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credito tutelando in via preventiva il creditore contro l’eventuale inadempimento del debitore. Quest’ultimo

risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, e poiché la prestazione del

debitore al creditore è coercibile, se inadempiente è esposto all’esecuzione forzata o espropriazione dei propri

beni da parte del creditore che soddisfa il proprio interesse mediante il ricavato dai beni. In sede di esecuzione

forzata e quando il bene è oggetto di garanzia reale (privilegi, pegno e ipoteca), il creditore potrà soddisfarsi

sul ricavato della relativa vendita con preferenza(c.d. diritto di prelazione) rispetto agli altri creditori non

muniti di garanzia (c.d. creditori chirografi) cui spetterà solo l’eventuale residuo. Il creditore che fosse privo

di diritto di prelazione, pur potendo egualmente assoggettare ad esecuzione forzata il patrimonio del debitore,

non sarebbe preferibile ad altri creditori e dovrebbe concorrere paritariamente con i medesimi sul ricavato: si

parla dunque di par condicio creditorum: tutti i creditori hanno diritto a soddisfarsi in maniera eguale sul

patrimonio del debitore, il patrimonio del debitore quindi venduto all’asta sarà suddivisibile in parti eguali ai

creditori. Se il patrimonio è incapiente, la perdita sarà sempre divisa. Di fondamentale importanza è il c.d.

diritto di sequela o di seguito che consiste nel potere del creditore garantito di “seguire” il bene oggetto di

garanzia nei suoi spostamenti e nella sua circolazione giuridica, assoggettandolo ad esecuzione forzata

( sempre con prelazione rispetto ai creditori chirografari) anche quando il bene sia uscito dal patrimonio del

debitore o del garante e si trovi nel patrimonio di un terzo a cui sia stato alienato. Proprio tale profilo mette in

evidenza la limitazione del potere di disposizione.

Garanzia “specifica” e “generica”, garanzia “reale” e “personale”- la garanzia reale, in quanto afferente a

beni determinati come in caso di pegno, ipoteca e privilegio speciale è garanzia specifica e quindi riguarda tutti

i beni mobili del debitore e non l’intero patrimonio. Se la garanzia è rappresentata dall’intero patrimonio del

garante, si parla invece di garanzia patrimoniale generica, con riferimento a tutti i beni presenti e futuri del

debitore. La garanzia generica si contrappone alla garanzia specifica in quanto non costituisce una causa

legittima di prelazione e non attribuisce al creditore alcun diritto di sequela. La garanzia reale va distinta dalla

garanzia “personale” ,il cui oggetto è costituito dall’intero patrimonio di un soggetto diverso dal debitore e che

si obbliga personalmente verso il creditore, del quale diviene a sua volta debitore garantendogli l’adempimento

dell’obbligazione altrui. La garanzia personale è dunque una garanzia generica in quanto riguarda l’intero

patrimonio.

I PRIVILEGI

I privilegi sono garanzie reali che attribuiscono al creditore un diritto di prelazione sul ricavato dell’esecuzione

forzata dei beni che ne costituiscono oggetto, non concernano l’intero patrimonio del garante e non

individuano per tanto una garanzia patrimoniale generica. I privilegi si distinguono dai diritti reali di garanzia di

pegno e ipoteca, in quanto hanno fonte legale e cioè sorgono ex lege ed automaticamente al sorgere del

credito al quale sono collegati. Essi sono inoltre tipici, costituiscono cioè un numero chiuso non potendo

l’autonomia dei privati crearne altri. Solo il privilegio speciale è assimilabile ai diritti reali di garanzia sotto il

profilo dell’opponibilità verso terzi (diritto di sequela). Il codice civile prevede due categorie di privilegi: il

privilegio generale “che si esercita su tutti i beni mobili del debitore” e il previlegio speciale ”che cade su

determinati beni mobili e immobili del medesimo”. Il privilegio generale su tutti i beni mobili del creditore, pur

attribuendo ad esso un diritto di prelazione nell’esecuzione forzata, non costituisce un autonomo diritto reale di

garanzia in quanto non è di regola opponibile ai terzi e non assicura al creditore alcun diritto di sequela. Il

privilegio speciale su determinati beni mobili o immobili del debitore assegna ad esso un diritto di prelazione

nell’esecuzione forzata e si reputa più assimilabile a un diritto reale di garanzia essendo di norma opponibile ai

terzi e attributivo di un diritto di sequela al creditore.

I privilegi, pur determinando il soddisfacimento preferenziale del credito garantito rispetti ai crediti chirografari,

sono disposti dalla legge secondo un ordine interno che ne stabilisce la rispettiva prevalenza. Inoltre su un

bene però può sussistere sia un pegno o ipoteca sia privilegio. Nel bene mobile prevale il pegno sul privilegio

speciale . Sul bene immobile prevale il privilegio speciale sul diritto di ipoteca. Ciò significa che in sede di

esecuzione forzata, il creditore pignoratizio sarà preferito rispetto a quello munito di privilegio speciale sul

medesimo bene mobile; mentre il creditore che vanti un privilegio speciale su un bene immobile prevarrà sul

creditore ipotecario la cui ipoteca abbia per oggetto lo stesso bene.

IL PEGNO

Il pegno è un diritto reale di garanzia avente esclusivamente ad oggetto beni mobili, universalità di mobili,

crediti e altri diritti su beni mobili. Poiché il pegno cade su beni determinati, rappresenta quindi una garanzia

specifica. In particolare esso attribuisce al titolare (creditore pignoratizio) il diritto di soddisfarsi con prelazione

sul ricavato della vendita giudiziale del bene che ne costituisce l’oggetto; ed è opponibile ai terzi, consentendo

al creditore il diritto di sequela. [Il pegno sorge a seguito dello spossessamento materiale del bene dal debitore

al creditore ( FASE FISIOLOGICA). Se il debitore è inadempiente, il creditore chiederà al giudice di vendere il

bene e soddisfarsi con preferenza rispetto agli altri creditori (FASE PATOLOGICA)].La costituzione del pegno

avviene mediante un contratto fra debitore o terzo datore e creditore, che ha natura di contratto reale: ovvero

tale contratto si conclude non in base al semplice consenso delle parti secondo il c.d. principio

consensualistico; ma richiede anche lo spossessamento del proprietario e cioè la materiale consegna del

bene o come nel caso dei titoli di credito, del documento rappresentativo del diritto oggetto di pegno. Dal

punto di vista economico vi è dunque una conseguenza negativa, ovvero l’immobilizzazione della ricchezza.

Infatti il creditore pignoratizio è tenuto alla custodia del bene ricevuto, risponde della perdita e del

deterioramento e non può di regola usare la cosa, né disporne concedendola in godimenti o costituendola a

sua volta in pegno. Tuttavia il quasifrutto potrebbe essere un escamotage. Il quasifrutto riguarda beni

fungibili/consumabili e il creditore ne acquista la proprietà e quindi la piena disponibilità materiale e giuridica,

con l’obbligo di restituire altrettanta quantità di cose dello stesso genere e qualità, una volta soddisfatto il suo

credito. In tale ipotesi non si è in presenza di un vero e proprio pegno, in quanto non ha ad oggetto beni

fungibili, ma si parla di pegno irregolare. Figure peculiari di pegno sono poi il pegno rotativo e il pegno

fluttuante. PEGNO ROTATIVO= nasce soprattutto sui prosciutti doc(a denominazione di origine controllata).

L’azienda che produce questi prodotti dovrebbe bloccare la produzione. Il valore economico viene annotato sul

registro con il vantaggio di continuare e produrre e vendere i beni ma sulla base di quel determinato valore

garantito economico. PEGNO FLUTTUANTE= (strumenti finanziari ammessi nel mercanto che finché non

fluttuano non producono reddito). Si garantisce (come nel pegno relativo) il valore economico e non i beni( che

possono anche mutare).

Una volta che il debito sia stato interamente adempiuto ed estinto anche il pegno si estingue e , a eccezione

del pegno irregolare, il creditore è tenuto a restituire il medesimo bene che ne costituiva l’oggetto. Mentre in

caso di adempimento parziale, il pegno continua a gravare sull’intera cosa a garanzia del credito, si parla

infatti di indivisibilità del pegno. Se il debitore non adempie il creditore pignoratizio può far valere

giudizialmente il bene o credito costitutivo in pegno e soddisfarsi sul ricavo.

L’IPOTECA

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore ipotecario il potere di assoggettare ad

espropriazione o esecuzione forzata il bene che ne sia oggetto “anche in confronto del terzo acquirente”

(opponibilità, diritto di sequela) e di soddisfarsi con preferenza o prelazione sul ricavato della vendita

giudiziale. L’ipoteca può avere ad oggetto esclusivamente beni immobili, diritti reali immobiliari ( superficie,

usufrutto) beni mobili registrati. Come il privilegio speciale e il pegno, l’ipoteca ha il connotato della specialità e

cioè cade su determinati beni specialmente indicati, con correlativa determinazione della somma in denaro.

Essa è inoltre indivisibile nel senso che sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati. L’ipoteca si distingue in

volontaria, legale e giudiziale; a seconda che la fonte o “titolo” da cui essa trae origine sia rispettivamente

riconducibile alla volontà dei privati, ad una norma di legge o ad un provvedimento del giudice. L’ipoteca

volontaria ricorre allorché il titolo è rappresentato da un contratto fra creditore e debitore o terzo datore

ovvero da una dichiarazione unilaterale(negoziale) del concedente redatti in forma scritta sotto pena di nullità.

Il concedente l’ipoteca è di norma il proprietario del bene ipotecato, ma quest’ultimo potrebbe appartenere ad

altri: in tal caso il concedente sarà obbligato ad acquistare il bene dal legittimo proprietario e quindi far

acquisire l’ipoteca al creditore, il quale potrà iscriversi quando il concedente sia divenuto il proprietario del

bene. L’ipoteca legale si ha quando è la stessa legge a rappresentarne la fonte e ad indicare specificamente

la fattispecie che danno titolo ed attribuiscono al creditore il diritto alla costituzione dell’ipoteca, anche senza o

contro la volontà del debitore. L’ipoteca giudiziale si costituisce tramite un provvedimento del giudice: in

particolare si tratta di una sentenza di condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra

obbligazione ovvero al risarcimento dei danni.

La pubblicità ipotecaria- L’ipoteca sorge solo con l’iscrizione/trascrizione e cioè una forma di pubblicità

costitutiva presso la conservatoria dei registri immobiliari. Il titolo, a seconda dei casi, sarà rappresentato

dall’atto di alienazione nell’ipoteca legale, dalla scrittura privata autenticata o dall’atto pubblico nell’ipoteca

volontaria; o dalla sentenza in quella giudiziale. L’iscrizione conserva la sua efficacia per 20 anni dalla sua

data, se essa non viene rinnovata prima che scade il termine l’ipoteca si estingue. Il creditore potrà

egualmente procedere con una nuova iscrizione, ma l’ipoteca perderà il suo grado di priorità e poiché in tema

di trascrizione opera il principio di priorità, le ipoteche eventualmente già iscritte e avente grado anteriore

saranno preferite a quella oggetto di nuova iscrizione. La rinnovazione dell’iscrizione prima della scadenza del

termine ventennale è un’ulteriore forma di pubblicità ipotecaria. L’ipoteca rinnovata non sarà una nuova

ipoteca, ma conserverà il medesimo grado e la propria opponibilità verso terzi. L’annotazione serve invece a

rendere efficace la trasmissione dell’ipoteca a favore di altro soggetto. La cancellazione dell’ipoteca è una

forma di pubblicità ipotecaria ed è causa di estinzione dell’ipoteca segnando la definitiva liberazione del bene

dal vincolo di garanzia. In tema di estinzione dell’ipoteca occorre distinguere fra vere e proprie cause di

estinzione del diritto di ipoteca e cause di estinzione degli effetti della relativa iscrizione. Sotto il primo profilo si

parla di quelle situazioni che incidono direttamente sull’ipoteca e si ripercuotono sull’iscrizione divenuta inutile,

consentendone la cancellazione (ad es. estinzione per adempimento; per perimento del bene ipotecato;

rinunzia del creditore all’ipoteca ecc.). Sotto il secondo profilo ci si riferisce alla cancellazione e all’estinzione

degli effetti dell’iscrizione ipotecaria decorsi 20 anni dalla sua data senza che il creditore abbia provveduto al

rinnovo. LE OBBLIGAZIONI

I diritti relativi o di credito si contrappongono ai diritti assoluti e non presentano i caratteri dell’assolutezza,

immediatezza e dell’opponibilità erga omnes. Il diritto di credito è la situazione giuridica soggettiva attiva di

quel particolare rapporto giuridico che prende il nome di obbligazione o rapporto obbligatorio. Ogni

obbligazione nasce per soddisfare un interesse creditorio. essa è definita come relazione giuridica fra due

parti di cui l’una (debitore) obbligata ad uno specifico comportamento o prestazione nei confronti dell’altra

parte ( creditore) titolare di un diritto di credito. Dunque gli elementi fondamentali del rapporto obbligatorio

sono l’oggetto (prestazione) e i soggetti( creditore e debitore).

L’OGGETTO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO- LA PRESTAZIONE

La prestazione come comportamento specifico in cui si sostanzia l’obbligo del debitore, può assumere

caratteristiche differenti in base all’interesse creditorio da soddisfare. La prestazione può riferirsi ad un

obbligazione di dare, di fare o di non fare. Nelle obbligazione di dare il comportamento specifico del debitore

può consistere nella materiale consegna del bene al creditore o può trattarsi di un dare giuridico (ovvero

trasferimento o costituzione di un diritto). Anche l’obbligazione di fare può riguardare un fare materiale ed

avete ad oggetto il compimento di un’opera/servizio verso corrispettivo; oppure di un fare giuridico (ad es. la

prestazione del mandatario che si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante).

Nell’obbligazione di non fare la prestazione consiste in uno specifico comportamento omissivo correlato al

diritto di credito altrui ( come avviene ad es. per il divieto di alienazione o per la servitù negativa ad es. non

costruire). Distinzione :

− Prestazione fungibile e infungibili- La prestazione può essere fungibile o infungibile a seconda della

possibilità o meno che essa possa essere oggettivamente sostituita da un'altra prestazione equivalente

ovvero essere eseguita da un soggetto diverso dal debitore. La distinzione tra obbligazioni con prestazioni

fungibili e infungibili viene soprattutto riferita alle obbligazioni di fare. Si parla infatti di infungibilità oggettiva

poiché la prestazione non è surrogabile con un’altra avente le medesime caratteristiche; e un infungibilità

soggettiva inerente all’identità della persona del debitore, le sue qualità, attitudini che non consentirebbe la

sostituzione di altri nell’adempimento (es. ingegnere; dipinto d’autore).

