delle esigenze in relazione alle quali può essere escluso il diritto

di accesso, specificando peraltro che deve essere garantita agli interessati “la visione

degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per

curare o difendere i loro interessi giuridici”. Come sostenuto anche dal consiglio di Stato,

ad.plen. n.5/1997, il diritto di accesso volto alla cura e alla difesa di interessi prevale

sulla tutela della riservatezza di terzi. 54

Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non già l’accesso

pieno, bensì la sola “visione” degli atti, escludendo così il diritto di estrazione di copia.

Il “conflitto” può avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico è chiamato a

trattare dati sensibili: il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante

che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango

almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in

un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.

E’ l’amministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con

“valutazione ampiamente discrezionale”.

La legge 241/90 assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale “contro le

determinazioni concernenti il diritto di accesso” e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o

di differimento (Tar in primo grado e Consiglio di Stato in grado di appello). La legge

prevede un processo abbreviato e l’art.26 legge Tar, dispone che l’azione può anche

essere proposta in pendenza di una ricorso.

L’art. 25 c.4 legge 241/90 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e

di differimento, consente altresì al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al

difensore civico competente il riesame della determinazione. Se il difensore ritiene

illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica a chi l’ha disposto e, ove questi non

emani il “provvedimento confermativo motivato” entro trenta giorni dal ricevimento

della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito. L’inerzia mantenuta

sulla sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un assenso,

differentemente dall’inerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego.

Entro 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al difensore civico, il richiedente potrà adire

comunque al giudice amministrativo, perché la legge ha inteso favorire l’impiego di

questo strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego

non preclude l’azione dinanzi al giudice.

Il codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la

comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento

dei dati personali e al giudice ordinario (art.145 del codice).

Infine, la legge 241/90 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per

l’accesso ai documenti (Cada), nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su

proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio dei ministri e

presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione

vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione

amministrativa, redige una relazione annuale sulla trasparenza dell’amministrazione e

propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del

diritto di accesso.

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni.

I fatti, per essere rilevanti nel procedimento, devono essere accertati

dall’amministrazione procedente, oppure da un’altra amministrazione.

Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive il soggetto pubblico

mantiene il potere di controllare la veridicità delle dichiarazioni del cittadino.

L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti

da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme

di atti ed operazioni finalizzati ad apprendere.

In particolare gli accertamenti, i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici

55

meramente constatati. Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze

legali che valgono erga omnes (si tratta degli atti di certazione); in altri casi il

riconoscimento formale di un certo modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini

dell’esercizio di un potere amministrativo.

Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di un’attività volta ad

apprendere la sussistenza del fatto. Esse, però, riguardano fatti complessi che necessitano

di criteri differenti dal semplice accertamento puro e semplice.

Per la qualificazione di un fatto complesso è richiesta un’attività di valutazione e cioè,

un giudizio estimativo frutto di esercizio di discrezionalità tecnica.

Le categorie degli accertamenti e delle valutazioni tecniche sono caratterizzate dalla

circostanza che, a seguito della loro emanazione, la situazione, il fatto e il rapporto non

vengono innovati, ma rimangono i medesimi di quelli precedenti, non modificando la

situazione preesistente. Essi hanno la funzione di riconoscere formalmente una

particolare condizione o modo di essere giuridico di un bene, di un soggetto o di un

rapporto già esistente.

Gli atti di accertamento costituiscono il presupposto per l’emanazione di un

provvedimento, e producono soltanto effetti endoprocedimentali.

L’art 17 legge 241/90 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui

esse siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta

giorni dal ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge. In

questa ipotesi, la legge prevede che il responsabile del procedimento “deve” chiedere le

suddette valutazioni ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad altri enti pubblici

che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti

universitari.

Tale disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute

dei cittadini. La legge riconosce questi interessi pubblici come assolutamente rilevanti,

sicché non si può prescindere dalla valutazione espressa dai soggetti preposti alla loro

tutela.

Ai sensi dell’art. 14 legge 241/90 allorché sia intervenuta la valutazione di impatto

ambientale (positiva) “le disposizioni di cui agli articoli … 16 c.3 (dettate in materia di

pareri), e 17 c.2, si applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della salute

dei cittadini”.

Poiché la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di

un presupposto previsto dalla legge, in capo ad alcuni organi ed enti si configura una

sorta di riserva di valutazione tecnica, perché la valutazione non è sostituibile o

superabile né dalla parte privata, né dall’amministrazione decidente, né dal giudice

(almeno in linea di principio, anche se allo stesso è consentito verificare direttamente

l’attendibilità delle operazioni tecniche).

La riserva sussiste soltanto se prevista per disposizione espressa di legge o di

regolamento.

Le attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti.

Come visto, l’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che è chiamato

ad accertare i fatti, compiendo gli atti all’uopo necessari. Molto spesso il responsabile

utilizza uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni.

