Riassunto esame di storia del diritto medievale e moderno (parte di moderno), libro consigliato Tarello

Introduzione

Processo di tecnicizzazione della scienza giuridica e processo di deresponsabilizzazione in senso politico del ceto degli uomini di legge.

La codificazione moderna

Codex e codificazione

Codex: libro compatto e cucito sul dorso contenente materiali giuridici, nuovi e vecchi, raccolti da privati o da autorità.

Codificazione: processo culturale e storico che conduce ai Codici concreti in senso ristretto, a cui si riferivano i giuristi ottocenteschi; ma anche che porta alla produzione di documenti che contengono una serie di norme, considerati come documenti unitari e che realizzano una disciplina giuridica esauriente di tutti i rapporti appartenenti a un genere di materia unitaria.

Ha riguardato il diritto privato, penale, la procedura amministrativa della giustizia e il diritto costituzionale. Infatti, una nozione lata di codice permette di considerare anche il processo di costituzionalizzazione.

Inizia alla metà del 18esimo secolo e interessa tutto il continente europeo, l'America Latina, gli Stati Uniti, non interessa la Gran Bretagna.

Emergono confini particolarmente idonei all'organizzazione giuridica di un nuovo tipo di società politica, che danno luogo a codici separati, importanti sia per quanto riguarda le gerarchie disciplinari, sia per i metodi di applicazione, integrazione, manipolazione delle norme, sia per i criteri di risoluzione dei conflitti delle norme.

Le prime codificazioni moderne, borghesi, seguono le linee di questi confini disciplinari, che vengono cristallizzati e quindi continuano a sussistere anche quando le ragioni storiche ed ideologiche vengono meno.

Codificazione di diritto privato e codificazione costituzionale

Costituzionalizzazione: processo storico-culturale per cui la relazione tra detentore del potere politico e coloro che sono soggetti a tale potere viene a configurarsi come un rapporto giuridico (cioè come un rapporto definito da norme giuridiche conoscibili, sia consuetudinarie sia fissate in un documento).

Due fenomeni: a livello culturale i giuristi e gli uomini di cultura descrivono il rapporto politico come rapporto giuridico; a livello reale questa descrizione corrisponde a una situazione reale, di fatto, e non è solo un'immaginazione.

Processo di costituzionalizzazione, insieme culturale e reale, interessa dalla fine del 18esimo secolo il Nordamerica, la Gran Bretagna e la Francia, nel 19esimo secolo tutta l'Europa continentale e anche regioni extraeuropee, nel 20esimo secolo tutto il mondo. Tuttavia, quest'ultimo non può essere ricondotto al processo Ottocentesco.

La costituzionalizzazione si realizza con la produzione di un documento giuridico sistematico: costituzione, dichiarazione, carta.

Codificazione costituzionale e codificazione civile non sono eventi necessariamente collegati:

• Il Nordamerica, che ha realizzato la prima codificazione costituzionale, non ha conosciuto codificazione civile e commerciale (tranne la Louisiana) anche se ha conosciuto tentativi di razionalizzazione, riformulazione e unificazione del diritto.
• La Gran Bretagna non ha conosciuto nessuno dei due.
• In alcuni paesi germanici la codificazione ha preceduto il processo di costituzionalizzazione.
• In Francia, codificazione costituzionale e formazione di codici civili, penali e processuali, sono state strettamente collegate; al contrario, in Italia non sono sempre stati collegati.

Anche se non collegati storicamente, codificazione costituzionale e codificazione di altre materie (soprattutto diritto civile) possono esserlo in relazione a particolari contenuti dal punto di vista di:

• Ideologia liberale: nell'Europa continentale vi è un'associazione fra costituzioni e codice civile che aveva come scopo la tutela del proprietario, della libera disponibilità della proprietà e dell'iniziativa economica privata (es. Code Napoleon, 1804).
• Ideologia socialista: è presente un'identità funzionale; costituzionalizzazione significa distribuzione di eguaglianza politica formale (attraverso gli istituti del diritto pubblico borghese); codificazione civile significa distribuzione di eguaglianza civile ed economica formale (attraverso gli istituti del diritto privato).
• Ideologia corporativistica-comunitaristica: la costituzionalizzazione mira a garantire e tutelare le libertà politiche di un cittadino astratto; la codificazione civile mira ad assicurare la libertà privata a quello stesso cittadino astratto (eliminando organismi intermedi tra cittadino e Stato).

