Riassunto esame di Operazioni di Gestione Straordinaria, prof Savioli, libro consigliato Le operazioni di gestione straordinaria, Savioli

Tecnica professionale: le operazioni di gestione straordinaria

Trasformazione: aspetti civilistici

La trasformazione è una modifica dell’atto costitutivo. Con la trasformazione, l’ente trasformato conserva tutti i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, dell’ente che ha effettuato la trasformazione — non si ha né estinzione né costituzione — il patrimonio non subisce l’evento traumatico e depauperato della liquidazione.

Consiste:

• Nel mutamento della regolamentazione giuridica a cui un patrimonio o un’attività sono sottoposti attraverso la modifica del soggetto giuridico cui sono imputabili i relativi rapporti attivi e passivi.
• Nella perfetta continuità di rapporti giuridici, anche processuali, fra il soggetto che ha eseguito la trasformazione e quello trasformato.

Originariamente, il vecchio ordinamento prevedeva che la trasformazione potesse avvenire solo nell’ambito dei diversi tipi di società. Queste trasformazioni possono essere definite “omogenee” per il mantenimento della causa del contratto originario e consistono nella trasformazione di società di persone in società di capitali (c.d. ambito trasformazione evolutiva), di società di capitali in società di persone (c.d. trasformazione involutiva).

La nuova disciplina integra le trasformazioni omogenee prevedendo anche la possibilità di trasformazioni “eterogenee”, consistenti nel passaggio da società di capitali in:

• Consorzi
• Società consortili
• Società cooperative
• Comunioni d’azienda
• Associazioni non riconosciute
• Fondazioni

E la trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni d’azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali. Anche in assenza di una esplicita previsione normativa, deve ritenersi comunque ammissibile la trasformazione eterogenea di o in società di persone degli enti indicati. È invece esclusa la trasformazione di società cooperativa in società lucrative (la ratio della norma va ricercata nella volontà di evitare una possibile elusione dei vincoli a cui le cooperative sono soggette in tema di destinazione del loro patrimonio; è comunque previsto il passaggio in senso inverso da società lucrativa in cooperativa). È consentita invece la trasformabilità delle società cooperative a mutualità non prevalente in uno qualsiasi dei tipi di società di persone e di capitali.

Lo strumento giuridico della trasformazione non può essere adottato da soggetti diversi da quelli sopra elencati e tassativamente previsti nelle disposizioni appena citate. Quindi, ad esempio, l’attribuzione della veste societaria svolta dall’imprenditore individuale può avvenire solamente mediante un conferimento dell’azienda in una società da costituirsi contestualmente all’apporto (quindi non tramite la “trasformazione” in società unipersonale). Ancora il passaggio da impresa familiare a società può avvenire solo per mezzo del conferimento dell’azienda da parte del titolare in una società costituita fra i partecipanti dell’impresa (e non tramite trasformazione).

La trasformazione in società di capitali deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato (trasformazione deve cioè contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo società adottato, per esempio non può essere iscritta nel Registro delle imprese la delibera di trasformazione di una società a responsabilità limitata in società per azioni che non contenga la nomina dei componenti dei nuovi organi di gestione). L’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione. Per le trasformazioni tra società di persone ed in forme associative varie è sufficiente la forma della scrittura privata autenticata, ossia quella necessaria per le modificazioni dei relativi patti sociali.

La trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti al fine di consentire la corretta informazione dei terzi che entrano a contatto con la società. Non è possibile far retroagire i soli effetti contabili ad una data anteriore a quella di effetto reale, come è invece ammesso per il caso di fusione e scissione, si ritiene infatti che l’operazione abbia effetto dalla data di iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese. Eseguita la pubblicità, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può più essere pronunciata; si dà così certezza ai rapporti giuridici ed agli atti compiuti dopo l’iscrizione dell’atto di trasformazione nel registro delle imprese, impedendo che qualsiasi vizio del procedimento possa successivamente inficiare la validità dell’operazione. Il socio o il terzo ingiustamente danneggiati da un illegittimo procedimento di trasformazione non potranno perciò ottenere il ripristino della situazione anteriore, ma avranno diritto al solo risarcimento del danno patito.

Trasformazione delle società di persone

La trasformazione delle società di persone è decisa con il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno nella distribuzione degli utili. Al socio dissenziente è concesso il diritto di recesso. La normativa non regolamenta espressamente la trasformazione all’interno del gruppo delle società di persone, tale operazione rientra quindi nella generale disciplina dettata per le modifiche del contratto sociale, ove valgono le regole dell’unanimità dei consensi, salvo diversa clausola pattizia.

