Appunti di Storia delle Costituzioni e delle Codificazioni Moderne

Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

Lezioni 1, 2, 3, 4: Codice e diritto

Codificare è un modo superato di legiferare. Nel 1983 Rodolfo Sacco si pronunciò dicendo in "Rivista di Diritto Civile 1983". Questo elemento di forte novità, ma perché?

• Autorità costituzione - del codice sperata dalla diritto Extra Nazionale
• Maggior produzione di. Se si pensa all’età di codificazione napoleonica, 1804, è impossibile immaginare che un uomo di quel tempo possa accettare la legiferazione extranazionale, frutto di una contrattazione
• Il codice è una legge imperativa, mentre oggi la legge è sempre più negoziata: quali sono i cambiamenti?
• Da norme generali e astratte a profitto di un gruppo più o meno ristretto di persone.
• Da essere imperniati su proprietà privata e volontà individuale tipici caratteri della rivoluzione francese, che come tutti sappiamo è una rivoluzione borghese a limiti molto ampi imposti alla libertà del proprietario (si pensi al testamento, come massima espressione della volontà, troncato dalla quota legittima).
• Da forte centralità a no centralità, si pensi allo sviluppo del diritto amministrativo, diritto del lavoro, la normazione speciale, ecc.
• Da unica lingua talmente “pregiata” che viene utilizzata come vero e proprio modello linguistico a in Italia, in particolare, la lingua delle leggi speciali non è più quella del codice, innanzitutto per l’influenza di matrice anglosassone, Common Law.

Prima di proseguire, occorre sottolineare come dal 1948 i nuovi codici sono circa 30/40. Una dottrina autorevole unità codificazione, presuppone un’elaborazione di concetti, una e, o garantita comunque da un potere indiscusso, privo di significative opposizioni che gli impediscano di lavorare. Napoleone Bonaparte è un despota, un potere dunque accentuato, energico, forte. Tra il 1930 e 1942, sono venuti fuori i nostri codici e guarda caso, proprio in quegli anni, Mussolini dettava legge con potere e autorevolezza, attorniato da personaggi come Rocco [proponente del codice], prescindendo dall’orientamento politico, ma traendone la spinta necessaria alla formulazione del codice. Per quanto riguarda il codice penale, lo stesso Rocco, nel proporlo disse: "il diritto penale si è sviluppato in un certo modo fin dall’illuminismo, in senso liberale" (mitigazione delle pene, pena come emenda, recupero del soggetto, ecc.) con rif. al codice Zanardelli di fine ‘800; "ora però l’Italia si riferisce necessariamente agli ideali Fascisti, e quindi è giusto approvare questa nova differente idea".

Infine, Sacco sostiene che un codice può essere prodotto dalla giurisprudenza costante e consapevole; ma allora sarà ancora codice? O forse è meglio definirla consolidazione?

Codici: una riflessione di fine millennio

Proseguiamo parlando di “Codici”, Milano 2002. Alcuni interventi sono segnalati come molto interessanti:

• P. Cappellini: egli parla di ricodicizzazione, trovando un vocabolario comune, che fa da cornice (Framework), attraverso il PECL, Princples of European Contract Law.
• A. Gambaro: egli mette in evidenza come negli USA si utilizza la parola codes per definire le linee guida (guidelines) che appunto direzionano il giudice, destinati per loro natura ad essere superati e aggiornati da eventi successivi, da casi più recenti, ecc.
• S. Rodotà: il suo è forse l’intervento più strutturato. Egli dice, “noi siamo all’inizio del Millennio e pensiamo ancora ai codici civili di Napoleone, del codice tedesco e adesso siamo qui a parlare di un Codice per l’Europa, quindi a una unificazione politica e amministrativa dell’UE”. Ma come si può concepire una moneta senza Stato? Una Costituzione senza Stato? (in quegli anni era in proposta, poi non ci sarà ovviamente) Come un Codice Civile senza Stato? Se ci sarà una Costituzione, perché non un codice civile?

