Riassunto esame di storia del diritto medievale e moderno (parte di moderno), libro consigliato Tarello

NATURA E PRINCIPI DELLA LEGGE PENALE

L'opera è attraversata da una vena utilitaristica.

Vi è una concezione statalista e laica del crimine: ogni crimine è un attentato allo stato e alla sovranità. Le pene hanno

funzione di difesa sociale; non sono finalizzate alla ricostituzione di un’armonia turbata o a retribuire il male con il

male, ma a prevenire aggressioni alla sovranità e alla società e quindi il turbamento della pace sociale.

Beccaria introduce poi il problema “del diritto di punire”: non intende individuare la legittimità perché questa è in re

ipsa (risiede nella stessa istituzione dello stato) ma i limiti entro i quali questo potere per sé legittimo può essere

legittimamente esercitato: il diritto di punire deve essere il minimo necessario alla difesa della società. Beccaria procede

a enunciare i principi di ogni possibile legislazione penale:

- la legge penale deve provenire dal legislatore che rappresenta tutta la società, il sovrano deve stabilire sia il reato sia la

pena: principio di legalità

- il legislatore deve procedere alla difesa sociale mediante leggi generali senza farsi giudice né accusatore

- nella misura in cui l'atrocità delle pene è inutile, essa è contraria alla giustizia. Questo principio costituisce a livello

teorico la saldatura tra l'ideologia utilitaristica e l'ideologia umanitaria del diritto penale.

LEGALITA’ DELLA PENA E OGGETTIVISMO PENALE

La legge deve essere applicata meccanicamente con lo strumento logico-sillogistico, perché in caso contrario il giudice

sarebbe legislatore e non soggetto alla legge. Per evitare il ricorso all'interpretazione occorre che le leggi penale siano

chiare e poche. Devono essere scritte nella lingua popolare e nazionale, devono comunque essere leggi scritte, raccolte

in un codice ed essere di agevole applicazione.

Beccaria aderisce all'idea di un diritto penale a soggetto unico, dottrina dichiarata esplicitamente nella quinta edizione,

con l'immissione di un nuovo capitolo (‘’Pene dei nobili’’).

IL GIUDICE PENALE

Il giudice penale deve eseguire meccanicamente la legge, deve essere distinto dal legislatore e non deve avere potere (il

potere di giudicare è un potere nullo).

- Beccaria è favorevole ad organi collegiali anziché individuali per rendere più difficile la venalità da un lato e

diminuire il potere dei singoli giudici dall'altro

- vede di malocchio la pomposità esteriore del processo

- è a favore dell’istituzionalizzazione di sistemi atti a dar voce alle giuste querele di chi si crede oppresso,

evidentemente al fine di consentire qualche controllo sui magistrati. Per limitare il potere dei giudici pensa di

contornarli di “assessori presi a sorte’’.

Il potere è nullo e il giudizio è meccanico: il giudice deve essere tutore della legge, ricercatore della verità dei fatti e

perciò indifferente all'esito del giudizio (e per essere indifferente occorre che la pena non sia pecuniaria); occorre quindi

che la procedura sia strutturata in funzione dell'indifferenza del giudice rispetto all'esito del processo.

Beccaria distingue due sistemi di processo: il processo offensivo e il processo informativo. Per processo offensivo

intende la congiunzione di tre elementi: il sistema accusatorio, che si innesta su un'istruzione retta dallo stesso giudice,

con la presunzione della colpevolezza dell'accusato. Per processo informativo si intende un processo in cui manchi la

presunzione di colpevolezza dell'accusato, sostituita dalla presunzione di innocenza, e che la fase istruttoria sia

compiuta nel processo.

Nel capito ‘Accuse Segrete’, la materia dell'accusa si apre con la discussione se sia opportuna un'inquisizione svolta in

segreto, senza che l'accusato sappia nulla, e se vi debba essere un organo preposto all'accusa o se questa debba essere

aperta a tutti i cittadini. Beccaria aveva comunque in mente un sistema informativo, in cui l'accusa poteva essere

affidata ad un organo ufficiale o ai privati, ma in ogni caso doveva essere resa nota all'accusato, così come l'inquisizione

e l'istruzione.

Beccaria polemizza sulla prova legale e quindi contro i suoi istituti della confessione (l'attacco si rivolge allo strumento

per ottenerla, la tortura), il giuramento (polemica sotto il profilo dell’utilità) la e prequalificazioni dei testimoni (le

testimonianze su parole sono meno attendibili che quelle su eventi visibili e la credibilità è minore quando è minore

l'atrocità del delitto).

I REATI: RAZIONALIZZAZIONE E DEPENALIZZAZIONE

Le figure di reato sono quelle che la legge stabilisce indipendentemente dalla natura del comportamento, ma la buona

legislazione penale è quella che si conforma al criterio dell’utile sociale (tendenza alla secolarizzazione del diritto

criminale). Il rapporto proporzionale tra reato e pena è funzionalizzato al criterio dell'utilità. Il tentativo di

razionalizzazione propone una classificazione dei crimini, basata sull'utilità o interesse leso:

- crimini contro l'esistenza della società politica (lesa maestà e contrabbandi)

- crimini contro i privati (contro la vita: omicidio, contro i beni: furto senza violenza, contro l'onore)

- crimini contro la pubblica tranquillità

Questa razionalizzazione include l'adesione alla tendenza alla depenalizzazione di molte figure di reato: di quei

comportamenti di cui non è identificabile il bene leso ma diviene di quei comportamenti che sono oggettivamente

inefficaci a condurre a termine la violazione.