Nei casi di trasformazione di società di persone in società di capitali, il capitale della società risultante viene determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo. Tali valori devono essere attestati da una relazione di stima redatta, per la trasformazione in S.p.A. o S.A.p.A, a norma dell’art. 2343 e, per la trasformazione in s.r.l., a norma dell’art 2465. Tali articoli prevedono che chi conferisce beni in natura o crediti a titolo di capitale in una società per azioni o a responsabilità limitata debba presentare una relazione giurata di un esperto contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, i criteri di valutazione adottati, nonché l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo.

Le predette disposizioni prevedono, tra l’altro, un forte regime di responsabilità a carico dell’esperto per i danni eventualmente causati alla società, ai soci ed ai terzi. Nel caso di trasformazione in S.p.A o S.a.p.a il perito viene nominato dal Tribunale nel cui circondario ha sede la società. Per le trasformazioni in società a responsabilità limitata la scelta dell’esperto compete invece direttamente alla società. La funzione della perizia è quella di attestare l’entità del patrimonio della società risultante dalla trasformazione — tale adempimento è assai importante poiché si connette alla volontà dei soci di modificare il proprio regime di responsabilità per le obbligazioni sociali, passando da quella illimitata e solidale, propria delle società di persone, a quella limitata al capitale conferito, propria delle società di capitali, avendosi così una limitazione del regime di responsabilità dei soci ed una conseguente riduzione della tutela dei creditori.

È evidente come la consistenza patrimoniale della società, in un momento di fortissimo cambiamento dei rapporti intrattenuti con l’ambiente esterno, debba essere oggetto di accurata verifica. Il valore attestato dal perito per ciascun elemento patrimoniale rappresenta il limite massimo per l’iscrizione delle attività ed il limite minimo per l’iscrizione delle passività nella contabilità sociale e, quindi, nei futuri bilanci di esercizio, venendo conseguentemente a determinarsi un limite massimo per il patrimonio netto.

Trasformazione delle società di capitali

La delibera di trasformazione di società di capitali, salvo diversa disposizione statutaria, deve essere adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata. Gli amministratori devono predisporre una apposita relazione che illustri le motivazioni e gli effetti dell’operazione. Le motivazioni che rendono utile regredire allo stato di società di persone, generalmente sono connesse ad esigenze di risparmio di costi e di semplificazioni amministrative e conseguente riduzione del volume di attività e del rischio di impresa. Gli effetti sono, oltre ai prevedibili risvolti economici, anche le conseguenze di tipo giuridico, soprattutto connesse con il mutato regime di responsabilità.

La relazione deve essere depositata presso la sede sociale nei trenta giorni precedenti l’assemblea convocata per la relativa deliberazione. Non essendone richiesta l’iscrizione presso il registro delle imprese, essa è redatta ad esclusivo beneficio dei soci.

Trasformazione eterogenea

La trasformazione eterogenea può essere regressiva oppure progressiva.

Trasformazione eterogenea regressiva

Per trasformazione eterogenea regressiva (sia di forma che di scopo) si intende la trasformazione di società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Non è ammessa la trasformazione in associazioni riconosciute al fine di impedire che l’ente giunga direttamente ad ottenere il riconoscimento; il passaggio da società ad associazione riconosciuta deve quindi avvenire mediante una previa trasformazione in associazione non riconosciuta e la successiva richiesta di riconoscimento.

Con l’operazione in esame, il contratto di società, originariamente destinato allo svolgimento in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili, cioè a finalità lucrative, muta di scopo per essere destinato all’esercizio di attività diverse:

• Non lucrative (associazioni, fondazioni, cooperative)
• Ad una mera attività di godimento del patrimonio (comunione d’azienda)
• Ad attività di servizi a favore di imprenditori associati (consorzio e società consortili)

Alla trasformazione eterogenea dei società di capitali si applica la normativa prevista per la trasformazione di società di capitali in società di persone, in quanto compatibile. Relativamente alla deliberazione di trasformazione, viene richiesta una maggioranza pari a due terzi degli aventi diritto di voto, elevando quindi quella prevista per la trasformazione involutiva in ambito societario. La maggioranza dei due terzi è derogabile, ma solo in aumento, anche per sostituzione con la regola dell’unanimità. La norma richiede comunque il necessario consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata. Al socio dissenziente spetta il diritto di recesso. La trasformazione ha effetto decorsi sessanta giorni dall’ultima delle forme di pubblicità richieste per l’atto (iscrizione nel registro delle imprese).

