Riassunto esame di Filosofia del diritto ed elementi di informatica Giuridica

Filosofia del diritto

èTeorie giuridiche antiformalistiche alla sociologia del diritto.

La filosofia

Diventa Teoria generale del diritto, come diritto positivo.



Nel corso del 1700, dal tipo volontaristico diventa giusrazionalista con Kant.

La filosofia nasce alla fine del 700 come sapere specialistico avente a oggetto esclusivo il diritto positivo.

Mantiene una versione giusnaturalista di tipo razionalistico.



Il positivismo giuridico

nasce con le codificazioni.

Nel corso del 1800



Nasce la scuola dell'esegesi, la jurisprudence e la dogmatica giuridica.

La scienza del giurispositivismo diventa sempre più tecnica, si studiano le codificazioni e le fonti.

Caratteristiche:

1il diritto positivo è l'unica forma di diritto utile al governo di uno Stato

2il codice è la fonte e principale espressione della legge, garanzia di certezza

3la scienza giuridica è una scienza specialistica, patrimonio della cultura giuridica, caratterizzata da un sapere

tecnico

La teoria generale del diritto

nasce in questo contesto e formalmente proprio in Germania



Secondo Merkel, in “Sul rapporto tra filosofia del diritto e scienza positiva del diritto”:

Non c'è filosofia del diritto se non del diritto positivo.

Quindi la filosofia del diritto e teoria generale del diritto coincidono.



Nella teoria generale del diritto si ha come conseguenza:

1astrazione assoluta dal mondo dei fatti

2la chiusura all'esterno

3credenza della validità delle norme in quanto validamente sistemizzatizzate nell'ordinamento, secondo il

procedimento definito per dare luogo a norme valide.

4È tutto dentro al sistema.



Quadro di Manet ? Il castello dei Pirenei.

Il diritto è:

Qualcosa di astratto separato dalla realtà, che sfocia in un castello inaccesibile.

Si dice che il diritto è costruito come una torre inaccessibile, se non ai giuristi.

Kafga è uno scrittore che ha scritto “Il castello” e “Metamorfosi” e “Il processo”.

Sono opere molto intense.

Il processo mostra una visione della giustizia molto paradossale

Il castello racconta un sistema di diritto burocratizzato al punto di essere inaccessibile e porta a non entrare

mai nel castello.





Altra parola chiave è l'astrazione e del formalismo



È così estetizzato che non lo si può nemmeno raggiungere.

I padri del giuspositivismo sono Kelsen e Hart.

La teoria pura del diritto astratta e formalizzata, dal punto che non si conosce più quale sia la norma

fondamentale.

Hart

risolve il problema della morale, cioè il diritto ha una sua morale interna.

Parte della filosofia del diritto che diventa sociologia del diritto.



Il positivismo filosofico

influenza il pensiero dalla fine del '700



PROBLEMA i giuristi ritengono che il diritto debba divenire oggetto di una scienza analoga alle scienze

della natura.

era il modo di studiare il mondo umano come se fosse il mondo naturale.

Si guarda il modo di tessere le relazioni nel concreto e si analizza il mondo con gli strumenti delle scienze

naturali, in cui c'era stata la rivoluzione scientifica e nasce il positivismo filosofico.

Nasce un modo di vedere la scienza sempre più astratto.



La chiamata a fare del diritto una scienza trova diverse risposte:



dogmatica giuridica cioè la teoria generale del diritto.

Il diritto viene osservato come fenomeno umano e delle comunità e delle società umane



lo sviluppo dell'antropologia, psicologia comportamentale del diritto, dell'ecnologia.

Osservando la società avevano una visione complessiva nell'ambito della teoria psicologica andavano a dar

vita a una prospettiva sul diritto.



Spencer e Compte sono i principali autori nelle scienze umane sociali: hanno il modo di studiare l'uomo

come se fossero delle piante.

I principali autori nelle scienze umane che si occupano di diritto sono: Post, Maine, Wundt.



Nello stesso periodo in Germania:

sviluppa la differenza tra scienze naturali e scienze dello spirito



Le scienze dello spirito riguardano la dimensione dell'uomo, il mondo storico, il mondo dell'esperienza che

sviluppano nella loro vita, nello loro esistenza.