− Obbligazioni divisibili e obbligazioni indivisibili- o meglio le obbligazioni con prestazione divisibile o

indivisibile. L’obbligazione è indivisibile se la prestazione/ comportamento da tenere deve essere totalitario

per soddisfare l’interesse del creditore (es. consegna di un animale vivo). Inoltre opera il principio secondo il

quale se l’obbligazione è indivisibile, è un obbligazione solidale; se l’obbligazione è divisibile è

un’obbligazione parziale ( se l’obbligazione fosse solidale, ciò implicherebbe in ogni caso la divisibilità della

prestazione, dunque il creditore potrà pretendere solo l’adempimento pro quota della prestazione);

− Obbligazioni “di mezzi” e obbligazioni “di risultato”- nelle obbligazioni di mezzi la prestazione

oggetto dell’obbligazione si esaurisce in un’attività che il debitore è obbligato a svolgere, a prescindere

dall’effettivo raggiungimento del risultato specifico a prescindere dal soddisfacimento degli interessi del

creditore(ad es. un modico o un avvocato, i quali si obbligano a svolgere diligentemente la propria opera, ma

non rispettivamente a far guarire o vincere la lite giudiziaria al cliente, purché abbia comunque adempiuto

con diligenza la propria obbligazione. Nelle obbligazioni di risultato il debitore si impegna a realizzare uno

specifico risultato e a soddisfare l’interesse del creditore. Il mancato risultato specifico costituirà

inadempimento di cui il debitore dovrà comunque rispondere anche se il suo comportamento è stato messo

in atto secondo la diligenza richiesta. Ad es. la prestazione medica, tradizionalmente di mezzi, non include di

per sé un risultato specifico della guarigione del malato e il medico non è responsabile per inadempimento

purché egli abbia eseguito esattamente e con la diligenza richiesta, la prestazione dovuta. Nel caso in cui

non si realizza il risultato specifico per mancanza di tali requisiti, il medico sarà responsabile se ed in quanto

dipendente dal suo comportamento negligente.

− Patrimonialità e rispondenza all’interesse del creditore- La prestazione può avere una duplice

caratteristica: la patrimonialità (“ carattere patrimoniale”) e la sua corrispondenza all’interesse, anche non

patrimoniale del creditore. Con il termine patrimonialità non si intende solo la prestazione che abbia

direttamente un valore o un’utilità economica ( appartamento, automobile ecc.); ma pure la prestazione

suscettibile di valutazione economica, in seguito all’apprezzamento sociale (es. rappresentazione teatrale,

musicale, sportiva). Per quanto riguarda la seconda caratteristica, l’eventuale interesse non patrimoniale del

creditore sta a significare che tale interesse può essere soddisfatto non solo da una prestazione suscettibile

di valutazione economica anche non patrimoniale; ma anche da una prestazione patrimoniale ( ad es. dare

una somma di denaro) il cui valore o vantaggio vado ad una persona diversa dal creditore, essendo già

l’interesse di quest’ultimo appagato dal comportamento del debitore (es. per un concerto il valore viene

attribuito al manager e soddisfa un interesse non patrimoniale del creditore).

Possibilità, liceità e determinatezza della prestazione- la prestazione si dice possibile allorché essa

implica un’azione o risultato suscettibili di realizzazione sia materiale che giuridica. La prestazione è lecita

quando si traduce nell’imposizione del debitore di un obbligo di comportamento non vietato dal legislatore e

in particolare non in contrasto con le norme imperative, l’ordine pubblico e il buon costume. L’illiceità della

prestazione determina la nullità dell’obbligazione. Il requisito della determinatezza della prestazione risponde

all’esigenza di individuare con certezza quale sia il comportamento cui è tenuto il debitore nell’interesse del

creditore.

Prestazione, buona fede oggettiva e diligenza: i c.d. obblighi di protezione- I due fondamentali principi

della vicenda obbligatoria e contrattuale: la buona fede oggettiva e la diligenza. Nell’adempiere l’obbligazione

il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e cioè la diligenza normalmente richiesta

dall’uomo medio per quel tipo di obbligazione e rapportata alla natura dell’attività esercitata. La norma

fondamentale che fa riferimento alla buona fede oggettiva è l’art. 1175 c.c secondo cui il “debitore e il

creditore devono comportarsi con correttezza comportamentale”. La buona fede oggettiva deve essere

distinta dalla buona fede soggettiva, come ignoranza di ledere la sfera giuridica altrui. Con il termine obblighi

di protezione ci si riferisce all’obbligo di ciascun soggetto di preservare l’integrità della persona altrui e del

relativi beni dal rischio di danno, accentuato nella fase dell’adempimento della prestazione dovuta dal

debitore ( es. danni cagionati dall’esecuzione di un trasloco). Si tratta di danni che di norma rileverebbero già

sul piano della responsabilità e del risarcimento per fatto illecito extracontrattuale; ma che proprio in quanto

verificatisi all’interno di un rapporto obbligatorio e nel corso dell’esecuzione da parte del debitore, darebbero

diritto anche al risarcimento a titolo di responsabilità contrattuale o per inadempimento.

LE OBBLIGAZIONI SOLIDALI

Le obbligazioni solidali ( o in solido) sono obbligazioni plurisoggettive nelle quali “più debitori sono obbligati

tutti per la medesima prestazione”, che ciascun debitore è tenuto ad adempiere “ per la totalità” e il cui

adempimento “libera gli altri” condebitori; o nelle quali uno qualunque fra “i più creditori” ha diritto di

pretendere “l’adempimento dell’intera prestazione” e tale adempimento “libera il debitore verso tutti i

creditori”: può dunque aversi una solidarietà passiva o pluralità di debitori e una solidarietà attiva o pluralità

di creditori. Se invece l’obbligazione non è solidale e la prestazione è divisibile, ciascun debitore sarà tenuto

ad adempiere e ciascun creditore potrà pretendere solo la sua parte. La finalità dell’obbligazione solidale è

quella di rafforzare la tutela del creditore e di agevolare la concreta realizzazione del credito evitando che il

creditore debba rivolgersi pro quota ad ognuno dei condebitori, sopportandone il rischio dell’eventuale

insolvenza. Proprio a tale fine si spiega il principio generale di presunzione di solidarietà passiva secondo cui

in presenza di una pluralità di debitori, essi sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulti

diversamente. Per la solidarietà attiva, non si presume e deve essere prevista dalla legge o dal titolo

costitutivo del rapporto. La solidarietà attiene unicamente al profilo esterno dell’obbligazione e cioè al

rapporto fra debitore e creditore. All’interno, ovvero nei rapporti tra condebitori e concreditori, l’obbligazione

in solido è di norma parziaria, ovvero si divide in parti che si presumono uguali. Lo strumento giuridico

attraverso il quale il debitore che ha pagato l’intero debito può rivalervi sugli altri condebitori per recuperarne

quanto gli spetta, prende il nome di azione di regresso. Può verificarsi che uno dei condebitori sia

insolvente e pertanto non sia in grado di adempiere col proprio patrimonio: in tal caso la quota di debito

dell’insolvente andrà ripartita tra gli altri condebitori, compreso quello che ha fatto il pagamento. Il secondo

principio riguarda l’estensibilità agli altri condebitori degli effetti favorevoli e l’inestensibilità degli effetti

sfavorevoli di un atto o fatto intervenuto fra un solo debitore e un solo creditore. Così ad es. analogamente

al pagamento dell’intero debito da parte di un debitore che libera gli altri condebitori (effetto favorevole), la

remissione del debito nei confronti di uno dei condebitori( effetto favorevole) libera di norma anche gli altri;

mentre la costituzione in mora di uno dei condebitori (effetto sfavorevole) non opera e non produce i suoi

effetti tipici anche sugli altri.

OBBLIGAZIONI OGGETTIVAMENTE COMPLESSE

1. Obbligazioni alternative

2. Obbligazioni facoltative

3. Dazione in pagamento

1. ALTERNATIVE- si dicono obbligazioni alternative quelle in cui due o più prestazioni sono dedotte in

obbligazione e il debitore si libera eseguendone solo una, “ma non può costringere il creditore a ricevere

parte dell’una e parte dell’altra”, infatti il debitore si libererà dall’obbligo eseguendo per intero una sola

prestazione. Lo strumento mediante il quale si determina la prestazione da adempiere è la scelta, a seguito

della quale si ha la c.d. concentrazione dell’obbligazione e cioè la sua trasformazione da obbligazione

alternativa in obbligazione “semplice” avente ad oggetto la sola prestazione della scelta (es. concorso a

premi, in cui il vincitore può scegliere fra diversi beni posti in palio e il debitore si libera attribuendogliene uno

soltanto). Strettamente collegata alla struttura dell’obbligazione e alla scelta vi è l’incidenza dell’impossibilità

della prestazione sul rapporto. Impossibilità sopravvenuta di una delle due prestazioni imputabile al debitore

o al creditore. Se la scelta spettava al debitore e una delle prestazioni diventa impossibile “anche per

causa a lui imputabile” l’obbligazione si concentra in semplice e il debitore sarà tenuto ad eseguire la

prestazione rimasta possibile. Se spettando la scelta sempre al debitore, l’impossibilità di una prestazione è

invece imputabile al creditore, l’obbligazione si estinguerà e il debitore sarà liberato, salvo che egli “non

preferisca eseguire l’altra prestazione e chiedere il risarcimento danni”. Se la scelta spettava al creditore e

una delle due prestazioni diventa impossibile per causa a lui imputabile, l’obbligazione si estingue e il

debitore si è liberato, a meno che il creditore non preferisca esigere l’altra prestazione e risarcire al debitore il

danno; se spettando la scelta sempre al creditore, l’impossibilità di una prestazione è invece imputabile al

debitore, questi non è liberato e il creditore “può scegliere l’altra prestazione o esigere il risarcimento del

danno” di quella divenuta impossibile.

2. FACOLTATIVE- sono caratterizzate da una sola prestazione, ma il debitore può liberarsi eseguendo

eccezionalmente ove gli sarà consentito, una prestazione diversa. L’obbligazione facoltativa si distingue da

quella alternativa perché è un’obbligazione oggettivamente semplice; mentre l’obbligazione alternative è un

obbligazione oggettivamente composta che diventa semplice dopo la scelta. L’eventuale impossibilità

originaria di tale prestazione renderebbe l’obbligazione nulla.

3. DATIO IN SOLUTUM o dazione in pagamento o prestazione in luogo dell’adempimento- permette

al debitore di liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, di valore uguale o maggiore ove

il creditore lo consenta. Ciò significa che il creditore può legittimamente rifiutare la prestazione diversa

offertagli dal debitore. Nella dazione in pagamento la facoltà del debitore di eseguire un’altra prestazione

dipende da un accordo fra debitore e creditore contestuale all’adempimento o comunque successivo alla

costituzione del rapporto obbligatorio; mentre nell’obbligazione facoltativa, tale facoltà sarebbe originaria e

cioè frutto di un accordo contestuale al sorgere del rapporto obbligatorio e prevista dalla legge stessa. Anche

nella prestazione in luogo dell’adempimento l’impossibilità sopravvenuta dell’unica prestazione originaria non

imputabile al debitore estinguerebbe l’obbligazione e il debitore sarebbe liberato senza essere tenuto ad una

prestazione diversa.

LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

Sono obbligazioni aventi per oggetto la dazione di una somma di denaro, disciplinate dall’art. 1277. Il denaro

individua un valore di scambio ed è unità di misura di valori. Da qui nasce l’esigenza di stabilire se nelle

obbligazioni in cui intercorra un certo lasso di tempo fra il sorgere del debito e il momento della sua

scadenza, il debitore obbligato a pagare al creditore una determinata somma di denaro, debba versare alla

scadenza un importo uguale all’ammontare “nominale” del debito originariamente assunto o una somma che

tenga conto di possibile mutamento (in aumento o n diminuzione) del “reale” potere di acquisto del denaro

registratosi in questo lasso di tempo: e quindi dato che l’andamento del mercato è di norma caratterizzato da

una svalutazione monetaria, debba corrispondere al creditore non la somma originaria ma un importo

maggiorato in misura pari alla percentuale dell’eventuale svalutazione. Il problema è stato risolto dal

principio nominalistico secondo il quale “ i debitori pecuniari si estinguono con moneta avete corso legale

nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale” e cioè a prescindere delle possibili

fluttuazioni del potere d’acquisto del denaro, il debitore si libera dall’obbligazione versando nominalmente

(numericamente) al creditore la stessa quantità di denaro originariamente fissata. Bisogna fare una

distinzione delle obbligazioni pecuniarie in DEBITI DI VALUTA e DEBITI DI VALORE. Un’obbligazione

pecuniaria costituisce un debito di valuta e come tale sottoposto al principio nominalistico, allorché ricorrano

i seguenti requisiti: 1) deve trattarsi di un debito originariamente pecuniario 2) la somma dovuta deve essere

sin dall’origine liquida e cioè determinata nel suo preciso ammontare; 3) tale somma non deve essere

succedenea o sostitutiva di un altro bene il cui valore rappresenti l’equivalente pecuniario, ma deve

identificarsi con lo stesso oggetto originario dell’obbligazione. Si ha invece debito di valore e sottratto al

principio nominalistico, allorché la somma di denaro dovuta non rappresenta l’oggetto originario

dell’obbligazione e non è determinata nel suo preciso ammontare al sorgere del debito, ma viene quantificata

in un momento successivo e sostituisce per equivalente un altro bene. Una volta liquidato in una

determinata quantità di denaro, il debito di valore si trasforma in debito di valuta. Il creditore può ovviare al

principio nominalistico o applicando degli interessi corrispettivi o attraverso l’indicizzazione della somma a

seconda dei parametri istat in caso di svalutazione.

L’obbligazione degli interessi- L’obbligazione degli interessi è un’obbligazione pecuniaria accessoria ad

un’obbligazione pecuniaria principale e il cui importo si determina sulla base di quest’ultima, secondo criteri

di percentualità e periodicità. Gli interessi si calcolano sulla somma di denaro dovuta a titolo di obbligazione

pecuniaria principale (c.d. capitale) in misura percentuale e cioè in base ad un tasso determinato, rapportato

ad un periodo di tempo (normalmente annuale= e corrispondente al godimento di tale somma. Gli interessi

costituiscono dei frutti civili in quanto si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne

abbia. Gli interessi possono essere classificati in base alla fonte ed il tasso e in base alla funzione.