Trasformazione eterogenea progressiva

Per trasformazione eterogenea progressiva (muta sia la forma che lo scopo) si intende la trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni di azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali (le associazioni non riconosciute non possono trasformarsi in società; la trasformazione in società di capitali è inoltre preclusa alle fondazioni bancarie). La delibera di trasformazione deve essere assunta:

• Nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati
• Nelle comunioni d’azienda, all’unanimità
• Nelle società consortili e nelle associazioni, con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato
• Nelle fondazioni, è disposta dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente

La trasformazione può essere esclusa dall’atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge. Non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici o liberalità ed oblazioni dal pubblico. Il capitale sociale della società risultate dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi. Le azioni o quote rappresentanti il capitale della società risultante dalla trasformazione delle fondazioni sono assegnate secondo le disposizioni dell’atto costitutivo o, in mancanza, dell'articolo 31.

Anche in assenza di una esplicita previsione normativa, deve comunque ritenersi ammissibile anche la trasformazione eterogenea da o in società di persone. A tale trasformazione si applica, in linea di principio, la normativa prevista per la trasformazione eterogenea da o in società di capitali, ad eccezione dell’obbligo di perizia.

Mentre in linea generale la trasformazione delle società cooperative in società lucrative è vietata, il divieto non vale per le cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente. Queste possono infatti deliberare la trasformazione in una qualsiasi delle società di persone o di capitali o in un consorzio con il voto favorevole di almeno la metà dei soci (quando i soci sono meno di 50 la deliberazione deve essere approvata con il voto favorevole dei due terzi degli stessi; nel caso in cui i soci siano più di 10mila l’atto costitutivo può prevedere che per l’assunzione della relativa delibera sia sufficiente il voto favorevole dei due terzi dei votanti se all’assemblea sono presenti, personalmente o per delega, almeno il 20%).

La relativa deliberazione però, deve devolvere il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato ed i dividendi non ancora distribuiti, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione. Il valore effettivo del patrimonio deve risultare da una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società. In caso di trasformazione evolutiva, involutiva ed eterogenea di società di capitali viene riconosciuta quale forma di tutela del socio dissenziente, il diritto di recesso. Nel particolare caso di trasformazione di società di capitali in società di persone o in enti associativi vari, a tutela del diritto di informazione dei soci è inoltre previsto l’obbligo da parte degli amministratori di redigere una relazione illustrativa delle motivazioni e degli effetti dell’operazione.

Nel caso di trasformazione di società di persone, ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione. Nel caso di trasformazione di società di capitali ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni. Qualora ciò non dovesse accadere occorrerà effettuare dei conguagli in denaro. Difatti il mutamento dei titoli partecipativi non può in alcun modo determinarne una variazione.

La forma di tutela generale prevista dall’ordinamento per il caso di trasformazione è la perfetta continuità in capo all’ente trasformato, degli obblighi facenti capo all’ente che ha effettuato la trasformazione. Nel caso di trasformazione da società di persone a società di capitali la problematica si pone per le sole obbligazioni preesistenti al momento di effetto della trasformazione. La trasformazione di una società non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori agli adempimenti pubblicitari previsti per l’atto di trasformazione se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione. Relativamente, invece, alle trasformazioni in società di persone è previsto che i soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondano illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. Infine, nel caso di trasformazione eterogenea, il rimedio posto a tutela delle ragioni dei creditori è costituito dal diritto di opposizione all’effettuazione dell’operazione, da esercitarsi entro 60 gg dall’effettuazione dell’ultima delle forme di pubblicità richieste. Il termine di 60 gg può essere abbreviato a condizione che consti il consenso dei creditori o il pagamento di coloro che non hanno dato il consenso.

Aspetti strategici

Il mutamento della forma giuridica attraverso cui un’attività economica è gestita tocca profili strategici ed ha riflessi sulla sua economia non di poco conto. Ogni ente è infatti oggetto di una regolamentazione specifica che ne definisce il grado di rischio, le modalità di governance, i rapporti con l’ambiente esterno, la possibilità di attingere o meno a determinate fonti di finanziamento, ecc., determinando quindi importanti vincoli ed opportunità.