Osserviamo il diritto come fenomeno dell'esperienza concreta dell'azione dell'uomo lo vediamo come

fenomeno nelle comunità umane e fenomeno nelle società umane.

Comunità e società sono due modi di osservare la convivenze dell'uomo nelle fasi storiche.



Fenomeno che cos'è?

È qualcosa che si manifesta fisicamente

Il fenomeno si manifesta e viene osservato: riguarda l'essere e la vita dell'uomo.

Il diritto è visto come fenomeno umano

Diritto delle comunità umane:

Osservo la vita dell'uomo, osservo la comunità (prospettiva antropologica ed etnografica)

Il diritto viene declinato in qualcosa non di astratto, ma che riguarda l'azione.

È qualcosa che io faccio, è un'azione ricondotta in soggetti.

Il diritto serve a tutelare interessi individuale.

Un esempio di comunità tradizionale sono gli aborigeni.



Diritto delle società umane:

Non tradizionale evoluta è la società moderna.

Siamo alla fine dell'ottocento.

Azione e relazione nel contesto della società

Distinguono le società umane in:

1semplici

2complesse

La legge rispetto al suo contesto e diritto rispetto al suo contesto.

Legge è il diritto positivo, il sistema giuridico

Il diritto è tutto, contiene la legge ma è anche diritto non codificato.

Siamo in un piano di realtà e non di astrazione.

Legge e diritto hanno distinzioni diverse ed è il fenomeno giuridico che regola il loro rapporto.

Il fenomeno giuridico

è un fatto che si crea nella storia, nell'esperienza.

Il diritto informatico, vivente, ci dice che esiste un diritto al di là della legge.

Il fenomeno giuridico:



nel diritto informale sono norme indipendenti da qualsiasi legislazione positiva.

Sono regole scritte e/o informali.

È un diritto spontaneo e/o vivente.



nel diritto formale è il sistema giuridico

Dai podromi del positivismo filosofico, a partire dagli anni 20-30

1 Si sviluppa la sociologia del diritto:

nasce intorno agli anni 30, è una materia che è nata in italia intorno agli anni 50/60

nasce dalla filosofia del diritto, da un professore che si chiama Treves, che comincia a studiare la prospettiva

dando i contributi.

Riguarda il sistema giuridico e le società complesse.



I contributi teorici che confluiscono nella sociologia del diritto sono:

1 dottrine sociologiche danno strumenti che vanno a contribuire al parter della sociologia del diritto e sono

Spencer, Comte, Durkhein.

2

3 dottrine politiche Marx, Engels, Lenin.

4 Marx diceva che:

c'erano classi di capitalisti che avevano il potere economico e il proletariato, la classe debole.

vede il diritto come una sovrastruttura che è tenuta da chi possiede il capitale.

Bisogna arrivare a una società senza classi.

Con una rivoluzione del proletariato e con il tempo si creerà una cultura capitalista, senza diseguaglianze,

vivendo senza diritto, vivendo una dimensione di pace sociale.

Questa visione è una visione di società che porta a vedere il diritto come uno strumento di potere.

Esso dà un contributo alla sociologia del diritto, che è quello delle dottrine giuridiche.

Treves, nella sociologia del diritto si riversa l'opposizione critica di giuristi al formalismo giuridico.

1 dottrine giuridiche sono le teorie giuridiche antiformaliste.

L'Antiformalismo



nasce in Germania, quello più pesante, la critica più pesante, nasce qua perchè è il luogo in cui c'è stata la

dogmatica giuridica

quindi è critico rispetto al formalismo crescente del giuspositivismo

c'è un interesse crescente per la sociologia

Le culture giuridiche interessate all'antiformalismo sono: Germania, Paesi scandinavi, Francia, Stati

uniti.

1 Si sviluppa anche l'antropologia del diritto .

Si sta evolvendo il giuspositivismo dalla metà dell'800 e metà 900

Nasce come una postola della sociologia del diritto.



Si specializza rispetto al proprio oggetto, ovvero si sviluppa con una metodologia con l'osservazione

empirica di tipo qualitativo.

riguarda il diritto informale delle comunità tradizionale

Rudolf Von Jhering

nasce come studioso della scuola delle Pandette.