CLASSIFICAZIONE IN BASE ALLA FUNZIONE:

a) Gli interessi corrispettivi- hanno la funzione di remunerazione o controprestazione del godimento di

una somma di denaro che il creditore abbia concesso ad altri. Rientrano in primo luogo i c.d. “interessi di

pieno diritto” e cioè quelli che si producono ex lege e cioè automaticamente senza bisogno di alcuna

previsione normativa specifica. Vengono prodotti su somme liquide ed esigibili. Un credito si dice liquido

quando è determinato nel suo ammontare, mentre è esigibile se non è sottoposto a condizione o a termine.

b) Gli interessi compensativi- spettano al creditore che è venditore di un bene fruttifero che possiede

l’acquirente anche se non ha adempito all’intero corrispettivo. Hanno la funzione di compensare il venditore

della mancata percezione dei frutti o proventi di un bene già consegnato all’acquirente che li fa propri. Gli

interessi compensativi assolvono dunque anche una funzione risarcitoria. Gli interessi con funzione

risarcitoria decorrono a seguito dell’inadempimento o del tardo adempimento ad un obbligazione pecuniaria

per reintegrare il patrimonio dell’avente diritto del danno economico derivante dal ritardato pagamento della

somma dovutagli. Si distinguono da quelli moratori perché disposti solo in tema di cosa fruttifera.

c) Gli interessi moratori- sono quelli che a prescindere da un’espressa previsione delle parti, è in ogni

caso tenuto a corrispondere il debitore di un’obbligazione pecuniaria che sia in mora, vale a dire in ritardo

nell’adempierla. È necessario che il ritardo sia imputabile al debitore e che questi si stato costituito in mora

nei modi previsti dalla legge. Hanno una funzione risarcitoria cioè servono a reintegrare nel patrimonio

dell’avente diritto il danno o pregiudizio economico scaturente dalla ritardata percezione della somma di

denaro dovutagli dall’obbligato. [di norma gli interessi moratori sono dovuti dal debitore inadempiente anche

se le parti non hanno stabilito. Gli interessi moratori sono dovuti al tasso legale se non è stabilito

diversamente. Il problema è che la combinazione fra tasso, inflazione ecc. ha fatto sì che al debitore non

conveniva adempiere perché il tasso di interesse moratorio era inferiore rispetto ai tassi d’interesse applicati

dalle banche e che sono interessi corrispettivi. Il creditore/imprenditore doveva far ricorso agli istituti di

credito per tirare avanti. Per ovviare questa pratica si è applicata la “svalutazione monetaria e maggior

danno”. Ovvero “maggior danno” oltre a quello coperto dagli interessi moratori che è dovuto al tasso legale.

Sono state introdotte le “presunzioni personalizzate” a dimostrazione del maggior danno”. La qualifica di

imprenditore presume un maggior danno oltre a quello coperto dagli interessi moratori; senza dimostrazione

perché il non ricevere quella somma lo ha indotto a far ricorso ad enti creditizi. Non è applicabile se le parti

hanno fissato dei tassi moratori superiori di quelli legali perché si presume che abbia coperto le perdite

subite].

CLASSIFICAZIONEN BASE ALLA FONTE E AL TASSO:

Con riferimento alla fonte e al saggio gli interessi si distinguono in legali o convenzionali , a seconda che la

loro produzione e la loro misura percentuale sia prevista dalla legge o dalla volontà delle parti. Per quanto

riguarda la fonte sono legali gli interessi corrispettivi di pieno diritto che la stessa legge riconnette ai crediti

pecuniari liquidi ed esigibili; gli interessi compensativi sulle somme risarcitorie ecc. Sono invece

convenzionali ad es. gli interessi sui crediti per fitti.

Quanto al tasso, gli interessi si dicono legali allorché la misura percentuale è fissata dalla legge. Tutta via è

consentito, entro i limiti imposti dalla legge, di prevedere interessi in misura superiore a quella legale e si

parla allora di interessi convenzionali nel saggio o tasso; prevede una forma scritta sotto pena i nullità, in

mancanza del quale la misura degli interessi sarà quella corrispondente al tasso legale.

Anatocismo e gli interessi usurari-una volta venuti a scadenza, gli interessi andrebbero sommati al

capitale dovuto (c.d. capitalizzazione degli interessi) e su tale ammontare dovrebbero prodursi nuovi interessi

fino alla successiva scadenza o pagamento. Tale meccanismo si traduce in una produzione di interessi su

interessi (anatocismo) che è vietato in via di principio dal legislatore, il quale stabilisce che gli interessi

scaduti possono produrre interessi se si tratta di interessi dovuti almeno per sei mesi”. Gli interessi usurai

sono quelli convenzionalmente stabiliti dalle parti e il cui tasso ecceda i limiti massimi fissati dalla legge. Al

riguardo è stata modificata la L.1815 e introdotta la c.d. legge sull’usura (L.n. 108/1996) che individua il

parametro fondamentale di valutazione del carattere usurario o meno degli interessi nel tasso medio di

interesse. L’attuale normativa considera usurari: a) gli interessi che superino il limite del c.d. tasso soglia

costituito dal tasso medio aumentato del 25% e maggiorato di 4 punti percentuali per un massimo di 8 punti

percentuali; b) gli interessi che se pur inferiori a tale limite, sono comunque sproporzionati in quanto previsti

a carico di chi versi in difficoltà economica o finanziaria. La previsione di interessi usurari ad opera delle parti

è nulla e determina il venir meno dell’obbligo del debitore di corrispondere qualsiasi interesse al creditore.

LE MODIFICAZIONI SOGGETTIVE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO (DAL LATO ATTIVO)

• realizza il trasferimento del diritto di credito dal precedente titolare

LA CESSIONE DEL CREDITO-

(cedente) ad un altro titolare (cessionario) nei confronti del quale il debitore (ceduto) sarà tenuto ad

adempiere la propria prestazione. L’atto avente ad oggetto il trasferimento del credito (negozio di cessione) è

un accordo bilaterale e quindi è un contratto che s i conclude col consenso del cedente e del cessionario e

senza che occorra il consenso del debitore ceduto. Tuttavia al cessionario spetta l’onere della notificazione

della cessione del credito al debitore. Se la cessione è stata notificata ed egli adempie comunque al cedente,

sarà in ogni caso inadempiente e dovrà nuovamente adempiere al cessionario. In mancanza di notificazione

il debitore che legittimamente adempie al vecchio creditore, sarà liberato. Dal punto di vista della causa la

cessione può essere a titolo oneroso quanto a titolo gratuito: nel primo caso avverrà verso corrispettivo

(contratto di compravendita), nel secondo caso mancando il corrispettivo vi è un contratto di donazione. La

causa della cessione può essere che il credito venga ceduto in luogo del pagamento di un debito ovvero “

prestazione in luogo dell’adempimento o datio in solutum”. In tal caso la cessione assolve una funzione

solutoria, nel senso che serve ad estinguere un debito del cedente- debitore verso il cessionario- creditore.

Nella cessione solutoria bisogna distinguere tra cessione pro soluto e pro solvendo. Il legislatore stabilisce

che quando in luogo dell’adempimento è ceduto il credito, l’obbligazione si estingue con la riscossione del

credito, se non rsulta diversa volontà delle parti. Se pro solvendo il cedente-debitore non è liberato dalla

prestazione originaria cui era originariamente obbligato fino a quando il cessionario suo creditore non abbia

effettivamente conseguito dal debitore-ceduto la prestazione oggetto del credito cessione. Nella cessione

pro soluto invece, il cedente sarà eccezionalmente ed immediatamente liberato in base alla semplice

cessione. le garanzie della cessione- in caso di cessione a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire al

cessionario l’esistenza del credito al tempo della cessione. se a titolo gratuito il cedente è tenuto alla

garanzia solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge.

• FACTORING

• CESSIONE CREDITI DI IMPRESA

• nuovo creditore a quello originario. La differenza con la cessionario del credito è che qui il presupposto

della modifica soggettiva non è un atto negoziale con il quale il cedente trasferisce al cessionario il suo diritto

di credito verso il debitore ceduto, ma un atto esecutivo o di adempimento. 1) surrogazione per volontà del

creditore= se il creditore originario ricevendo l’adempimento di un terzo soggetto sostituisce (surroga nella

sua posizione) nei confronti del debitore. Trova fondamento nella volontà del creditore originario. 2)

surrogazione per volontà del debitore= il debitore per estinguere un’obbligazione stipula un contratto di

mutuo con un terzo soggetto e viene previsto che il mutuante viene surrogato nella posizione dell’originario

creditore. 3) surrogazione legale= art. 1203 1°c. : la surrogazione ha luogo di diritto a vantaggio di chi

essendo creditore chirografario paga un altro creditore munito di pegno, privilegio, ecc.

MODIFICAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

La modificazione passiva può consistere sia nell’aggiunta di un nuovo debitore, quanto alla sua sostituzione

al debitore originario. Mentre la sostituzione di un nuovo creditore al creditore originario non richiede il

consenso del debitore, occorre invece il consenso del creditore affinché un nuovo debitore si sostituisca al

debitore originario con effetto liberatorio per quest’ultimo. La ragione della diversa disciplina va ravvisata nel

mutamento della garanzia patrimoniale generica; ovvero la consistenza patrimoniale e la maggiore

affidabilità di un debitore rispetto ad un altro possono rappresentare una più accentuata garanzia di

adempimento per il creditore. La caratteristica comune alle fattispecie di modificazione soggettiva passiva è

la trilateralità .

• in particolare nella delegazione: 1) il rapporto sottostante tra debitore originario e

LA DELEGAZIONE-

creditore (c.d. rapporto di valuta); 2) rapporto tra il nuovo debitore e il debitore originario (c.d. rapporto di

provvista); 3) il rapporto tra il creditore e il nuovo debitore, scaturente dall’impegno di quest’ultimo ad

eseguire nei confronti del primo la prestazione dovuta dal debitore originario.il debitore originario (delegante)

assegna al creditore (delegatario) un nuovo debitore (delegato) dandogli l’incarico di obbligarsi verso il

creditore ad adempiere una determinata prestazione( c.d. delegazione a promettere o delegazione di

debito) o di eseguire il pagamento (c.d. delegazione di pagamento).

Delegazione cumulativa-(se il creditore non ha un patrimonio capiente).La delegazione a promettere o di

debito si ha un atto negoziale unilaterale di assunzione di debito altrui, con il quale il delegato, accettando

l’incarico ricevuto dal delegante, si obbliga verso il delegatario ad adempiere la prestazione del delegante e

ne diviene un nuovo debitore in aggiunta del debitore originario. Quest’ultimo infatti non si è liberato dalla sua

obbligazione in quanto occorre il consenso del delegatario-creditore che dichiari espressamente di liberarlo.

La delegazione cumulativa è un’obbligazione solidale in cui vi è il beneficio di preventiva escussione d el

nuovo debitore da parte del delegatario-creditore. Si parla allora di delegazione liberatoria= (se il debitore

ha un patrimonio capiente)in questo caso si realizza la sostituzione al vecchio di un nuovo debitore in una

nuova obbligazione con estinzione del rapporto obbligatorio originario in capo al primo. Un'altra distinzione

fondamentale è quella fra delegazione titolata e delegazione astratta. La delegazione è titolata quando il

delegato si obbliga verso il delegatario facendo riferimento ad uno o ad entrambi titoli; delegazione astratta

non fa riferimento a nessun titolo.

• costituisce anche essa un’ipotesi di assunzione di debito altrui. Si distingue dalla

L’ESPROMISSIONE-

delegazione in quanto il nuovo debitore (espromittente) assume di sua iniziativa nei confronti del creditore

(espromissario) l’obbligo di adempiere quanto a questi dovuto dal debitore originario (espromesso): lo fa

dunque spontaneamente senza delegazione o incarico di quest’ultimo. Come la delegazione, l’espromissione

può essere cumulativa o liberatoria. Nel primo caso si ha l’aggiunta di un nuovo debitore (espromittente) a

quello originario (espromesso) il quale rimane solidamente obbligati col nuovo debitore nei confronti del

creditore (espromissario). Nel secondo caso si verifica invece la sostituzione di un nuovo debitore a quello

originario, il quale viene liberato dall’obbligazione solo con il consenso e l’espressa dichiarazione da parte

dell’espromissario: si realizza così oltre ad una successione a titolo particolare nel debito, una c.d. novazione

soggettiva passiva. Per quanto riguarda le eccezioni opponibili, a differenza del delegato, l’espromittente-

nuovo debitore potrà sempre rifiutare il pagamento all’espromissario-creditore sollevando le eccezioni

relative al loro rapporto e all’atto di espromissione, ma anche al rapporto di valuta tra espromissario ed

espromesso-debitore originario e che quest’ultimo avrebbe potuto far valere contro il primo: con la sola

esclusione delle eccezioni personali all’espromesso (ad es. incapacità o vizi del consenso riguardanti il

negozio fonte dell’obbligo originario). L’espromittente al pari del delegato, non potrà opporre all’espromissario

le eccezioni relative al suo rapporto di provvista con l’espromesso, salvo espresso richiamo.

• differenza dell’espromissione che è un atto negoziale (essenzialmente unilaterale)

L’ACCOLLO-a

intercorrente fra un nuovo debitore e creditore, l’accollo è un atto negoziale bilaterale ovvero è un accordo

contrattuale tra nuovo debitore (accollante, originariamente terzo rispetto al creditore) e debitore originario

(accollato) con il quale il primo si assume il debito dell’accollato e si impegna ad adempierlo nei confronti del

creditore( accollatario), divenendone debitore. [es. acquirente di un immobile (accollante) che si pone

l’obbligo di pagare alla banca mutuante (accollataria) le corrispondenti rate del mutuo non ancora scadute e

dovute dal venditore mutuario (accollato)]. L’accollo è un atto che si conclude con il necessario consenso

dell’accollante e dell’accollato quali “parti” dell’accordo e prescinde dal consenso dell’accollatario-creditore,

che è “terzo” rispetto all’atto e la cui volontà non è elemento essenziale dell’accordo. È necessario

distinguere: accollo interno e accollo esterno. Nell’accollo esterno vi è il consenso dell’accollatario, la cui

volontà di aderire all’accollo serve a renderlo immodificabile ed irrevocabile, infatti il contratto di accollo

costituisce una specifica tipologia del contratto a favore di terzi. L’accollo ha efficacia esterna nei confronti

dell’accollatario-creditore nel senso che quest’ultimo pur non essendone parte acquista il diritto di pretendere

direttamente l’adempimento dell’obbligo assunto dall’accollante. Nell’accollo interno, il creditore può non

essere a conoscenza dell’accollante. Infatti l’accollante assume l’impegno di adempiere ( o

procurandogliene i mezzi o pagando direttamente al creditore) solo nei confronti dell’accollato- debitore

originario w non diviene nuovo debitore del creditore. in caso di inosservanza l’accollante sarà responsabile

solo nei confronti dell’accollato. Per quanto riguarda le eccezioni opponibili, l’accollante potrà opporre

all’accollatario sia le eccezioni che l’accollato avrebbe potuto opporre all’accollatario e riguardanti il loro

rapporto di valuta, sia quelle che lo stesso accollante avrebbe potuto oppore all’accollato e relative al

rapporto di provvista.