I due processi nella loro concomitanza storica hanno determinato una situazione in cui si è potuta configurare l'attività del giurista come un'attività tecnico-conoscitiva (e quindi il giurista come tecnico e non come politico); quindi, hanno agevolato la tecnicizzazione della professione giuridica e quindi la deresponsabilizzazione in senso politico del giurista.

Codificazione come superamento del particolarismo giuridico

Particolarismo giuridico: coniato dai giuristi positivisti dell'Ottocento per contrapporre la felice situazione del diritto codificato a quella infelice che la precedeva, è la mancanza di unitarietà e coerenza nell'insieme delle leggi vigenti in una sfera spazio-temporale, nella quale invece ci dovrebbe essere un'unità e coerenza di leggi.

Es. Francia del 17esimo secolo: nel nord vige il diritto consuetudinario di origine germanica, nel sud vige il diritto romano giustinianeo e soprattutto teodosiano; inoltre, gli interventi del sovrano hanno determinato diverse classi di soggetti (che possono o non possono concorrere nel godimento di beni e diritti) e le giurisdizioni sono molte e spesso confliggenti.

L'incertezza del diritto privato si rifletteva anche sul diritto penale, poiché nel 17esimo secolo il diritto criminale, come il diritto privato, rientrava nel diritto civile; si distingueva un diritto penale speciale e un diritto penale particolare e aveva due caratteristiche:

• Estrema frammentarietà della disciplina criminale e scarsa riconducibilità a pochi principi chiari, infatti le norme non disciplinavano figure di reato ma punivano una serie lunghissima di comportamenti identificati in riferimento alla qualità della persona che commette l'azione, del bene danneggiato e della persona lesa.
• Grande varietà e pesantezza di pene e quindi mancanza di proporzione tra pena e reato; infatti, poiché non vi era una nozione oggettiva delle figure di reato, non si era consolidata l'idea di una scala di gravità di reati e quindi l'idea che le pene dovessero essere proporzionate ai reati; la pena nel '700 era deterrente.

Ciò provocò un sistema di inquisizione e giudizi in cui era notevole il ruolo del caso e dell'arbitrio. Estrema incertezza dei diritti: per frequenti dubbi circa la legge e per conflitti di competenza tra giurisdizioni.

Questa situazione era particolarmente scomoda per tutti coloro che appartenevano a minoranze giuridicamente discriminate; però vi erano anche coalizioni di interessi contrari ad ogni semplificazione del sistema giuridico (giuristi pratici: avvocati, notai, i titolari di giurisdizioni particolari). Infatti, nella prima metà del 18esimo secolo non si era ancora formata una classe nuova, la borghesia, e quindi i giuristi pratici erano al servizio della nobiltà feudale; così ogni tentativo di riforma giuridica semplificatrice naufraga. Al contrario, la scuola è in conflitto con la pratica e tende alla razionalizzazione del diritto.

Semplificazione del diritto e codificazione borghese

La semplificazione del diritto, richiesta dagli illuministi a causa del particolarismo e della volontà di un diritto certo e comprensibile, si realizzò in Europa tra la fine del '700 e l'inizio dell'800 tramite la codificazione borghese del diritto civile, penale e costituzionale.

Semplificazione, tre condizioni:

• Introduzione di criteri economici nella formulazione delle leggi; ci si avvale di tre filoni seicenteschi:
  • Il giusnaturalismo germanico di Pufendorf che favoriva l'enunciazione di norme in forma di divieti (influenzò il progetto Cocceius prussiano, il progetto Martini austriaco e alcune carte costituzionali francesi).
  • Il filone germanico di Leibniz e Wolff che sosteneva che il diritto fosse costituito da un sistema di proposizioni compatibili reciprocamente, che dalle proposizioni vere fosse possibile pervenire ad altre proposizioni vere, che favoriva l'enunciazione di norme in forma attributiva di predicati giuridici a soggetti e che quindi suggerisse di legiferare solo sui principi generali evitando dettagliate casistiche (influenzò codificazione prussiana del 1794 e in generale tutte le codificazioni ottocentesche).
  • Il filone francese che forniva un sistema di concetti che suggeriva una semplice rappresentazione delle discipline giuridiche.
• Il diritto riformulato fosse abrogativo del precedente diritto vigente e escludesse eterointegrazioni (che potevano produrre conflitti tra norme); ciò poté svilupparsi solo nella misura in cui i legislatori erano disposti ad accogliere le idee illuministe della subordinazione del giudice alla legge e della separazione del legislatore dagli organi giudiziari.
• Consentisse il massimo della semplificazione, e quindi doveva passare per l'unificazione del soggetto del diritto (e la minimizzazione dei predicati). Infatti, se i soggetti sono di diverso tipo, il sistema diviene complicato perché deve comprendere la definizione dei diversi tipi di soggetto, la definizione dei diversi predicati, le regole relative alla convenienza di ciascun tipo di predicato a ciascun tipo di soggetto, le regole relative alla compatibilità dei predicati rispetto a ciascun tipo di soggetto. Ciò era realizzabile solo mediante l'adozione di ordinamenti liberal-borghesi e quindi in un quadro politico (e non solo tecnico) sostanzialmente rivoluzionario.