Si rivolta contro il formalismo concettuale



Scrive opere come:



-“La lotta per il diritto” dice che la lotta per il diritto è un presupposto per la pace sociale.



Secondo la scuola storica il diritto si forma e si sviluppa inavvertitamente.



Si oppone Jhering che dice che il diritto si afferma e si sviluppa nella lotta per la difesa del diritto

violato contro l'arbitrio e l'illegalità.

L'uomo difendendo un proprio diritto, difende la legge nella legge la socievolezza.



-“Faceto e serio nella Giurisprudenza” dice che i concetti giuridici non sono immutabili, sorgono e cadono

dalle norme da cui derivano. Se una norma viene sostituita, i concetti giuridici si modificano ugualmente.



-“Lo scopo del diritto” dice che il diritto nasce dallo scopo, cioè dall'interesse del singolo, da un motivo

pratico che il diritto deve realizzare.



Lo scopo è la necessità dei singoli, affinchè la società possa sopravvivere.



Il fine del diritto è rispondere alle necessità per garantire la sopravvivenza della società, coordinando gli

interessi e avvalendosi del potere coercitivo dello Stato.

Dalla critica di Rudolf Von Jhering prendono vita 2 correnti del pensiero antiformalistico:

1 La giurisprudenza degli interessi sostenuta da Heck, Rümelin.

Contro il primato della logica c'è il primato dello studio e della valutazione della vita



Scopo ultimo della scienza giuruidica e dell'attività dei giudici è l'appagamento dei bisogni della vita, dei

desideri e delle tendenze esistenti nella comunità giuridica, sia materiali sia ideali e le leggi devono essere il

risultato degli interessi di carattere materiale che lottano per essere riconosciuti.

I versanti si sviluppano dall'opera di iering

Lo scopo doveva essere materiale del diritto



1 Il movimento per il diritto libero sostenuta da Kirchmann, Ehrlich, Kantorowicz

2Secondo Kirchmann:

il diritto non è legge positiva e schematica

il diritto è libero autonomo e indipendente dalla scienza giuridica

il diritto non consiste solo in un sapere oggettivo, ma anche in un sapere soggettivo



Kantorowicz:

 formula il programma del movimento per il diritto libero.

Il movimento per il diritto libero, deve essere la lotta per la scienza del diritto.

Il diritto libero è:

indipendente dal diritto positivo, è una legge diversa che nasce spontaneamente, non dipende dalla razionalità

umana, è una dimensione dell'esperienza

è il terreno da cui nasce il diritto dello Stato



è una regola dell'interazione, è una regola di buon educazione, cioè una regola, che non sono connaturate,

sono date dal contesto e ognuno la interpreta a suo modo.

Sono norme sociologiche, spontanee, non codificate, date dall'esperienza.



non coincide con quello naturale, ma è un prodotto storico, non dato da Dio, è calato nell'esperienza, nella

cultura.

La cultura non è conoscere in modo approfondito ciò che è stato prodotto antropologicamente.

La cultura è condividere significati dal momento che si è stabilito una definizione. Sono regole che

condividiamo nella nostra cultura.

Bisogna trovare una scienza diversa del diritto, che riporti la scienza alla realtà, un diritto che nasce

non dalla legge. Questa scienza potrebbe essere la sociologia del diritto.

La sociologia del diritto

va in contrasto alla scienza giuridica

è la scienza che valuta gli effetti delle leggi sulla vita sociale e indaga gli interessi reali, le aspettative

giuridiche dei consociati

Rivolta al formalismo

IN UCRAINA c'è Ehrlich

Si scontra con una percezione del diritto diverso dal punto di vista dei popoli, che attingono l'esperienza

giuridica a partire dalla loro cultura di riferimento.

Con una nozione di diritto vivente, che nasce nell'ambito della rivolta del formalismo, viene assunta dalla

teoria generale del diritto, perchè il diritto vivente vive nella pratica del diritto.

Il diritto vivente, rispondendo alle esigenze della sua situazione, dice che ci sono regole sociali che ordinano e

guidano, un contesto di vita che sono indipendenti dal diritto che viene codificato.

Ci sono regole che non c'è bisogno che siano scritte.