L’ESATTO ADEMPIMENTO

L’obbligazione nasce per essere adempiuta. L’adempimento è un atto giuridico in senso stretto consistente in

un atto dovuto avente ad oggetto l’esecuzione della prestazione del rapporto obbligatorio idonea a realizzare

l’interesse del creditore, con la conseguente liberazione del debitore dall’obbligo di soddisfare quell’interesse.

[ è necessario un vincolo coercibile in cui in caso di inadempimento può far ricorso al patrimonio autonomo

generico. L’obbligazione naturale ha più parti, contenuto, prestazione, utilità l’unico elemento che la

contraddistingue dall’obbligazione civile è la mancanza del vincolo di coercibilità. Il debitore può eseguire

spontaneamente all’obbligazione. La conseguenza giuridica dell’obbligazione adempiuta e che non potrà

chiedere la restituzione]. Per determinare l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del debitore, la regola

fondamentale dell’adempimento è la sua esattezza: “esatto adempimento”. L’adempimento deve essere

oggettivamente esatto e cioè deve consistere nell’esecuzione di una prestazione conforme a quella oggetto

dell’obbligazione assunto dal debitore. Tale conformità comporta la piena identità fra prestazione dovuta e

prestazione adempiuta, e implica che quest’ultima si uniformi alla diligenza richiesta dal debitore e presenti le

caratteristiche “qualitative, quantitative, di luogo e di tempo” della prestazione dedotta nel rapporto

obbligatorio. [Nonostante l’esattezza oggettiva dell’adempimento, il debitore può liberarsi dall’obbligazione

eseguendo una diversa prestazione, ciò è quanto avviene nella prestazione in luogo dell’adempimento].

Inoltre l’adempimento deve essere soggettivamente esatto sia dal punto di vista passivo che da quello

attiva, ovvero deve fare riferimento alla persona del debitore e alla persona del creditore. il parametro

fondamentale fissato dal legislatore e che deve presiedere all’adempimento delle obbligazioni è la diligenza

del buon padre di famiglia. La diligenza e la prudenza rappresentano le regole e il criterio di valutazione del

comportamento debitorio non secondo le capacità possedute dal singolo debitore ma secondo un modello

oggettivo ed estratto corrispondente a quello ordinario dell’uomo medio e della normalità con cui un

comune individuo gestisce i propri interessi. La diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura

dell’obbligazione e all’utilità creditoria: Nell’obbligazione di mezzi abbiamo già visto come la diligenza, col

supporto della buona fede oggettiva concorra ad integrare il contenuto della prestazione e di proteggere la

sfera personale e patrimoniale del creditore dal rischio di lesioni e pregiudizi connessi all’esecuzione della

prestazione dovuta. Alla luce del generale diritto di solidarietà, il creditore ha diritto di esigere e imporre al

debitore l’adempimento di ciò che non rientra esplicitamente nella prestazione dovuta. Viene così tutelata la

sfera giuridica del creditore entro i limiti dell’apprezzabile sacrificio, ovvero uno sforzo di adempimento per il

debitore, eccedente i normali parametri di diligenza e correttezza che egli è tenuto ad osservare

nell’esecuzione della prestazione dovuta.

L’INADEMPIMENTO

L’inadempimento consiste nella mancata o inesatta esecuzione della prestazione imputabile al debitore e

della quale questi debba rispondere. L’art. 1218 sancisce che “nel caso in cui vi è inesatta prestazione, il

debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova che il tardo/mancato adempimento non è a lui

imputabile”. L’inadempimento viene spesso definito anche “illecito contrattuale” e comporta il sorgere di una

responsabilità per inadempimento. L’inadempimento viene distinto in assoluto e relativo. Si parla di

inadempimento assoluto quando la prestazione non solo non sia stata adempiuta, ma l’adempimento non

potrà più verificarsi (c.d. inadempimento definitivo) poiché la prestazione sia divenuta totalmente e

definitivamente impossibile per causa imputabile al debitore; se è scaduto il termine essenziale per

l’adempimento oltre il quale il creditore non ha alcun interesse a riceverla ecc. l’Inadempimento si dice

invece relativo allorché la prestazione dovuta non sia stata ancora adempiuta, ma ne sia ancora possibile e

rispondente all’interesse del creditore sia pure in ritardo; quando la prestazione si palesi inesatta da punto di

vista quantitativo, qualitativo, del luogo o nel tempo.

Il ritardo nell’adempimento e la mora del debitore-il ritardo nell’adempimento della prestazione

rappresenta la figura di maggior rilievo e frequenza di inadempimento relativo. A fronte del ritardo occorre

che il ritardo nell’adempimento sia imputabile al debitore; che venga la formale costituzione in mora dello

stesso debitore ad opera del creditore, il quale deve fare un’intimidazione o richiesta fatta per iscritto. Gli

effetti giuridici della mora debendi prescindono dalla volontà del creditore di produrli. La costituzione in mora

del debitore mediante intimidazione o richiesta scritta (c.d. mora ex persona) non è necessaria e il debitore

è posto automaticamente in mora (c.d. mora ex re) nei seguenti casi: a) il debito deriva da fatto illecito; b) il

debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere; c) è scaduto il termine e la prestazione va eseguita

al domicilio del creditore. gli effetti della mora del debitore: 1) il risarcimento del danno e cioè l’obbligo del

debitore di pagare al creditore una somma di denaro che reintegri il patrimonio di quest’ultimo dal pregiudizio

economico causato dal ritardato adempimento. 2) il c.d. passaggio del rischio(aggravamento del rischio): si

tratta del rischio che riguarda l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al

debitore, che prima della mora debendi grava sul creditore e dopo la costituzione in mora del debitore si

trasferisce su quest’ultimo. Sappiamo che nel caso in cui l’inadempimento dipenda da impossibilità

sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore, quest’ultimo non è responsabile per

inadempimento ed è liberato dall’obbligazione. Se l’impossibilità non imputabile si verifica durante la mora

debendi, il debitore è responsabile per inadempimento e non è liberato dall’obbligazione; solo che non

essendo più possibile l’obbligazione, il suo obbligo si convertirà in quello di risarcire il danno al creditore; a

meno che dimostri che la prestazione era impossibile anche prima della mora e anche se fosse stata nelle

mani del creditore.

Per imputabilità si intende colpa o negligenza, come violazione della diligenza dovuta, da parte del debitore.

Tuttavia per quanto riguarda l’imputabilità si possono distinguere: la responsabilità per colpa o soggettiva

e la responsabilità oggettiva o senza colpa. La responsabilità oggettiva: il debitore potrà liberarsi solo in

caso di mancata o inesatta esecuzione della prestazione dovuta ad un’impossibilità oggettiva di adempiere e

cioè non dipendente da colpa o negligenza e causata da eventi estranei alla sfera di controllo e di

organizzazione del debitore.

Il risarcimento del danno e i relativi criteri di determinazione- la conseguenza sanzionatoria della

responsabilità è il risarcimento pecuniario o per equivalente del danno e cioè l’obbligo del debitore di

corrispondere al creditore e il diritto di quest’ultimo di ricevere una somma di denaro che reintegri il suo

patrimonio del pregiudizio economico causato dall’inadempimento o dal ritardo: sostituendo totalmente la

prestazione dovuta in caso di inadempimento assoluto o aggiungendosi ad essa in funzione integrativa in

caso di inadempimento relativo o inesatto. In caso di inadempimento assoluto il risarcimento pecuniario

rappresenta per il debitore un’obbligazione succedanea o sostitutiva in cui si converte il contenuto del suo

obbligo originario costituendo un debito di valore. Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il

ritardo comprende: il danno emergente e il lucro cessante; essi servono a descrivere il contenuti del danno

da convertire in somma da liquidare al creditore. il “danno emergente” è rappresentato dalla perdita

patrimoniale per il creditore, cioè quanto è uscito come valore economico dal suo patrimonio a causa

dell’inadempimento della prestazione dovutagli. Il “lucro cessante” è costituito da quanto non è entrato nel

patrimonio del creditore in termini di profitto economico che egli avrebbe realizzato mediante l’utilizzazione

successiva della prestazione inadempiuta. Un parametro altrettanto fondamentale nella determinazione del

danno è “l’interesse del creditore” alla prestazione e che rappresenta la misura del pregiudizio causatagli

dall’inadempimento. Vanno così distinti il: c.d. “interesse positivo” del creditore all’esecuzione della

prestazione e in particolare il valore le utilità ad essa inerenti, e il conseguente risarcimento del danno

riguarda il valore della prestazione e le utilità inerenti al suo impiego successivo alla stipula e alla mancata

esecuzione.[es. danno emergente: spese che si sarebbero evitate utilizzando il bene dell’ipotetica vendita;

es. lucro cessante: guadagni che si sarebbero realizzati rivendendolo. L’”interesse negativo” consiste

nell’interesse della parte lesa a non allacciare una trattativa rivelatasi poi inutile e fonte di danni; dunque

riguarda tutte le spese relative all’obbligazione al quale il soggetto non voleva far parte. (danno emergente:

spese per corrispondenza, viaggi in vista del contratto non concluso o invalido); lucro cessante: perdita della

conclusione di un altro contratto vantaggioso).

Secondo la giurisprudenza più recente, rientrerebbe nel danno da inadempimento risarcibile, oltre al sanno

patrimoniale consistente nel pregiudizio economico, pure il danno non patrimoniale non avente contenuto

direttamente economico e relativo alle conseguenze negative della lesione di diritti fondamentali ed inviolabili

della persona. Es. nel codice del turismo: “in danno da vacanza rovinata”. Bisogna dire che il creditore ha

diritto al risarcimento del solo danno che sia “conseguenza diretta e immediata” dell’inadempimento,

individuando il nesso di causalità tra il fatto o atto dell’inadempimento e l’effetto o evento dannoso. [L’art.

1223 “il debitore deve risarcire il creditore del danno prevedibile al momento in cui è sorta l’obbligazione"

(responsabilità contrattuale)]. Possiamo distinguere 3 teorie:

1. Causalità naturale - il legislatore ha respinto tale nesso di causalità, fondato sul principio della condicio

sine qua non o condizione necessaria senza la quale non si sarebbe verificato l’evento dannoso poiché

presupporrebbe una misura eccessiva della responsabilità e dei danni risarcibili.

2. Causalità adeguata - respinta anche tale teoria secondo la quale bisogna addossare solo le

conseguenze che a livello statistico e probabilistico sono addossabili al debitore

3. Causalità giuridica – il legislatore ha privilegiato tale teoria secondo la quale la determinazione del

danno risarcibile deve consistere nell’effettiva coincidenza del pregiudizio verificatesi con quello

funzionalmente e tipicamente corrispondente, sul piano giuridico, all’inadempimento.

LA MORA DEL CREDITORE

Sebbene sia un atto dovuto del debitore, l’adempimento dell’obbligazione richiede anche la cooperazione del

creditore, il quale non solo accetti e non rifiuti ingiustificatamente la prestazione, ma non ne ostacoli

l’esecuzione e predisponga quanto necessario e strumentale alla sua ricezione. Tale regola rappresenta

un’applicazione dell’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza e di diligenza, a cui sono tenute entrambe

le parti del rapporto obbligatorio. Infatti “il creditore è in mora allorquando senza motivo legittimo, rifiuta la

prestazione offertagli nei modi indicati dalla legge o non compie quanto è necessario affinché il debitore

possa adempiere l’obbligazione”. Si parla dunque di mora del creditore, c.d. mora credendi. Gli strumenti

idonei a costituire in mora il creditore producendo i relativi effetti, sono:

−L’offerta formale o solenne della prestazione: va fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato (notaio o

ufficiale giudiziario). Il creditore è costituito in mora e i relativi effetti si producono dal giorno dell’offerta,

se dichiarata valida da una sentenza del giudice.

−L’offerta secondo gli usi : è effettuata direttamente dal debitore secondo le modalità normalmente

seguite nelle prassi di determinati settori negoziali. Anche essa determina la mora credenti e il prodursi

dei relativi effetti, ma a decorrere dal giorno del deposito delle cose oggetto della prestazione dovuta, e

non dal giorno dell’offerta.

Per quanto riguarda l’offerta non formale e cioè effettuata senza osservare le modalità prescritte, non è

sufficiente a determinare la mora del creditore e a produrre gli effetti specifici. Si tratta di qualunque offerta

attraverso qualsiasi comportamento del debitore (es. lettera) in cui invita il creditore ad accettare la

prestazione. Essa serve esclusivamente ad evitare il verificarsi della mora del debitore e dei relativi effetti.

Il primo effetto specifico della mora credendi consiste nell’addossare al creditore in mora i rischi connessi

all’impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore. Ciò comporta che non può

considerarsi responsabile per inadempimento ed è liberato dall’obbligazione il debitore la cui prestazione sia

divenuta impossibile per causa a lui non imputabile durante la mora del creditore (il c.d. rischio

dell’impossibilità sopravvenuta non imputabile che graverebbe sul creditore purchè non sussista la mora

debendi. Un ulteriore effetto specifico della mora credendi è che il debitore non deve più al creditore in mora

né gli interessi, né i frutti non percepiti dalla cosa ed ha altresì diritto nei suoi confronti al risarcimento dei

danni cagionati dalla mora (es. temporanea inutilizzazione da parte del debitore dei propri magazzini

ingombri della merce ancora da consegnare), e al rimborso delle eventuali spese per la custodia e la

conservazione delle cose dovute. L’interesse del debitore è quello di liberarsi dall’obbligazione con la sua

estinzione. Tale interesse viene soddisfatto mediante il deposito delle cose offerte in modo formale o

secondo gli usi.

