Riassunto esame Diritto Amministrativo, Prof. Mercati Livia, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, D'alberti

IL PRINCIPIO DI LIBERA CONCORRENZA.

Il principio e le regole di libera concorrenza sono nati nel diritto commerciale e valgono, in primo luogo, per

le imprese. Secondo tale principio vanno assicurate eguali chances alle imprese efficienti che intendano

entrare o permanere in un mercato e si declina in varie regole: ci sono norme comunitarie (specie artt. 101

e 102 TFUE) e norme nazionali (legge n. 287/1990) che, in armonia con il principio, vietano le intese tra

imprese che restringono la concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni che

ostacolano sostanzialmente il gioco concorrenziale. Tuttavia, negli ultimi anni è divenuto principio generale

applicabile anche a soggetti e poteri pubblici: si applica non solo alle imprese gestite dalla mano pubblica,

anche a poteri pubblici quali le P.A. e le legislatori. La norma più rilevante si trova nell’art. 119 TFUE, che

obbliga le istituzioni dell’U.E. e gli Stati membri a conformarsi, nelle loro politiche economiche e nelle

relative regolazioni (normative o amministrative), al principio di “ un’economia di mercato aperta e in

libera concorrenza”. Se non lo fanno, possono scattare le procedure comunitarie d’inflazione o, se vi è

violazione di regole di concorrenza immediatamente efficaci, le autorità giudiziali o amministrative

nazionali possono e debbono disapplicare le misure interne contrastanti con le norme comunitarie. Nel

nostro paese, la Costituzione (Titolo V) stabilisce che i legislatori statali e regionali devono rispettare i

vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario (art. 117, comma 1) e attribuisce in via esclusiva alla

legislazione statale la materia della “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2): per cui, se le Regioni,

nella loro legislazione concorrente o residuale, penetrano nei territori di tale materia, vi è spazio per il

sindacato della Corte costituzionale, che ha avviato sul punto un’interessante giurisprudenza. Il principio,

dunque, condiziona non solo l’attività delle imprese (pubbliche/private), anche l’azione legislativa, valendo

per le P.A. pure al di fuori della loro attività imprenditoriale, in materia di contratti. Ergo, anche la

concorrenza è diventato canone generale delle attività delle P.A. di natura pubblicistica e privatistica.

IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA.

Il principio di trasparenza ha trovato grande sviluppo nel diritto commerciale e dell’economia, soprattutto

riguardo i mercati finanziari. Le imprese che operano nel settore bancario, valori mobiliari, prodotti

assicurativi, sono tenute a rispettare un obbligo di trasparenza a favore di risparmiatori, investitori,

assicurati, i quali trovano nell’esistenza di tale obbligo una garanzia necessaria per compensare

l’asimmetria informatica che li pone in posizione di debolezza. Così, i rischi legati a certe azioni od

obbligazioni devono essere chiaramente evidenziati a tutela del “consumatore”, il cui rispetto è posto

sotto la vigilanza di apposite autorità di regolazione, come la CONSOB. Recentemente, la trasparenza è

divenuta principio operante anche per le attività delle P.A., il cui canone risulta consolidato dalla legge n.

190/2012 in materia di prevenzione e repressione della corruzione: in particolare, il decreto legislativo di

attuazione della legge ha stabilito che le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare determinate

informazioni, relative soprattutto ad atti incidenti sulla spesa pubblica e ha riconosciuto a “chiunque” un

diritto di “accesso civico” alle informazioni risultanti non pubblicate dalle amministrazioni, in violazione di

tale obbligo (art. 5, d.lgs. n. 33/2013). Si tratta, comunque, di uno strumento molto diverso dall’accesso ai

documenti amministrativi, in quanto non si fonda sulla titolarità dell’interesse. In definitiva, anche questo

principio è canone di diritto generale per la P.A. sia per soggetti/attività pubbliche e private.

La diversa portata.

Questi 2 differenti tipi di principi hanno una diversa portata: i principi propri dell’amministrazione pubblica

tendenzialmente si applicano solo a quella parte dell’attività amministrativa che ha natura autoritativa e

pubblicistica e trovano il loro fondamento nell’essere contrappesi a favore dell’amministrato nei confronti

dell’esercizio del potere amministrativo di natura pubblicistica. Invece, i principi del secondo tipo, ovvero

di diritto generale e comune, nel diritto amministrativo hanno un ruolo preminente, quanto la portata,

rispetto ai primi. Sono canoni generali dell’azione amministrativa, applicabili a tutte le attività

amministrative pubblicistiche/privatistiche: servono sia da contrappeso all’autorità, al potere

amministrativo di tipo pubblicistico, alla potestà, sia da criteri equilibratori dell’attività privatistica della

pubblica amministrazione.

Le funzioni. 3 sono le funzioni principali dei principi giuridici: a) la funzione interpretativa delle disposizioni

(l’interprete legge le norme alla luce dei principi); b) la funzione integrativa delle norme (se vi sono lacune

e queste non si possono colmare facendo ricorso all’analogia, l’interprete e applicatore di norme fa ricorso

ai principi); c) la funzione limitativa del potere (contrappeso al potere pubblicistico della P.A. oltre ad

equilibrarne l’attività privatistica).