Rodotà mette sullo stesso piano questi punti, ma se ci pensiamo non è così… Moneta senza Stato c’è! Si pensi alla crisi francese, dove venivano emessi gli Assegnati, specie di assegni senza la minima garanzia, che però producevano negoziazioni anche in Austria. Costituzione senza Stato c’è! Si pensi alla dichiarazione di indipendenza americana, la Costituzione venne prima dello Stato. Vero è però, che la storia non ha mai fornito esempi di codice senza Stato. Secondo lui il codice non serve a dare disciplina a un settore, ma solo ad accompagnarne la fluidità, diritto come prodotto spontaneo della società. Egli vede il privatizzazione diritto in stile Savigny. La produzione di norme di diritto privato è soggetta a una forte privatizzazione. Insomma, un quadro molto ampio, in cui, secondo Rodotà, vanno conservati i valori di “Codice e Democrazia”. Dunque Codice-consolidazione? Sì, un’ipotesi possibile. Codice e Novellazione? Ipotesi che piace a Rodotà, dando sistematicità al codice. Ma Completezza del codice? Questa è anche per Rodotà una pretesa tramontata.

• P. Grossi: per Paolo Grossi la prassi economica e “transational corporation” producono nuovo diritto, tale termine è riassumibile in un termine noto, che è Lex Mercatoria, cioè quell’insieme di norme/usi/prassi/consuetudini che regolano a livello globale.
• Altro punto, che mette in crisi per Grossi la visione statica del diritto, è il particolare rilievo, oltre che della lex mercatoria, della figura del giurista, che è parte di valori di common law immessi nel sistema giuridico; un giurista creativo, un “Giurista come Mercante del diritto”, che interpreta le esigenze della società, senza farsi condizionare dai poteri forti. Questo diritto viene dal basso, dalla società, dalla prassi, ma… chi realmente lo governa?

Dobbiamo tenere presente una distinzione quando parliamo di lex mercatoria:

• Ius Mercatorum: Lex Mercatoria nel Medioevo, cioè un diritto speciale su base corporativa
• Lex Mercatoria Storica: Europa continentale, bacino mediterraneo, un Diritto Mercantile/commerciale su base soggettiva (bacino del Mare del Nord – una legge veloce, rapida, per il mercante che deve lavorare! “Una legge da marea a marea”).

Diritto comune e diritto proprio nell’esperienza europea

"Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur" [Gaio, lex “Omnes Populi”] (trad. “Tutti i popoli, che si regolano con diritto scritto e consuetudini, usano in parte un loro proprio diritto, in parte un diritto comune a tutti gli uomini”). Questo frammento viene inserito nel Digesto. Per l’uomo del Medioevo, “tutti i popoli” è interpretato come “Tutti i cristiani” tutti i componenti della comunità sostanzialmente. Per l’uomo del Medioevo non ha importanza a chi si riferisse Gaio, loro hanno una vitale necessità di descrivere il corpo normativo medievale, e dunque tutta la scienza del diritto comune troverà fondamento in questo passo di Gaio.

Particolarismo giuridico

Il particolarismo giuridico è un’espressione utilizzata in area continentale per descrivere la situazione precedente alla codificazione, e siccome nel mondo del common law la codificazione non vi è mai stata, loro non usano tale termine nella stessa accezione. Tarello dice: "la mancanza di unitarietà e coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale". Il fenomeno consiste nel confronto tra:

• Ius Proprium: comprende leggi personali, diritto feudale, diritto regio, consuetudini locali, statuti, fori privilegiati, ecc.
• Ius Commune: comprende il Diritto Romano Giustinianeo, l’Interpretatio dei Giuristi medievali che forma progressivamente la Communis opinio.

Codice: terminologia e concetti

Il termine "Codice" significa “libro compatto cucito sul dorso”. Una delle più grandi opere di codificazione è senza dubbio il Codex giustinianeo: composto da grandi leggi, raccolte di leggi precedenti, “consolidazioni”, testi unici, ecc. Il codice “moderno” però, è necessariamente diverso.

• Codificazione riguarda l’area di civil law e non quella di common law e riguarda innanzitutto la codificazione del diritto civile. Il codice moderno, che traccia nuovi confini disciplinari, deve essere:
  • Contiene solo norme,
  • Unitario e Coerente,
  • Esauriente.