I MODI DI ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO

Accanto all’adempimento come strumento idoneo a soddisfare l’interesse del creditore, il codice prevede

che l’obbligazione possa estinguersi e il debitore liberarsi dal vincolo obbligatorio anche in modi diversi

dall’adempimento. Ed è così che possono essere distinti modi di estinzione “satisfattori”(Realizzano

ugualmente l’interesse del creditore e gli farebbero conseguire un’utilità mediante un’attribuzione

patrimoniale imputabile al creditore) e “ non satisfattori” (non comportano la realizzazione dell’interesse del

creditore né l’acquisizione di un’utilità).

SATISFATTORI

• La COMPENSAZIONE-si verifica quando “ due persone ( parti contraenti) sono debitore e creditore

l’uno dell’altro e ti due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti”. È come se ciascun soggetto

eseguisse la prestazione dovuta e viceversa a sua volta quella spettantegli. Ad es. se A deve 100 a B e

questi deve 100 ad A, nulla dovrà A e nulla dovrà B. se A deve 100 a B e questo deve 80 ad A, A darà 20 a

B. La compensazione soddisfa l’interesse dei soggetti e rappresenta uno strumento di semplificazione

dell’adempimento. Le figure di compensazione previste dal legislatore sono: a)la compensazione legale;

richiede 3 presupposti: 1) la omogeneità e fungibilità dei rispettivi debiti/crediti, i quali devono avere ad

oggetto una quantità di cose appartenenti al medesimo genere e qualità dunque perfettamente surrogabili.

In particolare deve trattarsi di due debiti che hanno per oggetto una somma di denaro o altre cose fungibili

dello stesso genere. 2) la liquidità dei debiti da compensare, ovvero la determinatezza del loro

ammontare;3) l’esigibilità di entrambi i debiti/crediti e cioè che essi non siano sottoposti a condizione o

termine. Dati tali presupposti la compensazione non opera automaticamente ma deve essere eccepita

dalla parte interessata. b)la compensazione giudiziale, si applica ove il debito sebbene non liquido, sia

di facile e pronta liquidazione da parte del giudice. c)la compensazione volontaria, opera sulla base di

uno specifico accordo fra le parti nell’ipotesi in cui manchi uno dei requisiti (liquidità, omogeneità,

esigibilità.

• CONFUSIONE

NON SATISFATTORI

• NOVAZIONE-consiste nell’estinzione (non satisfattoria) dell’obbligazione che si verifica allorché le parti

sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. Dunque

possiamo dire che la novazione ha una connotazione essenzialmente oggettiva. I presupposti della

novazione sono: 1) che consiste in un contratto con il quale il creditore e il debitore decidono di sostituire

ed estinguere il loro precedente rapporto obbligatorio ponendo in essere un’altra obbligazione; 2) la novità

(c.d. aliquid novi) dell’obbligazione sostitutiva ed estintiva rispetto alla precedente, consistente nella

diversità dell’oggetto o del titolo della nuova obbligazione concordata; 3) il c.d. animus novandi e cioè la

reale intenzione o volontà delle parti di estinguere l’obbligazione precedente. Nonostante la novazione

abbia una connotazione essenzialmente oggettiva, il legislatore fa espresso riferimento anche ad una

novazione soggettiva, (novazione passiva liberatoria) basata sulla semplice sostituzione di uno dei

soggetti dell’obbligazione e in particolare nelle ipotesi in cui un nuovo debitore è sostituito a quello

originario che viene liberato. Infatti muta il soggetto passivo del rapporto e muta anche il titolo, ma la

prestazione non può mutare. Se la precedente obbligazione è affetta da un vizio genetico (ovvero è nata

male) si è in presenza di causa di annullabilità o causa di nullità dell’obbligazione, che può essere

sostituita solo allorché le parti sono a conoscenza del vizio e la nuova obbligazione viene posta in essere

per sanare quella precedente. Se le parti o una delle due parti non viene a conoscenza del vizio, la nuova

obbligazione sarà affetta da vizi. Tuttavia con la nuova obbligazione l’interesse del creditore non viene

comunque soddisfatto perché l’obbligazione non è ancora adempiuta. In questo la novazione si distingue

dalla prestazione in luogo dell’adempimento e dall’obbligazione facoltativa proprio perché queste hanno

carattere satisfattivo dell’adempimento.

• REMISSIONE- la remissione del debito è l’atto negoziale con cui il creditore rinunzia al proprio credito

ed estingue in modo non satisfattorio la correlativa obbligazione gravante sul debitore. Essa consiste in un

negozio unilaterale recettizio in quanto si perfeziona con la sola dichiarazione di volontà del creditore e

per produrre il suo effetto estintivo deve essere comunicata al debitore. Il creditore libera così il debitore

dal proprio debito e dunque non dovrà più adempiere (donazione indiretta= animus donandi).

• IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA NON IMPUTABILE al debitore- non solo ne esclude la

responsabilità per inadempimento ma costituisce anche una fondamentale causa di estinzione non

satisfattoria dell’obbligazione determinando la liberazione dei debitore dal vincolo obbligatorio. La regola

dell’incidenza estintiva e liberatoria dell’impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore, riguarda

essenzialmente l’impossibilità definitiva ed assoluta di adempiere, sia materiale( es. distruzione del bene

da consegnare al creditore e non imputabile al debitore), che giuridica (es. un intervento legislativo che

vieti l’importazione del bene oggetto della prestazione). Per quanto riguarda invece l’impossibilità

sopravvenuta temporanea, solleva il debitore dalla responsabilità per il ritardo adempimento, ma lo

obbliga ad eseguire la prestazione una volta cessata la causa impeditiva; mentre ne determina

l’estinzione solo se l’impossibilità perdura sino a quando il creditore non ha più interesse a conseguirla.

Inoltre l’impossibilità definitiva ed assoluta di adempiere non è configurabile nelle obbligazioni generiche e

cioè quelle la cui prestazione consiste nel dare cose o beni fungibili. Per tali obbligazioni, il genere cui

appartengono i beni esiste sempre in natura ed è possibile per il debitore reperire altri beni dello stesso

genere e qualità: il perimento di quei beni che il debitore abbia a disposizione non ne estingue

l’obbligazione poiché è tenuto a procurarsene altri in quantità e qualità corrispondenti a quelli dovuti,

finché la proprietà di questi, unitamente all’aggravamento del rischio non sia passata al creditore con la

consegna. Se si tratta di impossibilità imparziale sopravvenuta non imputabile al creditore il debitore si

libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per parte possibile.

Responsabilità patrimoniale del debitore e garanzia patrimoniale o generica

Alla responsabilità contrattuale per inadempimento è strettamente legata la responsabilità patrimoniale del

debitore secondo cui “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti

e futuri”. Ciò significa che l’intero patrimonio del debitore è vincolato al soddisfacimento del creditore e alla

realizzazione dell’interesse creditorio e che in caso di inadempimento, “il creditore per conseguire quanto

gli è dovuto, può fare espropriare i beni del debitore. Si parla infatti di vincolo di coercibilità. Dunque il

patrimonio del debitore costituisce la “garanzia patrimoniale o generica” del creditore. tuttavia per

assicurare una certa consistenza e stabilità al patrimonio del debitore a tutela del soddisfacimento del

credito, il legislatore prevede dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale generica.

• AZIONE SURROGATORIA- attribuisce al creditore il potere di sostituirsi nell’esercitare i diritti e le

azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare. I presupposti

necessari sono: A) l’inerzia del debitore, che trascura di compiere atti di esercizio dei propri diritti (es.

riscuotere un pagamento, intimare l’adempimento al proprio debitore) che contribuirebbero ad

incrementare o eviterebbero di diminuire la consistenza del suo patrimonio. B) il pregiudizio che tale

inerzia cagioni alle ragioni che il creditore intende soddisfare o conservare e consistente nel rendere più

difficile il soddisfacimento coattivo del credito. C) la circostanza che la surroga riguardi diritti e azioni

spettanti al debitore verso terzi e di contenuto patrimoniale e non personale. La sostituzione può dunque

avvenire esclusivamente all’esercizio di diritti relativi o di credito. L’effetto giuridico di tale azione è che

traggono vantaggio tutti i creditori e non soltanto il creditore che ne surroghi l’azione.

• AZIONE REVOCATORIA – muove da un presupposto di fondo differente da quello della azione

surrogatorio che si ricollega all’inerzia del debitore. L’azione revocatoria consegue ad una attività del

debitore e in particolare al compimento di atti giuridici che ne intaccano la garanzia patrimoniale generica.

Si tratta infatti di uno o più atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore modifica

quantitativamente e qualitativamente il suo patrimonio. Da ciò ne consegue un pregiudizio arrecato al

creditore, rendendo difficile o impossibile un’eventuale esecuzione forzata da parte del creditore. Un altro

importante requisito è la consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio arrecato al creditore

dall’atto di disposizione; oppure trattandosi di un atto anteriore al sorgere del credito, che esso fosse

dolosamente preordinato al fine di recare pregiudizio al soddisfacimento. Per quanto riguarda gli effetti

giuridici, l’atto di disposizione è valido perché senza vizi, ma è inefficace e cioè non produce i suoi effetti

giuridici nonostante la validità. Si tratta di inefficacia soggettivamente e oggettivamente relativa. Sotto il

profilo soggettivo a differenza dell’azione surrogatoria di cui beneficiano tutti i creditori (anche quelli che

non l’hanno proposta), la dichiarazione di inefficacia giova solamente al creditore che abbia agito. Dunque

l’atto di disposizione di considera come se non fosse mai stato posto in essere solo relativamente a favore

del creditore che abbia esperito l’azione. L’inefficacia è oggettivamente relativa nel senso che essa non lo

colpisce radicalmente, ma solo nella misura in cui ciò sia necessario e sufficiente a garantire il

soddisfacimento del creditore. LA TUTELA DEL TERZO-se ha acquistato a titolo gratuito l’atto è sempre

revocabile e quindi il creditore potrà aggredire il bene anche presso il terzo. Se ha acquistato a titolo

oneroso bisogna distinguere se il terzo era a conoscenza del pregiudizio o meno. Se non era a

conoscenza l’atto è inopponibile.

• IL SEQUESTRO CONSERVATIVO- dei beni del debitore o anche nei confronti del terzo acquirente di

tali beni, può essere chiesto al giudice dal creditore che abbia fondato timore di perdere o veder

compromessa la garanzia del proprio credito. Esso costituisce una misura preventiva rientrante nel c.d.

processo cautelare e come tale necessita di 2 requisiti: la presenza di elementi/circostanze che dimostrino

l’esistenza del credito vantato dall’attore; e il c.d. periculum in mora, ovvero il rischio che durante il tempo

occorrente al creditore per dimostrare in giudizio l’esistenza del suo diritto il debitore possa compiere atti

tali da pregiudicare il soddisfacimento anche coattivo del credito. L’effetto giuridico è che gli atti saranno

inefficaci e dunque inopponibili solo rispetto al creditore sequestrante.

• IL DIRITTO DI RITENZIONE- si tratta di una connessione funzionale tra il credito e il bene che il

creditore ha diritto di ritenere e non restituire al debitore sino a quando quest’ultmo non avrà adempiuto la

propria obbligazione. Si tratta di una forma di autotutela ammessa solo nelle ipotesi espressamente e

tassativamente previste dalla legge. IL CONTRATTO

Il contratto è la fonte primaria di obbligazioni e consiste in un “accordo di due o più parti per costituire, regolare

o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321c.c). il contratto rappresenta lo strumento

normale e più frequente attraverso cui si creano rapporti obbligatori e quindi diritti relativi o di crediti. Un

contratto ( o negozio) si qualificava “tipico” o “atipico” a seconda che esso corrispondesse o meno ad un

modello normativo previsto e disciplinato dal legislatore. I contratti espressamente contemplati dal legislatore

sono ad esempio il contratto di vendita, locazione, mutuo ecc. Tuttavia oggi i privati fanno sempre più ricorso a

contratti “atipici” ( leasing, franchising attraverso il trasferimento di know- how ecc).

Il contratto come “accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico

patrimoniale”, è strumento ed espressione fondamentale dell’”autonomia contrattuale” del soggetti. Più

precisamente il contratto è l’atto negoziale per eccellenza con cui le parti si accordano per disciplinare sul

piano giuridico- economico i loro interessi e che determina il sorgere d un rapporto cui esse rimangono

vincolanti, in quanto “ha forza di legge tra le parti”. Si tratta dunque di un atto basato sulla dichiarazione di

volontà e/o sul comportamento dei contraenti.

Art. 1325. Gli elementi essenziali del contratto ai quali è subordinata la sua validità, sono: l’accordo; la

causa; l’oggetto e la forma ( se richiesta, sotto pena di nullità : ad substantiam).

L’accordo delle parti si sostanzia nell’incontro delle volontà dei contraenti in cui si traduce il loro

L’ACCORDO-

consenso ma manifestato con i c.d. "comportamenti rilevabili o comportamento concludente”. Il mezzo

normale e più ricorrente di manifestazione dell’intento negoziale del soggetto è rappresentato dalla

“dichiarazione di volontà” e segnatamente dalla dichiarazione di ciascuna parte volta a perfezionare

l’accordo e a concludere il contratto: conclusione che si verifica con l’incontro di due fondamentali

dichiarazioni di volontà e cioè proposta e accettazione. Un soggetto (proponente) formula un’offerta

contrattuale ad un altro oggetto (oblato), la cui dichiarazione di accettazione determinerà la conclusione del

contratto. Infatti proposta e accettazione vengono definite atti prenegoziali il cui incontro si identifica col

consenso e segna il raggiungimento dell’accordo negoziale. Tuttavia sono anche atti negoziali unilaterali per i

loro effetti giuridici: per quanto riguarda la proposta, l’effetto di conferire all’oblato il potere di determinare la

conclusione dell’accordo contrattuale con la sua accettazione; per quanto riguarda l’accettazione, quello di

esercitare tale potere e di concludere il contratto nei modi e nei tempi fissati dalla stessa proposta e/o dalla

legge. Nella proposta deve essere precisato il contenuto concreto dell’eventuale accordo; essa deve essere

completa e cioè contenere gli elementi essenziali del futuro contratto. Diversamente la proposta sarebbe

incompleta o potrebbe valere non come proposta bensì come invito a proporre, ovvero quando un soggetto ha

preso l’iniziativa contrattuale rivolgendosi ad un destinatario determinato o più spesso ad una pluralità

indistinta di potenziali destinatari, non rivesta in realtà il ruolo di proponente e non intende consentire all’oblato

di perfezionar e il contratto con la sua semplice accettazione, ma lo solleciti ad avanzare lui una proposta (o

una controproposta) riservandosi di accettarla o meno. Quanto all’accettazione, essa deve essere conforme

alla proposta e tempestiva. La conformità ne implica la piena e totale corrispondenza alla proposta, mentre la

sua difformità la rende inidonea a produrre l’effetto dell’accordo. La tempestività comporta che l’accettazione

dell’oblato pervenire nel termine da questi fissato; l’accettazione tardiva sarà priva di efficacia, salvo eccezione

da parte del proponente. La proposta e l’accettazione vanno ricondotte alla categoria

SCAMBIO TRA PROPOSTA E ACCETTAZIONE-

dei c.d. atti unilaterali recettizi: vale a dire quegli atti giuridici e ogni altra dichiarazione diretta ad una

persona determinata, che producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla

quale sono destinati. Ai fini della relativa efficacia, il legislatore non richiede la conoscenza effettiva dell’atto o

della dichiarazione da parte del destinatario; ma sancisce una presunzione di conoscibilità e cioè di possibilità

di venire a conoscenza di tali atti o dichiarazioni con la normale ed ordinaria diligenza, non appena giungano

all’indirizzo del soggetto cui sono rivolti: dunque da tale momento, ovvero dalla loro recezione, essi si reputano

a lui noti, salvo che egli dimostri di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.(art.1334).