Nella codificazione criminale la semplificazione doveva riguardare la riduzione delle figure dei reati, tramite l'eliminazione delle grandi categorie di reato e delle distinzioni dello status del reo e della parte lesa.

Nella codificazione commerciale la semplificazione consisteva nell'eliminazione della distinzione del soggetto commerciante che assumeva quindi le qualità del soggetto unico di diritto privato.

Quindi il processo di codificazione tra fine '700 e inizio dell'800 si caratterizza come processo direttamente politico; infatti, nell'Europa continentale la codificazione moderna, e quindi di conseguenza anche la tecnicizzazione delle operazioni giuridiche e la deresponsabilizzazione del ceto dei giuristi, fu politicamente solidale con il rinnovamento politico liberale borghese.

In Germania la lotta era contro la codificazione che richiedeva l'unificazione del soggetto; infatti, la codificazione tedesca non rientrò in quelle semplici e liberali ma aprì le porte all'eterointegrazione, permettendo distinzioni di status soggettivi nella disciplina obbligatoria e penale.

Codificazione delle procedure

Ha avuto un particolare risvolto politico-istituzionale. Finché la giurisdizione non è stata distinta dalle altre attività amministrative, si tendeva a concepire le procedure come prassi di ciascun organo giudicante e quindi a differenziarle; dal momento in cui la giurisdizione si è concepita come funzione distinta di applicazione del diritto, si tende all'unificazione delle procedure entro i limiti delle distinzioni dei diritti da applicare e a concepire la funzione applicativa del diritto come una parte del diritto stesso.

Le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del 18esimo secolo

L'eredità del 17esimo secolo

In tutta l'Europa la popolazione giaceva sotto uno stato di soggezione, inteso non soltanto come imprigionamento e segregazione, con cui le organizzazioni politiche infierivano sui poveri mediante l'uso di strumenti di diritto privato, su richiesta di comunità intermedie quali la famiglia, e di diritto pubblico, su richiesta dei contropoteri pubblici a qualsiasi livello, ma anche come spossessamento e costrizione realizzate tramite strumenti legali. Ciò accadeva soprattutto nelle strutture sociali 'secondo servaggio', che si incontrano nei paesi in cui l'accentramento monarchico non operò nel '600 ma più tardi.

Altra eredità del '600 è il processo di concentrazione del potere dell'assolutismo monarchico, che si dispiegò in Francia, nella penisola iberica e in alcuni stati italiani: sotto il profilo politico-organizzativo fu di segno opposto alle revivescenze feudali, mentre sotto il profilo dei pesi che vennero a gravare sulle popolazioni contadine fu dello stesso segno del nuovo capitalismo fondiario seicentesco; per quanto riguarda la grande segregazione, l'accentramento monarchico e l'assunzione di compiti amministrativi e di polizia da parte di entità politiche centrali la rese più efficiente, ma ne limitò comunque l'estensione.

Quindi l'eredità giuridica del 17esimo secolo era costituita da strutture e processi confliggenti le une con le altre sul piano politico ma di segno univoco sotto il profilo della portata repressiva.

Fattore di unificazione e di razionalizzazione del sistema giuridico: la politica accentratrice dell'assolutismo

L'assolutismo: I sistemi giuridici del 17esimo secolo erano complessi per la pluralità di fonti, incerti e incoerenti a causa dei frequenti conflitti di norme e di giurisdizioni; inoltre, erano caratterizzati da una struttura a cerchi concentrici dalle norme comuni e generali a quelle particolari e speciali. In questi sistemi giuridici è presente un fattore di unificazione che è l'assolutismo monarchico, a cui si rivolgono le prime speranze di una codificazione del diritto.