La codificazione costituzionale è un processo culturale e reale-strutturale, si svolge nel XVIII sec. dapprima in Nord America e poi in Francia post-rivoluzionaria, fino ad arrivare al XIX sec. e a ricomprendere tutta l’Europa e non solo. Si ha costituzionalizzazione quando il rapporto tra chi detiene il potere politico (governanti) e coloro che ne sono soggetti (governati) diviene un Rapporto Giuridico. Dunque, si ha costituzionalizzazione laddove vi è organizzazione del potere politico in funzione di garanzia di diritti naturali e individuali, NON corporativi! (1789).

Ma vediamo un po’ ciò che successe nel mondo, in tema di codificazione e costituzionalizzazione, intesi come due fenomeni distinti, avvenuti separatamente:

• Nordamerica: costituzionalizza i diritti con la Dichiarazione di Indipendenza.
• Prussia: codifica il diritto civile con il Landrecht.
• Gran Bretagna: non codifica né il civile, né costituzionalizza, anche se gli inglesi sentono la loro law come Costituzione (metafora naturalistica, “costituzione del corpo che svolge funzioni per i suoi organi”). Costituzione però, può avere anche una connotazione prescrittiva, inteso quindi come Atto di governo, Constitutio.

Nel 1804 in Francia, il Code Civil risulta però collegato, con le Costituzioni del 1799 e 1804. Ma la codificazione, può essere considerato uno strumento per superare il particolarismo giuridico? Come un Paese così fortemente distinto tra Nord e Sud (dove si applica ancora il diritto romano), con interventi regi, le c.d. Ordonnance, del Sovrano di Francia, così fortemente distinto a livello sociale, trovare un equilibrio giuridico?

La semplificazione del diritto

• Per semplificare il diritto, autorevole dottrina del filone germanico, comprendente tra i tanti Cocceius, Pufendorf e Thomasius, trovano che il diritto possa essere semplificato semplicemente attraverso l’enunciazione delle norme soltanto in forma di divieto.
• Sempre in area germanica, Leibniz e Wolff (filone più influente), concepisce la norma giuridica come poche norme semplici, fondamentali, principi; dopodiché lo spazio è libero per l’interprete, che dovrà trovare le proposizioni che derivano dalle norme cardine: questo lascia grande spazio all’interprete, che sarà egli stesso produttore di norme giuridiche.
• Nel filone francese, dove troviamo Domat e Pothier (che fa un lavoro di conserva sul lavoro di Domat). Domat ritiene opportuno tornare a istituti e sistematiche romanistiche.

In linea di massima, la semplificazione del diritto si raggiunge attraverso l’esclusione dell’Eterointegrazione dei Contenuti, annullando così l’intervento di norme esterne nel codice, e attraverso Semplici strutturali. Questi temi sono condizionati da:

• Fattori di ordine politico.
• Unificazione del soggetto di diritto, attraverso l’esclusione dal corpus normativo di quante più materie possibile.

Stato e diritto in età moderna

Stato e diritto nella scienza giuridico-politica del XVI-XVII secolo

Stato in età moderna: Cosa si intende per Stato? Cos’è la statualità? Alcuni caratteri fondamentali, in età moderna, sono:

• Diplomazia Permanente,
• Esercito Stabile,
• Burocrazia Professionale.

Lo Stato, come sentito in età moderna, risponde a diverse esigenze quali:

• Amministrazione della giustizia,
• Produzione di norme giuridiche.

Tarello dice "il problema non è la rottura della comunità giuridica medievale, ma la rottura dell’equilibrio giuridico interno a ogni stato a favore di un potere centrale".

J. Bodin, "Le six livres de la République", Parigi – 1576, aveva una visione schiettamente volontaristica: il sovrano che governa legibus solutus è il modello di Stato (“sciolto dalle leggi”). Bodin tratta lo Stato, infatti per lui lo stato nasce, con Forza e Violenza, da una situazione di scontro generalizzato: per tutelare individui e proprietà ci si sottopone a un capo. Il sovrano esercita un Potere Assoluto e Perpetuo. Le leggi sono cosa pubblica e comune e dipendono dal sovrano, per questa ragione alla fine degli editti vediamo le parole "poiché tale è il nostro piacere", poiché sia chiaro che le leggi derivano dalla pura e libera volontà del sovrano.