Non basterebbe dunque la semplice dimostrazione del destinatario di non averne avuto conoscenza per sua

negligenza (ad. Es. non prendere la posta). Il legislatore mostra quindi di adottare il criterio non dell’effettiva

conoscenza, ma della ricezione- cognizione, che aggancia all’arrivo presso l’indirizzo la presunta

conoscenza o conoscibilità dell’atto/dichiarazione. La revoca dell’accettazione per essere efficace ed

impedire la formazione dell’accordo contrattuale, dovrà pervenire ed essere nota o conoscibile al proponente

prima che gli arrivi e gli sia conoscibile l’accettazione; allo stesso modo la revoca della proposta dovrà

pervenire ed essere conoscibile all’oblato prima che al proponente sia giunta e sia quindi conoscibile

l’accettazione.

Tuttavia occorre considerare il momento e il luogo di conclusione del contratto. Infatti non si pongono

particolari problemi allorché il contratto si perfezioni istantaneamente e fra persone presenti nello stesso luogo

che stipulano l’accordo contrattuale scambiandosi reciprocamente proposta ed accettazione. Il problema

sussiste quando i futuri contraenti si trovino in luoghi diversi e non comunichino in modo diretto ed immediato

(ad es. televendite; il c.d. commercio elettronico ecc). come soluzione il legislatore ha privilegiato il criterio

della ricezione-cognizione. [ ad esempio nel caso di contratto telematico per email, nel momento in cui giunge

all’indirizzo]. è una figura particolare di proposta contrattuale che si distingue proprio per non

OFFERTA AL PUBBLICO-

essere rivolta ad un soggetto determinato, ma ad una pluralità indistinta di potenziali destinatari. Non è

dunque un atto recettizio che per produrre i suoi effetti deve pervenire alla persona cui è indirizzato; ma tali

effetti si verificano allorché l’offerta sia stata emessa e resa perciò conoscibile al pubblico: con la conseguenza

che la sua accettazione conforme da parte di uno qualunque dei possibili destinati sarà sufficiente a

perfezionare l’accordo e concludere il contratto. L’offerta al pubblico vale come proposta solo nel caso in cui

essa sia completa. Fattispecie emblematiche di offerta al pubblico sono l’esposizione delle merci in vetrina con

l’indicazione del relativo prezzo e il contratto di acquisto si perfeziona con l’accettazione del cliente e

comunque con la manifestazione della sua intenzione di comprare il bene. Oppure in un supermercato,

l’acquisto si compie con un comportamento concludente consistente nella materia apprensione del bene

( carrello) e il relativo pagamento alla cassa.

il contratto si può concludere con l’inizio dell’esecuzione della prestazione

INIZIO DELL’ESECUZIONE-

senza bisogno dell’accettazione formale. L’accettante è tenuto ad informare il proponente che ha iniziato

l’esecuzione, pena risarcimento del danno. Il contratto sarà concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto

inizio l’esecuzione. scegliere se stipulare il contratto, determinare il contenuto e se scegliere

AUTONOMIA CONTRATTUALE-

contratti tipici o atipici.

come sappiamo l’accordo delle parti si sostanzia nell’incontro delle volontà dei contraenti in cui

IL SILENZIO-

si traduce il loro consenso ma manifestato con i c.d. "comportamenti rilevabili o comportamento concludente”.

Il mezzo normale e più ricorrente di manifestazione dell’intento negoziale del soggetto è rappresentato dalla

“dichiarazione di volontà” e segnatamente dalla dichiarazione di ciascuna parte volta a perfezionare l’accordo

e a concludere il contratto: conclusione che si verifica con l’incontro di due fondamentali dichiarazioni di

volontà e cioè proposta e accettazione. Per quanto riguarda il silenzio, esso rimane un “non atto” e dunque di

regola non sarebbe di per sé giuridicamente idoneo a manifestare la volontà o l’intento negoziale del soggetto.

Esso però può tuttavia rivestire un significato giuridico ed essere idoneo a manifestare la volontà o l’intento

negoziale del soggetto in 3 ipotesi:

1) quando è la legge ad attribuire al silenzio uno specifico significato( c.d. silenzio legale): l’art. 1333

prevede che se si tratta di contratto unilaterale (ovvero contratto con obbligazione a carico del solo

proponente), il mancato rifiuto da parte del destinatario della proposta di contratto unilaterale, rappresenta

per la legge un’ipotesi di manifestazione positiva di volontà. Si presume infatti che il soggetto accetta la

proposta poiché trae dei benefici (titolo gratuito) e non vi è immediata controprestazione.

2) quando sono le parti ad attribuirgli uno specifico significato giuridico; il silenzio consistente nella mancata

disdetta di un contratto prima della scadenza, può significare tacita rinnovazione (es. locazione)

3) se sono le circostanze/prassi concrete del rapporto, (c.d. silenzio circostanziato). Si tratta solitamente

di contratti di lunga durata. Ad esempio, se un editore invia abitualmente riviste che caio è solito acquistare,

il silenzio di caio e la mancata restituzione dei volumi proprio in base alle circostanze concrete del rapporto,

rappresenta una dichiarazione di volontà.

RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE- FASE DELLE TRATTATIVE

La conclusione del contratto non avviene sempre in tempi rapidi. Infatti tale conclusione è solitamente

preceduta da una fase preparatoria in cui i contraenti si confrontano e discutono sul contenuto del loro futuro

accordo acquisendo le informazioni concernenti l’affare: questa è la fase delle trattative. Nonostante non vi

sia ancora alcun rapporto contrattuale tra le parti, la legge impone determinati comportamenti. L’ art. 1337

sancisce che: “ le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi

secondo buona fede”. La norma fa riferimento alla buona fede oggettiva e cioè agli obblighi di comportarsi con

correttezza che possono essere sinteticamente riassunti in: obblighi di chiarezza; di informazione; di

collaborazione e di protezione dell’altrui sfera giuridica. Sempre dall’art. 1337 si evince che la violazione del

dovere di buona fede oggettiva e degli obblighi comportamentali dà luogo alla sanzione della responsabilità

precontrattuale, imponendogli di risarcire il danno cagionato alla controparte.

Per quanto riguarda il recesso delle trattative ( e cioè la loro interruzione con conseguente mancata soluzione

del contratto) vi sono due teorie:

1) La prima afferma che sarebbe fonte di responsabilità precontrattuale allorché esso sia ingiustificato e

lesivo all’affidamento riposto dalla controparte sulla conclusione del contratto: e cioè in quanto l’aver

suscitato l’altrui convincimento circa la futura stipulazione.

2) La seconda non tiene conto dell’insussistenza di un “giustificato motivo” e dell’affidamento, bensì delle

modalità di condurre le trattative giudicate corrette o scorrette su parametri oggettivi: se scorrette ( recesso

ingiustificato) risarcimento danni; se corretto, recesso giustificato. Così ad es. sarà responsabile per recesso

sia chi abbia dolosamente intrapreso una trattativa con l’intenzione di non concluderla, sia chi l’abbia

interrotta violando per sempre negligenza l’obbligo di “parlar chiaro” non informando tempestivamente la

controparte dell’eventuale sopravvenienza di offerte più vantaggiose o la chiarezza sulla volontà di

riconsiderare gli accordi ecc.

Inoltre l’art. 1338 prevede la responsabilità precontrattuale della parte che “ conoscendo o dovendo conoscere

una causa di invalidità, non ne abbia informato la controparte e dovrà risarcire il danno da questa risentito per

aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”.

La natura giuridica della responsabilità precontrattuale- posto che il nostro ordinamento non disciplina le

caratteristiche fondamentali della r esponsabilità precontrattuale, è necessario ricondurla o nell’ambito della

?

responsabilità contrattuale o in quello della responsabilità extracontrattuale.

I NEGOZI PREPARATORI

Accanto agli obblighi legali di contrarre esistono anche gli obblighi convenzionali di contrarre, si tratta dei c.d.

contratti preparatori, così denominati in quanto servono a “preparare” un successivo contratto. Figura

emblematica del contratto preparatorio avente ad oggetto un obbligo convenzionale di contrarre è il

CONTRATTO PRELIMINARE, con il quale le parti assumono l’obbligo di stipulare un successivo contratto

definitivo. L’ipotesi più ricorrente è quella del preliminare di vendita immobiliare (c.d. compromesso

immobiliare), con il quale un futuro venditore e il futuro compratore si obbligano a concludere

successivamente il contratto di vendita, che realizzerà l’effetto reale del trasferimento del diritto di proprietà

sull’immobile dal venditore al compratore. Il contratto preliminare è in sé un contratto perfetto ed efficace e

segnatamente un contratto ad effetti obbligatori. Con il preliminare sorge per le parti l’obbligo avente ad

oggetto la prestazione del consenso alla conclusione del contratto definitivo. Tale obbligo può gravare o meno

su entrambi i contraenti (bilateralità/unilateralità del preliminare). Però anche quando si tratti di contratto

preliminare unilaterale, per la stipula del contratto definitivo sarà in ogni caso necessario il consenso di

entrambi i contraenti. Inoltre è necessario che il contratto preliminare abbia la medesima forma, requisiti di

sostanza e elementi essenziali del contratto definitivo sotto pena di nullità. In caso di inadempimento

dell’obbligo di concludere il contratto definitivo, la parte adempiente ha il diritto alla conclusione di quest’ultimo.

Per questo motivo potrà rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza costitutiva (cioè modificativa della

realtà giuridica preesistente) che realizzi coattivamente gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto

definitivo (esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo di contrarre), che non sarebbe esperibile se il

contratto preliminare non presentasse i requisiti formali e sostanziali del contratto definitivo. Tuttavia il tempo

che intercorre tra il contratto preliminare e il contratto definitivo, può essere relativamente lungo. Può dunque

succedere che il soggetto aliena ad un terzo direttamente con un contratto definitivo, ed è per questo che si

pone la necessità di ricorrere alla trascrizione della sentenza (funzione prenotativa).

IL CONTRATTO DI OPZIONE-la prenotazione- è un’ulteriore figura di contratto preparatorio, con il quale si

indica un accordo tra concedente e beneficiario in cui si sostanzia tale contratto (si parla infatti di patto di

opzione). Il concedente si obbliga a mantenere ferma la proposta per un determinato periodo di tempo in

favore del beneficiario. In concedente infatti non può revocare la proposta mentre il beneficiario ha la

possibilità di decidere se accettarla oppure no entro n determinato termine, che ove non è fissato può essere

stabilito dal giudice. l’opzione può prevedere un corrispettivo a carico del beneficiario ed essere pertanto a

titolo oneroso. La differenza tra contratto preliminare unilaterale e opzione riguarda il meccanismo di

conclusione del contratto. L’opzione fa leva sulla semplice dichiarazione di accettazione del beneficiario nel

termine previsto avendo il concedente già manifestato il proprio consenso con la proposta irrevocabile; nel

preliminare unilaterale invece la conclusione del contratto definitivo richiederà sempre due dichiarazioni

negoziali.

LA PRELAZIONE- in materia contrattuale la prelazione consiste in una fattispecie giuridica preparatoria di un

successivo contratto che può avere la sua fonte nella legge (c.d. prelazione legale) o nella volontà dei privati

(c.d. prelazione convenzionale). La prelazione si traduce in una particolare “preferenza” accordata al

soggetto che ne beneficia (c.d. prelazionario) e segnatamente nel diritto di quest’ultimo di essere preferito a

parità di condizioni nella conclusione di un determinato contratto e correlativamente nell’obbligo di un altro

soggetto di rispettare tale preferenza. Come l’opzione, la prelazione convenzionale può essere a titolo

oneroso o a titolo gratuito a seconda che prevede un corrispettivo a carico del prelazionario. Tuttavia il

prelazionario non è titolare di un diritto di concludere il contratto oggetto di prelazione e dunque l’altro soggetto

non è a sua volta obbligato a concluderlo. Non si tratta dunque di un obbligo di contrarre ma di un obbligo di

preferire a parità di condizioni, rispetto a qualunque altro soggetto, il prelazionario. Così il soggetto tenuto alla

prelazione dovrà tempestivamente informare il prelazionario della sua intenzione di concludere il contratto,

formulandogli una concreta e completa proposta contrattuale. Solamente in caso di rifiuto o mancata

accettazione del prelazionario egli sarà libero di stipulare in contratto con un altro soggetto. Un ulteriore

obbligo è dunque l’informazione preventiva e l’eventuale violazione di esso si traduce nell’inadempimento

dell’obbligo stesso di prelazione. La sostanziale differenza tra prelazione legale e convenzionale consiste

nell’eventuale esito patologico della vicenda, ovvero in caso di violazione. In caso di prelazione legale essa ha

efficacia reale ed è opponibile ai terzi: di conseguenza la sua violazione da parte del soggetto obbligato e nel

caso in cui la prelazione riguarda un alienazione, il prelazionario avrà una tutela reale e dunque potrà

riscattare il bene da terzo soggetto. La prelazione convenzionale non attribuisce invece al prelazionario

l’opponibilità ai terzi e gli spetterà una tutela obbligatoria e dunque avrà diritto ad un risarcimento danno da

inadempimento nei confronti del soggetto obbligato a prelazione oppure ad un risarcimento a titolo

extracontrattuale contro il terzo che abbia acquistato in mala fede.