CAPITOLO 3. L’organizzazione amministrativa.

Problematica dell’organizzazione amministrativa

Il diritto amministrativo nasce e si sviluppa attorno alla problematica dell’attività amministrativa. Si

comincia dall’attività d’imperium, autoritativa, di puissance publique e si passa all’attività di prestazione,

al service public. La problematica dell’organizzazione amministrativa comincia a manifestarsi solo in un

secondo momento (ad es. in Italia negli anni Trenta del XX sec.) e interessa il concetto di PA come

apparato; il rapporto tra politica e amministrazione; le figure soggettive che fanno parte della PA; le

strutture che operano nell’ambito di queste figure; i rapporti organizzativi tra strutture; i nessi tra

organizzazione dello Stato e degli altri enti territoriali.

Pubblica Amministrazione: concetto ed ambito

Per inquadrare il concetto di PA è necessario guardare al diritto positivo. Nonostante la legge regoli anche i

privati e i loro rapporti, assume un ruolo più importante in relazione alle PA ed ai loro uffici perché

provvede alla loro organizzazione. L’art. 97 Cost. dispone che i pubblici uffici sono organizzati secondo le

disposizioni di legge e che alle PA si accede mediante concorso salve le eccezioni previste dalla legge. Il

legislatore ordinario per evidenziare le PA indica figure soggettive ricondotte alla sfera della pubblica

amministrazione, al fine di applicare ad esse determinati regimi giuridici. Assume centralità l’elenco

dell’art. 1 del d.lgs. 165/2001 che ai fini dell’individuazione della PA dispone che: le amministrazioni

pubbliche tenute all’applicazione del regime d’impiego pubblico previsto da tale decreto legislativo, sono

tutte quelle dello stato, quindi istituti di ogni ordine e grado, le regioni, le province, i comuni, le comunità

montane, ecc. Tale elenco non comprende al suo interno le figure soggettive che applicano ai loro

dipendenti un regime d’impiego pubblico difforme da quello del d.Lgs. 165/2001 e regolato da norme

speciali come le autorità amministrative indipendenti, alle quali si applica pur sempre un regime di

pubblico impiego anche se speciale. La legge n. 241/90 menziona le pubbliche amministrazioni che sono

tenute ad applicare i principi e le regole procedurali da essa dettate in particolare: le amministrazioni

statali e gli enti pubblici nazionali sono tenuti a conformarsi a tutte le norme della l. 241, mentre le società

con totale o prevalente capitale pubblico sono tenute ad applicare la legge solo se svolgono funzioni

amministrative. Alcune norme di questa legge si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche (norme sul

danno da ritardo, sugli accordi, ecc.). L’art. 22 della l. 241/90 stabilisce che per PA s’intendono tutti i

soggetti di diritto pubblico e di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse

disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Le autorità indipendenti sono tenute al rispetto delle norme

sul procedimento amministrativo, con alcune flessibilità riconosciute dal legislatore. A livello comunitario

non sussiste una nozione condivisa di amministrazione pubblica. L’art. 45 TFUE stabilisce una deroga alla

libertà di circolazione dei lavoratori per gli impieghi nella PA. Si considerano PA solo quelle strutture che

svolgono funzioni pubbliche di particolare rilievo (ministeri giustizia e interno), per le quali siano da

garantire gli interessi nazionali e la loro impermeabilità rispetto all’ingresso di funzionari di altri stati.

Sempre in sede comunitaria il regolamento CE 2223/96 che ha per oggetto l’istituzione del sistema

europeo dei conti 1995, ha demandato agli Istituti nazionali di statistica il compito di predisporre

annualmente l’elenco delle unità istituzionali che fanno parte del settore amministrazioni pubbliche e che

costituiscono il punto di riferimento per la costruzione del conto consolidato del settore pubblico. Secondo

tale regolamento le unità istituzionali comprese nel settore d’amministrazioni pubbliche sono •gli

organismi pubblici che gestiscono e finanziano un insieme di attività principalmente consistenti nel fornire

alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita; •le istituzioni senza scopo di lucro dotate di

personalità giuridica che agiscono da produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita, controllate e

finanziate da amministrazioni pubbliche; •i fondi pensione. Infine, il codice del processo amministrativo

nello stabilire che alla giurisdizione del giudice amministrativo sono devolute le controversie concernenti

l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo riguardanti provvedimenti, atti, accordi, include

nelle PA anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento

amministrativo. In tal caso vengono ad essere affiancati a PA soggetti che possono avere natura sia

pubblica che privata.

Rapporti tra politica e amministrazione Nella separazione dei poteri, la PA era stata collocata nel potere

esecutivo e questo comportava supremazia del governo e dei ministri sulla PA. Vi fu però, a causa di un

aumento di funzione svolte, una progressiva autonomizzazione del potere amministrativo rispetto a quello

esecutivo e questo era già evidente tra 800 e 900. Governo e ministri non riuscivano più a seguire tutti gli

affari amministrativi. La Costituzione repubblicana sembrò riassumere l’evolu