L’ordinamento consente anche che, in taluni casi, una parte dell’attività istruttoria sia

56

svolta dai privati, purché i soggetti abbiano i requisiti tecnici, organizzativi e di terzietà

per svolgere l’attività istruttoria.

L’amministrazione non dispone di poteri “impliciti”, poiché i poteri il cui esercizio

potrebbe comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere

espressamente conferiti dalla legge (principio di tipicità e nominatività dei poteri

amministrativi)

I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono

invece ritenere connaturali al potere di disporre.

Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge. L’istruttoria non si

esaurisce però necessariamente nel compimento di questi atti: l’amministrazione può

porre in essere ulteriori atti “all’uopo necessari” indipendentemente dall’attribuzione di

specifici poteri da parte dell’ordinamento. Il soggetto pubblico ha così la facoltà di

disporre la rinnovazione o il completamento di una istruttoria non soddisfacente o

lacunosa, ad esempio verificando l’esattezza di quanto attestato dal privato.

Il principio inquisitorio è applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie,

sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di consulenti tecnici, ordine di esibizione di

documenti, misurazioni) che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la

conoscenza di fatti rilevanti ai fini della determinazione finale.

L’unico limite che incontra l’attività istruttoria è costituito dal principio di non

aggravamento del procedimento.

Le risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono di norma liberamente valutate

dall’amministrazione, non sussistendo prove che la vincolino in modo assoluto.

Rilevanti eccezioni sono sostituite dalle certificazioni che creano certezze erga omnes,

vincolanti anche nei confronti delle amministrazioni. I fatti semplici sono spesso

rappresentati nel procedimento mediante le attività di:

- esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità;

- acquisizione diretta di documenti: l’amministrazione e i gestori di pubblici servizi,

in luogo degli atti e certificati già in loro possesso o che siano tenuti a certificare,

debbono acquisire d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte

dell’interessato, dell’amministrazione competente e degli elementi indispensabili

per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti;

- produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni. Dal punto di vista

teorico, la differenza tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazioni sta

nel fatto che le dichiarazioni sostitutive riguardano dati contenuti in pubblici

registri, mentre le autocertificazioni attengono a situazioni non consacrate in atti di

certazione.

Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni,

le quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora

beni di pertinenza di soggetti terzi. Tali operazioni sono destinate a raccogliere

informazioni e dati di fatto necessari per provvedere e danno luogo ad atti di

accertamento, i quali sono acquisiti all’istruttoria del procedimento.

L’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad una acquisizione di scienza (o in

rari casi, ad una valutazione) relativa ad un evento straordinario che non può essere

conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva. L’inchiesta è svolta infatti da un

organo istituito ad hoc e si conclude, di norma, con una relazione.

L’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di

scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone. Essa consiste in un atto, spesso

57

meramente interno, che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente

che dovrà compiere l’ispezione stessa e che attribuisce dunque la legittimazione

all’organo o all’ufficio a procedere all’ispezione nel caso concreto. L’atto ha però come

vero destinatario il soggetto terzo che è sottoposto all’ispezione. Il procedimento si

chiude solitamente con una relazione, un rapporto o un verbale.

I due istituti però spesso possono confondersi.

La fase consultiva. IMP

Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti

rilevanti, l’amministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale

istruttorio.

In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi

uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita

dal subprocedimento consultivo. Si tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti

rispetto a quelli che svolgono attività di amministrazione attiva e dotati di particolare

preparazione e competenza tecnica.

Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto

consultiva, ed aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri.

I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, denominati nella

prassi “pareri–note”, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli

interessi dell’amministrazione che li emana.

Non devono nemmeno essere confusi i pareri con gli atti resi da consulenti o esperti

privati, i quali non svolgono funzioni di amministrazione consultiva.

Un particolare tipo di parere è poi quello previsto, per comuni e province, dall’art. 49

T.U. enti locali: “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio

che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola

regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno

di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità

contabile”.

I pareri si distinguono in:

- pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge;

- pareri facoltativi, essi non sono previsti dalla legge, l’amministrazione può di

propria iniziativa richiederli, purché ciò non comporti un ingiustificato

aggravamento del procedimento;

- pareri conformi, si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione attiva la

possibilità di decidere se provvedere o meno; se essa provvede, non può però

disattenderli;

- pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante

l’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma

dovrebbe emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa e politica;

- pareri vincolanti, si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi

dall’amministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi.

Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella

formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con

la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità

richiedente.

Ai sensi dell’art. 3 legge 241/90 qualora l’amministrazione procedente intenda

58

disattendere il parere deve adeguatamente motivare il provvedimento, perché l’atto deve

essere motivato “in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

Il procedimento consultivo è disciplinato dall’art. 16 legge 241/90 e succ. mod.

Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 giorni. Per quanto riguarda i pareri

facoltativi, gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni

richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso. Trascorso tale termine senza che

sia stato comunicato il parere è facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere

indipendentemente dall’acquisizione del parere.