I CONTRATTI STANDARD

I contratti standard sono espressione tipica dell’attuale dinamica delle contrattazioni soprattutto nel settore

della produzione e dello scambio di particolari beni es. contratti bancari, assicurativi, di trasporto, si

somministrazione di servizi essenziali (luce, gas, telefono). La caratteristica principale dei contratti standard è

ravvisabile nella loro rapidità di stipulazione in quanto sono appunto caratterizzati dall’assenza della fase delle

trattative precontrattuali(e senza possibilità di farlo), che normalmente precedono la formazione del contratto e

durante le quali parti concorrono alla formazione del futuro regolamento contrattuale attraverso reciproche

proposte, richieste ecc. infatti i contratti standard si concludono mediante la pura e semplice adesione

dell’oblato al contenuto già interamente ed unilateralmente predisposto dal proponente in modo generale ed

uniforme per la massa dei potenziali aderenti, senza che quest’ultimi possano modificarne i termini: per questo

motivo sono anche denominati contratti per adesione o per condizioni generali. Il legislatore, già nel codice

del 1942, prevedeva tale forma di conclusione del contratto per soddisfare le esigenze di rapidità e uniformità,

rendendosi però conto di come ciò comportava il rischio di abusi in danno della libertà negoziale dei soggetti

che volevano accedere a quei beni/servizi (aderenti). Così l’art. 1341,c.1 stabilisce che le clausole

unilateralmente e uniformemente predisposte dal predisponente sono efficaci nei confronti dell’aderente solo

se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando

l’ordinaria diligenza. Ciò significa che la clausola a lui sconosciuta o non conoscibile si considera improduttiva

di effetti e non vincolante per l’aderente. Ma oltre all’onore dell’aderente di adoperarsi per prendere

conoscenza di tali clausole vi è l’obbligo del predisponente di “parlar chiaro” adottando nella formulazione

della clausole un linguaggio non oscuro ma comprensibile ed intellegibile per l’aderente. L’art. 1341, c.2

stabilisce che talune clausole a favore del predisponente e particolarmente onerose o gravose per l’aderente,

quand’anche da egli conosciute, non hanno effetto se non sono specificatamente approvate per iscritto dal

medesimo. Si tratta delle c.d. clausole vessatorie, al cui elencazione è tassativa e quindi non è suscettibile

ad interpretazione estensiva.

Vantaggi della disciplina del codice del 1942: la mancanza di una qualificazione soggettiva in capo ai 2

contraenti. È infatti necessario solamente che vi sia un predisponente e un aderente.

Svantaggi: 1) quanto predisposto dall’art.1341,c.2 e l’elencazione tassativa delle clausole vessatorie; 2) la

tutela meramente formale dell’aderente poiché il vero interesse dell’aderente non è tanto quello di prendere

attentamente visione delle clausole particolarmente gravose, ma quello di accedere al bene/servizio a

condizioni il più possibile eque dell’inefficacia delle clausole onerose e non nella loro vincolatività.

CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Per assicurare all’aderente una tutela sostanziale soprattutto in tema di clausole vessatorie, il legislatore ha

introdotto nel nostro ordinamento i c.d. contratti del consumatore trasfusi nel codice del consumo art. 33 e

seguenti. Esse riguardano dunque il contraente debole. I contratti del consumatore riguardano esclusivamente

quelli conclusi fra professionista e consumatore. È definito professionista la persona fisica o giuridica che

agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale o professionale; è consumatore/utente

la persona fisica o giuridica che agisce per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale, professionale

ecc. Possiamo dunque dire che il contratto del consumatore si distingue dal contratto standard in quanto:

A. Ha un ambito soggettivamente più ristretto, ma oggettivamente più ampio. Infatti prevede che i soggetti

contraenti siano professionista e consumatore; mentre non richiede necessariamente la uniformità delle

clausole o clausole contrattuali generali, comprendendo anche i contratti non standardizzati e predisposti per

operazioni individualizzate.

B. Non vi è una tipologia tassativa ma elastica delle clausole vessatorie. Vengono infatti considerate

vessatorie tutte le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e

degli obblighi derivanti dal contratto.

C. La tutela a favore del consumatore sia in chiave collettiva sia individuale. Sotto il profilo della tutela

collettiva, la disciplina normativa stabilisce che, una volta accertata la loro vessatorietà le clausole non

producono effetto in quanto sono nulle, mentre il contratto rimane valide per il resto; c.d. nullità di protezione.

Per quanto riguarda la tutela individuale vi è l’obbligo del professionista di “parlar chiaro” e predisporre le

clausole in modo chiaro e comprensibile e in caso di clausola dubbia viene sancita l’interpretazione più

favorevole al consumatore.

Per quanto riguarda le clausole possiamo distinguere 2 tipologie di elenchi:

− La lista grigia, che prevede l’elencazione della clausole che si presumono vessatorie sino a prova

contraria: è a carico del professionista dimostrare l’assenza di squilibrio tra diritti ed obblighi del

consumatore o eventualmente dimostrare che la clausola è stata oggetto di trattativa individuale.

− La lista nera contiene l’elencazione delle clausole che prevedono un significativo squilibrio e dunque per

la loro incidenza particolarmente gravosa, si considerano vessatorie e non è ammessa alcuna prova

contraria.

Oggi si parla di 3 categorie di contratto basato sulla qualifica soggettiva: 1°contratto,2°contratto,3°contratto. Il

1° è previsto dal legislatore del 1942 in cui la posizione di forza dei contraenti è paritaria e non necessitava di

interventi esterni (senza correttivo/disciplina dall’esterno) poiché il mercato funziona perfettamente. Nel 2° vi è

un contraente forte e un contraente debole ed è stipulato tra professionista e consumatore che essendo

contraente debole necessita di tutela e dunque vi è un intervento dall’esterno (nullità della clausola

vessatoria). Non si parla di squilibrio di prezzo imposto dal professionista ma squilibrio tra diritti ed obblighi a

danno del consumatore. Il 3° contratto è quello tra imprenditore (committente) forte e imprenditore debole in

caso di subforniture. Il committente è contraente forte perché è colui che dà delle direttive specifiche c.d.

“effetto trappola”, per svolgere l’attività. Il fornitore diventa “intrappolato” dal committente che decide e impone

le condizioni. Il contraente debole non potrà avere altri sbocchi sul mercato.

LA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza è l’istituto che consente ad un soggetto(c.d. rappresentante) di porre in essere atti sia

giuridici che negoziali per conto( nell’interesse) di un altro soggetto (rappresentato), nei confronti del quale

direttamente o indiretta, incidono gli effetti giuridici dell’atto posto in essere. Al rappresentante viene dunque

attribuito il c.d. potere rappresentativo.

Premesso che la vera e propria rappresentanza è quella diretta, la figura della rappresentanza va distinta in

base alla fonte e agli effetti. Per quanto riguarda la FONTE:

• Rappresentanza legale: il potere rappresentativo viene attribuito al rappresentante dalla legge.

• Rappresentanza volontaria: il potere rappresentativo trova la propria fonte in un atto negoziale

unilaterale (procura) con il quale il soggetto interessato o rappresentato autorizza il rappresentante a

compiere atti giuridici in suo nome e per conto.

Per quanto riguarda gli EFFETTI:

• Rappresentanza diretta: al rappresentante è attribuito il potere di compiere una determinata attività

giuridica in nome e per conto di un altro soggetto rappresentato. Connotato fondamentale della

rappresentanza diretta è la spendita del nome del rappresentato, che consente all’atto medesimo di produrre

gli effetti direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato.

• Rappresentanza indiretta allorché al rappresentante viene attribuito solo il potere di agire per conto e

non anche in nome altrui, con la conseguenza che gli effetti dell’atto non si produrranno direttamente in capo

al rappresentato che ha conferito il potere, ma al rappresentante che ha agito in nome proprio.

Ciò che distingue la rappresentanza diretta da quella indiretta è la presenza di un atto unilaterale(procura) del

rappresentato con il quale egli conferisce al rappresentante il potere di compiere atti giuridici, in suo nome e

per suo conto. Essa dunque consente la spendita del nome che fa sì che gli effetti medesimi si producano

direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato.

Per la rappresentanza indiretta vi è la stipula di un contratto il c.d.“ negozio gestorio”, dal quale scaturiranno

diritti e obblighi e in particolare l’obbligo di agire nell’interesse di un altro soggetto. Il negozio gestorio può

essere un contratto di mandato, di lavoro subordinato ecc., Nel contratto di mandato il mandante incarica il

mandatario; nel contratto di lavoro subordinato il lavoratore è incaricato nell’interesse del datore di lavoro non

per cordialità o amicizia ma perché vi è un contratto di base. Dunque la vera distinzione tra rappresentanza

diretta e indiretta è che nella rappresentanza indiretta vi è un contratto e dunque il soggetto rappresentante è

obbligato attraverso il negozio gestorio, che potrà dare luogo ad un negozio rappresentativo nel caso in cui

agisca la procura; altrimenti non potrà spendere il nome. Nella rappresentanza indiretta il rappresentante è

obbligato a compiere l’atto in nome proprio e nell’interesse del mandante. Nel caso in cui il mandatario non

trasferisce la proprietà ad esempio di un immobile, egli sarà inadempiente poiché viola un obbligo. Gli

strumento a disposizione del soggetto interessato per tutelare i propri interessi sono: può agire in giudizio e

chiedere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso (esecuzione in forma

specifica). Ma questo riguarda solo il ritrasferimento di immobili, mobili registrati ecc. Per i beni mobili in caso

di inadempimento il mandate/datore può rivendicare il bene attraverso l’azione di rivendicazione= il vero

proprietario + il soggetto interessato quindi mandante/datore.

STATI SOGGETIVI RILEVANTI IN MATERIA DI RAPPRESENTANZA- si tratta di tutti gli stati del

rappresentante che stipula il negozio (buona fede, mala fede, violenza, dolo, ecc.). La legge impone la

capacità di agire del solo rappresentato che ha attribuito la procura; e ritiene necessaria e sufficiente la

capacità naturale di intendere e di volere del rappresentante. Basta dunque che il rappresentante quand’è

anche incapace di agire (es- minore), abbia la coscienza e volontà dell’atto posto in essere in nome altrui.

LA RAPPRESENTANZA SENZA POTERE- dato che è normale che un soggetto che stipula un atto per nome

e per conto altrui ne abbia ricevuto il relativo potere, può verificarsi che il rappresentante ponga in essere l’atto

in nome del rappresentato senza averne i poteri e cioè senza che il supposto rappresentato lo abbia

effettivamente autorizzato con la procura a compiere l’atto spendendone il nome: c.d. rappresentanza senza

potere o difetto di rappresentanza. Poiché l’atto è posto in essere dal falso rappresentante senza averne il

potere non può vincolare il rappresentato , l’atto sarà inefficace (non è invalido) ovvero non potrà produrre

effetti né sulla sfera giuridica del rappresentato né del rappresentante. Tale atto può essere reso efficace

attraverso la ratifica (tacita o espressa) del supposto rappresentato che abbia interesse e decida di farne

propri gli effetti. A fronte dell’inefficacia dell’atto posto in essere dal rappresentate senza potere per la

salvaguardia del supposto rappresentato, il legislatore pone un’adeguata tutela del terzo che abbia stipulato

l’atto facendo affidamento sulla sua efficacia e in particolare sull’effettiva sussistenza del potere del

rappresentate di agire in nome altrui. Tale tutela opera sul piano della responsabilità ed è connesso l’obbligo

risarcitorio a carico del falso rappresentante. Quest’ultimo è infatti responsabile del danno che il terzo

contraente ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto. L’art. 1338 che sancisce

la responsabilità precontrattuale e il risarcimento del danno a carico della che, conoscendo o dovendo

conoscere una causa di invalidità del contrato, abbia omesso di informarne la controparte, la quale ha

confidato senza sua colpa nella validità del contratto. (in questo caso invalidità va interpretata nel senso di

inefficacia). La responsabilità andrà determinato secondo il c.d. interesse negativo; ovvero si riferirà ai danni

costituiti dalle spese o perdite (danno emergente) e dal mancato guadagno (lucro cessante) connessi al

tempo, al denaro, all’attività inutilmente impegnati nella stipula di un contratto inefficace. * la ratifica è un

negozio unilaterale che ha un effetto retroattivo, ovvero fa sì che l’atto compiuto dal rappresentante senza

potere produce i propri effetti sulla sfera giuridica del rappresentato.

CONFLITTO DI INTERESSI E CONTRATTO CON SE STESSO- il conferimento del potere rappresentativo

risponde di norma all’interesse del rappresentato. Ove il rappresentate vada contro tale funzione mirando

piuttosto ad interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del rappresentato, egli commette un abuso

funzionale dell’esercizio che il legislatore qualifica come conflitto di interessi: in tale caso il contratto concluso

dal rappresentante in conflitto di interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del

rappresentato. La sanzione che colpisce tale atto non è dunque l’inefficacia, bensì l’invalidità: ovvero la sua

annullabilità da parte del rappresentato alla quale consegue poi l’inefficacia degli effetti prodotti dall’atto a

causa della sua invalidità. Il conflitto di interessi si sostanzia in un abuso di rappresentanza conferito dal

rappresentato con la procura. Ma perché vi sia conflitto di interessi non occorre che il rappresentante cagioni

un danno al rappresentato alienando un bene ad un prezzo palesemente inferiore a quello di mercato per

favorire la controparte e/ indirettamente anche se stesso. Il conflitto di interessi va infatti individuato

nell’incompatibilità dell’interesse del rappresentato. Tale conflitto viene meno in due ipotesi: se il

rappresentante viene autorizzato dal rappresentato ad acquistare piuttosto che a vendere e quindi il contratto

non è annullabile. Oppure se il prezzo è stabilito dalla legge e non dal rappresentante e quindi non si lede il

suo interesse.

INVALIDITA’ DEL CONTRATTO

Il termine “validità” sta a significare la conformità o corrispondenza di un contratto ai requisiti fissati dal

legislatore affinché esso acquisisca rilevanza giuridica; mentre il termine “efficacia” ne indica l’idoneità a

produrre i suoi effetti. Per converso l’invalidità rappresenta la sanzione con cui l’ordinamento colpisce un atto,

contratto o negozio non conforme ai requisiti previsti dalla legge, laddove l’inefficacia ne riassume l’inidoneità

a produrre gli effetti. Possiamo distinguere contratto invalido e inefficace: L’efficacia si accompagna e

presuppone la validità dell’atto poiché quest’ultimo per produrne gli effetti deve essere valido; di conseguenza

se un atto è invalido è anche inefficace. Tuttavia, nonostante tale correlazione è possibile che vi sia un

atto/contratto valido ed inefficace ovvero non produrre effetti giuridici o perdere definitivamente quelli già

prodotti[quello subordinato a condizione sospensiva]; oppure contratto invalido ed efficace,

provvisoriamente efficace fino a quando non viene giuridicamente eliminato [quell’atto annullabile che perderà

retroattivamente i suoi effetti a seguito del suo annullamento]. Per ricostruire il rapporto fra le nozioni di

validità-efficacia e invalidità-inefficacia, occorre introdurre il concetto di inefficacia in senso ampio. Bisogna

infatti distinguere:

1. inefficacia- vizio -il mancato prodursi o il venir meno retroattivamente degli effetti dell’atto, dipende da

un difetto o vizio grave che determina in ogni caso l’invalidità dell’atto e rispettivamente la nullità o annullabilità

che rappresentano le due figure nelle quali si divide l’invalidità.