Le origini dell'assolutismo vanno viste nella rottura dell'equilibrio giuridico all'interno di ciascuno Stato territoriale a favore di un potere centrale e supremo (e a sfavore di tutte le altre istituzioni dell'universo giuridico medioevale quali i ceti, le città, le corporazioni, la chiesa). La rottura di questo equilibrio fu teorizzata in Francia da Jean Bodin nel De la république (1576).

L'accentramento legislativo e le fonti del diritto

Per tutto il 17esimo secolo era stata viva in Europa la tendenza all'accentramento, processo di concentrazione della sovranità e di formazione di un'autorità di governo che si contrapponesse alla totalità dei sudditi.

L'accentramento burocratico, reso necessario dalle esigenze di ordine interno e forza militare, fu il più vistoso, perché attenuò i privilegi, le giurisdizioni e le immunità di origine feudale.

La figura del monarca era mutata: non si considerava un superiore feudale al vertice di una piramide di vassalli e limitato da una legge del paese e da rapporti reciproci di doveri e pretese, ma si considerava titolare di un potere diretto, immediato e tendenzialmente illimitato e tendeva ad accentrare tutte le funzioni di legislazione, amministrazione e giurisdizione. Si era così creato un rapporto diretto tra il monarca e i sudditi.

La legislazione era venuta a essere progressivamente concepita come espressione della volontà del sovrano; era sempre più frequente l'intervento legislativo del sovrano che, come in Francia, aveva determinato o partecipato attivamente al processo di raccolta e di riformulazioni delle consuetudini. Negli stati in cui il monarca poteva esercitare forti pressioni sulle magistrature, sul ceto forense e sui dottori, il suo intervento legislativo aveva dato luogo a dottrine giuridiche generalissime relative alla dipendenza di ogni norma giuridica dal sovrano e a qualche dottrina giuridica volta a una concreta razionalizzazione del sistema (come la dottrina secondo cui il diritto consuetudinario è vigente in quanto approvato dal sovrano, o quella secondo cui in caso di conflitto tra fonti vi è una prevalenza della legge).

Vi erano resistenze (tra cui il principio lex specialis derogat lex generalis) all'imposizione di queste dottrine nella prassi delle decisioni giudiziarie.

Accentramento amministrativo e giurisdizionale

La prevalenza delle norme volute direttamente dal monarca passava anche per un dominio del monarca sulla corporazione dei giudici. Nell'Europa del 17esimo secolo si era manifestata la tendenza ad organizzare la pluralità di giurisdizioni i cui rapporti erano confusi per le immunità ed i privilegi.

'Iurisdictio' prima del 18esimo secolo indicava la titolarità e l'estensione di un potere giuridico di applicare e produrre il diritto. Quindi vi era uno stato di indistinzione tra le competenze giurisdizionali e quelle amministrative al punto che anche la dottrina di Montesquieu indicava come potestà esecutive sia quelle giudiziarie che quelle amministrative. Ciò favoriva l'ulteriore indistinzione tra funzioni applicative e funzioni creative del diritto.

La tendenza ad organizzare la pluralità di giurisdizioni significa che i processi di concentrazione del potere politico avevano portato a precise delimitazioni di competenza degli organi (e i sovrani si erano astenuti dal legiferare in materia di procedura). Si era quindi verificata una graduale e parziale unificazione delle giurisdizioni territoriali e delle procedure e una graduale limitazione delle immunità e dei privilegi.

Da molte parti si erano costituiti uffici giurisdizionali centrali e supremi nel senso della gerarchia (competenza di appello e di revisione) e nel senso di maggior dignità di competenza, attribuendogli competenza esclusiva rispetto a alcune materie e alcuni soggetti ritenuti meritevoli di riguardo. A ciò corrispondeva la dottrina secondo cui la giustizia è sempre somministrata dal sovrano o comunque in suo nome anche se da uffici la cui costituzione originaria era autonoma. L'organizzazione effettiva della giurisdizione richiedeva una reale fusione che si realizzava solo quando il monarca controllava saldamente le giurisdizioni centrali.

In Inghilterra, vi fu una precoce tendenza all'accentramento, bloccata però in una situazione di equilibrio costituzionale tra poteri tradizionali e poteri nuovi; si consolidò una magistratura meno dipendente dal monarca.