La circostanza che la legge parli di “facoltà” di procedere pare implicare la possibilità

per l’organo di amministrazione attiva di attendere il parere anche se tardivo.

Questa disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute

dei cittadini, per evitare che l’amministrazione procedente resti “bloccata” in attesa di un

parere.

Le richieste di pareri resi dal Consiglio di Stato, che è “organo di consulenza giuridico-

amministrativa” del governo e di altre amministrazioni, sono effettuate dagli “organi di

governo che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo”.

L’art. 17 Legge 127/1997 individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria

(emanazione di atti normativi del governo, emanazione di testi unici, decisioni dei ricorsi

straordinari al Presidente della Repubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e

convenzioni predisposti da uno o più ministri), e abroga “ogni diversa disposizione di

legge che preveda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria”. L’abrogazione non

concerne le norme legislative che dispongono pareri vincolanti, e stabilisce che gli

stessi debbano essere resi entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta salvo che la

legge non preveda termini più brevi, termine decorso il quale l’amministrazione attiva

può procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere.

I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del Presidente del

collegio e dell’estensore.

Sempre l’art.17 legge 127/1997 istituisce una sezione consultiva del Consiglio di Stato

per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere è prescritto per legge o è

comunque richiesto dall’amministrazione, nonché per gli schemi di atti normativi

comunitari, se richiesto dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Il parere è reso in

adunanza generale per “gli schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti dalla

sezione o dal presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare importanza”.

Il parere è espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli

interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di

fatto così come accertata nell’istruttoria.

Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o più presupposti dell’agire che

debbono essere appunto valutati nel corso dell’istruttoria.

Il nullaosta è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse

differente da quello curato dall’amministrazione procedente.

La fase decisoria: rinvio.

Completata l’istruttoria, il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del

provvedimento.

Il provvedimento può concludersi anche con atti differenti ovvero con un mero fatto

(silenzio). 59

La fase integrativa dell’efficacia.

La produzione dell’efficacia è spesso subordinata al compimento di determinate

operazioni, al verificarsi di certi fatti o all’emanazione di ulteriori atti.

Il provvedimento può dunque essere perfetto (cioè completo di tutti gli elementi

prescritti per la sua esistenza) ma non ancora efficace.

Cosa diversa dall’efficacia dell’atto è la sua validità, che dipende dalla conformità al

paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine della

sua adozione.

Un atto può dunque essere illegittimo (cioè invalido) ma efficace, oppure legittimo (cioè

valido) ma ancora inefficace.

L’efficacia è condizionata da una fase del procedimento definita “integrativa

dell’efficacia” che consiste in alcune forme di pubblicità, degli atti di adesioni dei privati

quando richiesto, e degli atti di controllo.

Il controllo dà luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi:

trasmissione dell’atto all’organo di controllo; istruttoria sull’atto da controllare; adozione

della misura; comunicazione dell’atto di controllo.

In genere, decorso un certo termine senza che l’organo controllante adotti misure

repressive comporta l’esito positivo del controllo.

Il potere di controllo deve essere esercitato entro il termine fissato e non può essere

esercitato una seconda volta.

Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia sono gli atti

recettizi, cioè quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono

nella sfera di conoscibilità (mediante comunicazione o pubblicazione) del destinatario,

richiedendosi talvolta anche un’accettazione.

Sono recettizi tutti i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Ci sono

però delle eccezioni:

1- il provvedimento limitativo può contenere una clausola DI

IMMEDIATA EFFICACIA (questo non vale per i provvedimenti

sanzionatori);

2- i provvedimenti limitativi aventi carattere cautelare ed urgente

sono immediatamente efficaci.

Sono inoltre recettizi gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai

destinatari; quelli che impongono obblighi al destinatario (ordini, intimazioni) e, più in

generale, gli atti per cui la soddisfazione dell’interesse affidato alla cura

dell’amministrazione richiede un facere o un non facere del privato, sicché il concorso

della sua volontà è indispensabile per il raggiungimento del risultato pratico al quale

l’atto è preordinato.

Gli atti recettizi producono effetto solo a seguito della comunicazione ai destinatari.

I vizi o le irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmettono all’atto

recettizio: l’atto però non produrrà i suoi effetti, salva la possibilità di rinnovare la fase

della comunicazione.

Vi sono due importanti norme, l’art. 3 ultimo comma legge 241/90, secondo cui in ogni

atto notificato al destinatario deve essere indicato “il termine e l’autorità cui è possibile

ricorrere” e l’art. 3 co.3 legge 241/90 che sembra implicare l’obbligo generalizzato di

comunicazione della “decisione”, nonché l’obbligo di rendere disponibile la motivazione

dell’atto. Tale disposizione infatti recita “se le ragioni della decisione risultano da altro

atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione

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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Jean Monnet - lum
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo 1 e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Jean Monnet - lum o del prof Barone Antonio.

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