LA DOTTRINA DELLE PENE

Beccaria abbraccia la dottrina proporzionalistica e la dottrina umanitaria. Critica la pena di morte sotto il profilo della

sua scarsa utilità preventiva e sotto il profilo della legittimità morale, auspicando che venga sostituita dalla schiavitù

perpetua (che dovrebbe essere la pena più grave in un buon sistema penale). Vi è la tendenza a diminuire il numero delle

pene: vi è la preferenza per le pene temporali; le pene corporali dolorose sono ancora ammesse e ritenute adatte pr

alcuni tipi di reato (il furto con violenza).

Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del 18esimo secolo.

Linee di tendenza e aree interessate

L'ultimo terzo del 18esimo secolo è il periodo delle codificazioni illuministiche e le regioni europee coinvolte sono

quattro: la Prussia, l'Austria, gli Stati italiani specialmente quelli di cultura austriaca, l'area orientale degli Stati slavi.

In Prussia e in Austria la codificazione investe tutti i settori del diritto ad eccezione del diritto costituzionale; negli Stati

italiani la codificazione riguarda solo il diritto e la procedura penale; negli stati orientali la codificazione resta allo stato

di progetto che riguarda essenzialmente il diritto penale.

Le codificazioni illuministiche sono principalmente del codice penale, le codificazioni borghesi dell’epoca successiva

del codice civile.

Prussia

Dopo l'insuccesso del primo tentativo affidato al Cocceius, Federico II non rinunciò al progetto di codificazione e affida

il compito di preparare una riforma generale del diritto al nuovo Gran cancelliere; fu nominata una commissione con il

compito di eleborare progetti da sottoporre poi ad un altro organo, una commissione legislativa. Il primo progetto non

fu pubblicato, ma rimase alla base del lavoro successivo ed ebbe carattere di direttiva ufficiosa per gli organi burocratici

e giudiziari.

Contemporaneamente alla ripresa della riforma del diritto sostanziale, si riprese anche quella processuale e venne

promulgato il Regolamento giudiziario generale (primo codice processuale illuministico). Le caratteristiche si

individuano nella politica del sovrano che combatteva contro il diritto comune romano e le sue istituzioni processuali e

contro i diritti particolari. Il processo che ne uscì fu caratterizzato da maggiori poteri del giudice rispetto alle parti e da

minori poteri arbitrari del giudice rispetto alla legge sostanziale. Il regolamento processuale prussiano è caratterizzato

da poca segretezza: il giudice deve motivare la decisione di ogni questione incidentale e questa, motivata, deve essere

comunicata alle parti.

CARATTERI FORMALI DELL’ALLGEMEINES LANDRECHT:

Il secondo progetto di diritto sostanziale fu presentato in sei parti e fu chiamato Allgemeines Landrecht.

Esso si proponeva di sostituire il diritto comune per tutti i territori della corona prussiana (<codice moderno); dopo la

promulgazione il diritto comune è il codice stesso e quindi non è suscettibile di etero integrazione (<codice moderno).

Tuttavia non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari, presentandosi lui stesso come diritto comune;

inoltre non tollera di essere integrato da un diritto comune, bensì si presenta come diritto suppletivo di diritti particolari

che vengono da lui integrati in caso di lacune: gli statuti cittadini e le consuetudini continuavano ad aver rigore ed a

prevalere sul diritto comune, quindi il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico (<raccolte 700esche).

Struttura: un introduzione e due libri; l'introduzione è composta da due parti: una del diritto civile e l’altra di materie

che ricadono nel diritto civile ma che precedentemente erano disciplinate come materie di diritto pubblico (<raccolte

700esche).

I paragrafi sono brevi e ben formulati in modo da rendere agevole la rappresentazione della disciplina giuridica.

Nei rapporti tra giudice e codice vi è per il giudice il divieto di interpretare la legge e l’obbligo di ricorrere in caso di

dubbio alla commissione legislativa per un’interpretazione autentica (<codice moderno).

Nella redazione definitiva del Landrecht al giudice è permesso il ricorso all'analogia legis (norma analoga) e all'analogia

iuris (principi generali) (<codice moderno).

CONTENUTI NORMATIVI E IDEOLOGIA IMPLICITA

L'introduzione contiene alcune affermazioni generali di principio, che corrispondono a slogans dell’illuminismo

giuridico, e espressioni relative al prevalere del bene comune sul bene individuale. Tali formulazioni hanno fornito solo

principi per l'interpretazione delle norme dei due libri successivi.

I due paragrafi più importanti sono quello secondo cui i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale di

perseguire il proprio bene senza ledere quello altrui, e quello secondo cui i diritti del singolo traggono la loro origine

dalla nascita, dal ceto e dagli atti cui la legge attribuisce l'efficacia costitutiva.

La società civile è composta di Stande, più società minori, insieme di persone che per nascita o per le attività che

svolgono godono di eguali diritti. Il più semplice si