Il diritto vivente regola la vita sociale, osservando la vita sociale che sorge spontaneamente, guardando gli

scambi, consuetudini, regole che ordinano le situazioni delle persone, tutta la dimensione dei rapporti

giuridici (da cui derivano dei doveri che adempiono in modo assolutamente spontaneo), che la legge non vede,

anche quello che attraverso il codice non posso vedere, cioè la realtà giuridica.

La fonte di conoscenza di questo diritto è l’osservazione diretta della vita sociale, degli scambi, delle

consuetudini degli usi di tutti i gruppi, non solo di quelli riconosciuti giuridicamente, ma anche di quelli

ignorati o trascurati dal diritto, e perfino di quelli da esso condannati.

Esiste una filosofia per il diritto, si diceva all'inizio.



Nel 1913 scrive che è il primo autore che scrive un'opera e di intitolarla “I fondamenti di sociologia del

diritto”, che significa che la scienza giuridica non può che essere sociologia del diritto, non la teoria del

diritto, poiché tiene insieme tutte le esperienze della realtà.

In Francia

RIVOLTA CONTRO IL FORMALISMO LEGALE



Geny:

contro le tesi della scuola esegetica

l'ordinamento giuridico non è completo, bisogna sganciarsi dall'idea dell'ordinamento giuridico.



se il diritto positivo è insufficiente è necessario avvalersi della libera ricerca scientifica per capire le

possibili soluzioni obiettive richieste dal diritto positivo

la soluzione non deve cercarsi nel diritto positivo deve integrare nella realtà ciò che già conosco.



Questa libera ricerca deve:

1 interrogare la ragione e la coscenza per capire nella nostra natura le basi della giustizia

Il giusnaturalismo, serpeggierà ancora, si mette al centro dell'esperienza giuridica e guardo

nell'esperienza intima dell'uomo, qual'è il valore di giustizia.



I giusnaturalisti dicono che si può trovare, i giusrazionalisti dicono magari.

1 rivolgersi a fenomeni sociali per cogliere le leggi dell'armonia e i principi che lo richiedono

2



Istanza giusnaturalista dice che sarebbe bene avvalersi delle istanze sociali e prima di tutto della sociologia

 MA ancora non ci si può avvalere del tutto di questa scienza, perchè non è efficace per

l'indeterminatezza metodologica in cui versa.

Deguit



propone un positivismo filosofico che osserva il diritto come fatto sociale



il contesto è quello della solidarietà organica

è influenzato da Durkheim

Riportando il diritto al fatto e al contesto sociale si ottengono:

1dalla dimensione astratta si arriva alla dimensione oggettiva del diritto

2 Dimensione sociale e individuale si integrano e ciò permette a Duguit di spiegare l’origine sociale dello

Stato.

L'istituzione:

fanno le regole del diritto

è l'elemento del diritto

è una formazione sociale che ha per centro un potere attorno a cui gravitano le adesioni dei singoli e tutte

insieme danno luogo a una situazione stabile

Santi Romano

è un giurista innovativo.

Scrive un ordinamento giuridico.



UN ORDINAMENTO GIURIDICO È UN ISTITUZIONE E VICEVERSA

Ogni ordinamento è un istituzione, la famiglia qundi è un ordinamento giuridico.

Studiava tra i vari ordinammeti, ha detto che l'ordinamnto giuridico è anche la mafia, non legale, centro di

potere, più i singoli.

CI SONO TANTI ORDINAMENTI GIURIDICI QUANTE ISTITUZIONI

Viviamo in un contesto multiculturale, sottoposti a una costituzione, in cui c'è la libertà di seguire codici di

regole, che sono ordinamenti giuridici.



Sono una PLURALITÀ, che mi consente di distinguere tra diverse culture giuridiche, diversi modi di

comportamenti, che non sono tutti legali, ovvero riconsciuti dal diritto positivo, ma non è detto che siano

legittimi.

Il diritto non prevede la legge positiva, ma esiste.



Se concepsico il pluralismo giuridico, posso osservare la realtà dal punto di vista giuridico



IL REALISMO SCANDINAVO



Kant diceva che ciò che percepisce la realtà è ciò che percepiscono le categorie a priori dell'intelletto, non è

la realtà veramente.

Contro il realismo e la rappresentazione



Hagerstrom (influenza Ross)