Si vuole superare la visione del sovrano feudale, cioè quella di sovrano-giustiziere, che giudica, ormai divenuto sovrano che fa le leggi. I limiti del sovrano sono:

• I 10 Comandamenti.
• Leggi Fondamentali: cioè quelle riguardanti l’assetto e la struttura del regno, perché queste sono connesse e inscindibili dalla corona [intangibilità del territorio e successione al trono].

Per concludere, la mancanza di Contratto Sociale presuppone la Mancanza di Diritto di Resistenza [contr. Hobbes].

Thomas Hobbes

(Westport, Malmesbury 1588 – Hardwick Hall, Derbyshire 1679) – opere di riferimento #Elements of law (1640) #De cive (1642) #Leviathan (1651).

Considerato teorico dell’assolutismo, è autore della prima espressione compiuta di "Positivismo Giuridico". La sua – diversamente da Bodin - è una visione strettamente contrattualistica. Secondo Hobbes il Diritto naturale è la libertà di usare il proprio potere nel modo più ampio. Lo “stato di natura” come stato di guerra (impossibile la sicurezza di ciascuno), questa una delle sue principali distinzione nella condizione umana. L’uomo baratta la sicurezza per la libertà, creando una sorta di Contratto Sociale con lo Stato: si sopprime l’uso individuale della forza; le relazioni interne alla società diventano relazioni giuridiche (“stato civile”). Vi è a tal fine la rinuncia ai propri diritti naturali a favore di un sovrano, l’unico che mantiene i propri diritto naturali, l’unico che può usare la forza. È un contratto con un patto di sottomissione e uno di autorizzazione (schema del contratto a favore di terzi).

Quanto al diritto, nella “società civile”:

• gli uomini non hanno diritti naturali solo doveri nei confronti del sovrano - non vi è altro diritto che quello derivante dal sovrano, il diritto positivo,
• le leggi vanno rispettate per la volontà di chi le ha emanate,
• l’interpretazione ha una funzione centrale, ma è atto incerto, e dunque l’unico interprete è il sovrano.

È nel complesso una visione in cui l’uomo è visto per ciò che è, non per ciò che dovrebbe essere. La società umana è prodotto artificiale. "È ben difficile che ci sia al mondo uno Stato, le cui origini possano in coscienza essere giustificate" (Lev., revisione e conclusione). Hobbes costruisce un modello teorico ed evoca il Leviatano…

Leviatano è onnipotente mortale, ma creato dall’uomo, sorta di dio, ma creato artificialmente dalle componenti liberali. Con l’introduzione del Leviatano si laicizza lo stato e si introduce il principio di legalità (“nullum crimen nulla poena sine lege praevia”).

John Locke

Opera di riferimento: "Two treatises on government" (1690).

Locke teorizzò l’origine contrattualistica dello stato: dallo stato di natura (quando i diritti naturali già esistono) al contratto sociale (stipulato perché i diritti naturali possano essere goduti). Il sovrano esercita il suo potere per delega: assolutismo e dispotismo sono fenomeni devianti. La Divisione dei Poteri focalizza una preminenza verso quello legislativo. I poteri dell’esecutivo devono essere limitati e se sono oltrepassati scatta il diritto di resistenza (si giustifica la glorious revolution del 1688 e la deposizione di Giacomo II Stuart).

Samuel Pufendorf

Un “classico” della dottrina politica liberale, giusnaturalista (Chemnitz, Sassonia 1632 – Berlino 1694) Elementa jurisprudentiae universalis (1660) De jure naturae et gentium (1672).

Il diritto è riportato alla legge, diversamente da Hobbes non è lo Stato a stabilire ciò che è bene ma ciò che è male: questo è determinato dal diritto naturale. Lo stato ne garantisce il rispetto col suo apparato coercitivo. La legge è un comando con cui un superiore obbliga un soggetto a regolare le sue azioni secondo il proprio precetto. La sanzione: un male promesso per la violazione del precetto. La sanzione: discrimina tra obblighi e aree non disciplinate dal diritto in cui rimane la “libertà naturale”.

Gottfried Wilhelm Leibniz

(Leipzig 1646- Hannover 1716) Si laurea prima in filosofia, poi in diritto, ed è eccellente fisico e matematico.