2. inefficacia in senso stretto - tuttavia l’atto può non produrre i suoi effetti giuridici nonostante l’atto posto

in essere dalle parti sia perfettamente valido. In questo caso l’inefficacia dell’atto non deriva da un difetto o

vizio di invalidità del medesimo.

Inoltre l’inefficacia può a sua volta essere originaria(se l’atto/negozio/contratto non è produttivo di effetti sin dal

momento in cui viene posto in essere) o sopravvenuta ( quando viene privato degli effetti dopo il suo

perfezionamento).

LA NULLITA’- L’illiceità del contratto e la sua conseguente nullità ricorrono nelle seguenti ipotesi:

contratto illecito perché contrario a norme imperative e del buon costume; mancanza o illiceità degli elementi

essenziali. Dunque la nullità rappresenta la fattispecie più grave di invalidità nel nostro ordinamento e può

essere distinta in:

1. nullità virtuale- quando l’atto/negozio/contratto è nullo perché contrario a norme imperative. Il termine

virtuale sta indicare che la nullità dell’atto opera sul piano interpretativo poiché non viene specificata che la

sua violazione dà luogo alla nullità, ma si pone comunque in contrasto con quest’ultima. (atipica)

2. nullità testuale- ricorre allorquando sia lo stesso legislatore a definire espressamente nullo l’atto in

determinate ipotesi altrettanto espressamente indicate. La nullità del contratto è ricollegata alla mancanza dei

requisiti o elementi essenziali (accordo, causa, oggetto e la forma ad substanziam) o al vizio di uno di tali

elementi. (tipica). L’illiceità della causa, dell’oggetto e del motivo rientra essenzialmente tra le fattispecie di

nullità testuale del contratto.

La nullità e la connessa inefficacia-vizio originaria tendenzialmente insanabile che colpisce l’atto, ha come

scopo la tutela di un interesse generale ovvero l’interessa a negare la validità e l’efficacia ad un atto che

contrasti in modo grave con le “regole del giuoco” fissate dalla legge affinché esso acquisisca piena rilevanza

giuridica. Per questo motivo la nullità 2può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere

rilevata d’ufficio dal giudice”. Ad un interesse generale e avente ad oggetto la tutela di una determinata

categoria di soggetti vi è la figura peculiare di nullità è la nullità di protezione (vedi contratti del

consumatore).

La nullità parziale- la nullità non sempre coinvolge necessariamente l’intero atto, contratto o negozio. Infatti si

ha nullità parziale allorquando il vizio che determina la nullità riguarda solo parti del contenuto dell’atto o

singole clausole contrattuali. In tal caso il legislatore dispone che la nullità (e la connessa inefficacia-vizio

originaria) rimanga circoscritta alla sola parte o clausola viziata. Si tratta di una regola conforme al c.d.

principio di conservazione del contratto per preservarne nei limiti del possibile la validità e/o l’efficacia. La

nullità di protezione è una nullità parziale. Dunque affinché la nullità non rimanga parziale e travolga l’intero

contratto, occorre che la parte o clausola nulla sia stata essenziale e rilevante nel rapporto contrattuale e

senza di essa le parti non avrebbero posto in essere l’atto.

L’azione di nullità- accanto all’azione di annullamento, di rescissione e a quella di risoluzione, costituisce uno

dei c.d. rimedi contrattuali che rappresentano gli strumenti che servono a rendere a vario titolo giuridicamente

inoperante il vincolo contrattuale o negoziale, accertandone l’inefficacia o privandolo degli effetti per vizi

dell’atto o anomalie. L’azione di nullità insieme all’azione di annullamento rientra nelle c.d. impugnazioni del

contratto, cioè quei rimedi contrattuali che sanzionano difetti o vizi dell’atto contestuali alla stipula e causa

della sua invalidità e correlativa inefficacia-vizio. Ad eccezione della nullità di protezione, legittimato a

proporre l’azione di nullità può essere chiunque vi ha interesse mentre la stessa nullità può essere rilevata

d’ufficio dal giudice. l’azione di nullità e la relativa sentenza hanno natura dichiarativa poiché il contratto nullo è

già di per sé tale ed improduttivo di effetti sin dalla sua stipula e la sentenza di nullità accerta e dichiara la

preesistenza di tale situazione giuridica di invalidità e di inefficacia-vizio originaria. Altra caratterista di tale

azione è la sua imprescrittibilità ovvero non è soggetta a prescrizione.

Conversione e rinnovazione del contratto nullo- pur essendo l’atto, negozio, contratto nullo e di regola

insanabile e improduttivo di effetti, il legislatore consente che esso venga sanato e reso valido e in via del tutto

eccezione avere egualmente una sua efficacia per il principio di conservazione. La conversione: “il contratto

nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza, forma qualora si

ritiene che le parti lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità”. La conversione non va confusa con

la rinnovazione del contratto o negozio che si ha allorquando le parti pongono in essere un atto nuovo ed

analogo al precedente atto nullo, ma privo del vizio che lo rendeva invalido e che esse provvedono ad

eliminare affinché sia valido.

L’ANNULLABILITA’- costituisce la seconda figura fondamentale di invalidità prevista dal nostro ordinamento.

Essa al pari della nullità, attiene a difetti o vizi originari dell’atto e cioè contestuali alla stipula, ma reputati dal

legislatore meno gravi . si tratta di vizi che non si traducono nella mancanza di uno dei requisiti o elementi

essenziali né anomalie dei medesimi. A differenza della nullità, l’annullabilità ha come scopo quello della

tutela di un interesse particolare ed essenzialmente individuale. Per tale ragione, l’atto/contratto/negozio

annullabile, a differenza di quello nullo, è colpito da un’inefficacia- vizio “non originaria” e sebbene invalido il

contratto è al contrario temporaneamente produttivo di effetti fino a che non venga giuridicamente impugnato

ed eliminato con l’azione di annullamento. Inoltre la legittimazione all’azione di annullamento non spetta a

chiunque vi abbia interesse, né il vizio di annullabilità è rilevabile d’ufficio, ma tale vizio può essere fatto valere

e la relativa azione è esperibile solo dalla parte che abbia interesse ad eliminare l’atto perché il suo consenso

è stato viziato da errore, dolo o violenza oppure perché incapace di agire o naturale al momento della stipula.

L’azione di annullamento infatti una volta verificata dal giudice l’effettiva sussistenza del vizio di invalidità che

rende l’atto annullabile, sfocerà in una sentenza costitutiva che lo priverà retroattivamente degli effetti sin lì

prodotti (inefficacia-vizio successiva) considerandolo come se non fosse mai stato posto in essere. L’azione di

annullamento si prescrive in 5 anni. I vizi che determinano l’annullabilità sono principalmente: l’incapacità

legale di agire e l’incapacità naturale; e i c.d. vizi del consenso: errore, dolo, violenza). Sotto il primo profilo si

pensi ad esempio al conflitto di interessi nella rappresentanza; sotto il secondo profilo ad es. all’annullabilità

del contratto per false informazioni fornite da una parte. L’annullabilità diversamente dalla nullità che presenta

un carattere sia tipico che atipico, ha un carattere esclusivamente tipico che nel senso che opera là dove il

legislatore la preveda e la sancisca in modo espresso.

• Incapacità legale di agire

• Incapacità naturale di intendere o volere

• L’ERRORE- è il primo dei vizi del consenso e al pari del dolo e della violenza è causa di annullabilità

dell’atto. Il termine errore è sinonimo di falsa o inesatta conoscenza o rappresentazione della realtà, alla cui

stregua un soggetto si determina a concludere un atto che non avrebbe posto in essere se avesse avuto

un’esatta rappresentazione delle circostanze del rapporto. Affinché l’errore assuma rilevanza giuridica e sia

causa di annullabilità occorre che esso sia essenziale e riconoscibile dall’altro contraente. L’

errore essenziale

è di norma determinante del consenso, nel senso che senza l’errore il soggetto non avrebbe posto in essere

l’atto. Ma non è vero che ogni errore determinante sia essenziale. L’essenzialità dell’errore è una qualifica

attribuita dall’art. 1429 nelle sole ipotesi espressamente previste. Un altro importante requisito dell’errore è La

riconoscibilità dell’errore dall’altro contraente. Con il termine riconoscibile il legislatore non richiede che la

controparte sia stata effettivamente a conoscenza dell’altrui errore, ma che sia stata comunque in grado di

rendersene conto secondo il parametro della normale diligenza normalmente impiegata dall’uomo medio. ES.

l’errore di diritto: è quell’errore che cade sulla falsa rappresentazione ed interpretazione che deriva

dall’ignoranza di norme giuridiche e che è rilevante ai fini dell’annullabilità ove sia stato la ragione unica o

principale del contratto e quindi determinante del consenso. Bisogna dire che però l’ignoranza della legge non

giova se la si invoca per sottrarsi dalla sua disposizione. Infatti l’errore di diritto non potrà assumere alcun

rilievo ai fini dell’annullabilità nel caso in cui esso cada su norme che riguardano la disciplina. Il regime e gli

effetti giuridici dell’atto posto in essere e ai quali i soggetto intenda sottrarsi. Diversa è la disciplina nell’ipotesi

in cui l’erronea interpretazione o ignoranza della legge non venga invocata per sottrarsi al suo disposto ma

concerne le norme giuridiche estranee alla disciplina, al regime e agli effetti giuridici dell’atto concluso: ad es.

si pensi a tizio che acquisti della merce per esportarla, ignorando che la legge ne vieta l’esportazione: egli

potrebbe appellarsi all’annullabilità dell’atto, poiché il suo errore non cadrebbe sulla disciplina , regime, effetti

giuridici dell’atto concluso.

• IL DOLO- è un vizio del consenso e causa di annullabilità dell’atto alle condizioni stabilite dalla legge.

Consiste in ogni inganno, falsità, artifizio esercitati nei confronti di un soggetto al fine di fargli stipulare un atto

che, in assenza di tale attività ingannatrice, egli non avrebbe concluso. Pure in tale ipotesi vi è un’anomalia nel

processo di formazione della volontà del soggetto, la cui dichiarazione di volontà sarebbe stata differente

senza il dolo. Bisogna distinguere il dolo determinante e il dolo incidente. Il dolo determinate è quello senza il

quale il soggetto non avrebbe stipulato l’atto e ne comporta l’annullabilità e il risarcimento danni a titolo di e

l’interesse risarcibile sarà l’interesse negativo. Il dolo incidente è quello che non ha indotto il soggetto a

concludere l’atto, bensì si limiti ad incidere sul contenuto del regolamento contrattuale e sulle relative clausole,

nel senso il soggetto avrebbe posto in essere l’atto anche senza tale dolo ma lo avrebbe concluso a condizioni

più vantaggiose o meno sfavorevoli. In tal caso l’atto è valido e non è annullabile; ma il soggetto potrà

chiedere il risarcimento danni a titolo di responsabilità precontrattuale ,che ha ad oggetto l’interesse positivo

,per violazione della buona fede-correttezza e della diligenza nelle trattative e nella formazione del contratto.

Un’ulteriore distinzione è quella tra dolus malus( vero e proprio comportamento ingannevole causa di

annullabilità) e dolus bonus (consiste nella normale esaltazione del bene o della prestazione oggetto dell’atto

entro i limiti dovuti, non è causa di annullabilità).

• LA VIOLENZA- è l’ultimo vizio del consenso. La violenza prevista dal legislatore come causa di

annullabilità dell’atto, negozio, contratto è la c.d. violenza morale da distinguere con la c.d. violenza fisica

che è causa di nullità, in quanto evidenzia l’assoluta mancanza di volontà del dichiarante contratto alla stipula

da una costrizione fisica. La violenza morale o psichica consiste nella minaccia volta a far valere un male

ingiusto e notevole al fine di stipulare il contratto. Mentre il dolo proveniente da un terzo rende l’atto annullabile

solo se esso sia noto al contraente che ne ha tratto vantaggio, anche la violenza esercitata non dall’altro

contraente ma da un terzo, è sempre causa di annullabilità a prescindere della conoscenza o meno che abbia

avuto la controparte della vittima. In questo caso si parla di responsabilità a titolo precontrattuale e interesse

negativo perché non voleva essere nel contratto. Ma la violenza morale va distinta dalla minaccia di far

valere un proprio diritto, essa infatti non lede la sfera giuridica dell’altro soggetto, ma ha ad oggetto

l’esercizio legittimo di un diritto riconosciuto dall’ordinamento e che il soggetto minaccia di esercitarlo; dunque

non può essere annullabile. Tuttavia anche la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullabilità

se diretta a conseguire vantaggi ingiusti (es. creditore che minacci il debitore di esecuzione forzata non per

ottenere l’adempimento dovuto, ma per costringerlo a vendergli un bene o a stipulare un contratto). Inoltre la

violenza come vizio del consenso va distinta anche dallo stato di necessità o di pericolo in presenza del

quale un soggetto si determina a concludere un contratto a condizioni squilibrate (es. tizio per evitare di

essere inghiottito con la sua imbarcazione dal mare in burrasca ed ottenere che caio intervenga a salvarlo, si

impegna a dargli un corrispettivo sproporzionato ed eccessivo. In questo caso il legislatore non dispone

l’annullabilità ma il soggetto ha a suo favore lo strumento della rescissione per ovviare allo squilibrio

economico.

La sanatoria del contratto annullabile e la sua convalida- a differenza della nullità che di norma è

insanabile, l’annullabilità può essere sanata ovvero l’atto annullabile può considerarsi come non più affetto dal

vizio che ne causava l’invalidità e divenire valido. La sanatoria dell’atto può dipendere dalla sua mancata

impugn+++++++azione nel termine quinquennale di prescrizione dell’azione di annullamento ad opera della

parte che sarebbe legittimata ad esperirla. Costituisce invece una vera e propria sanatoria dell’atto annullabile

la convalida che è un negozio unilaterale col quale la stessa parte legittimata a proporre l’azione di

annullamento decide di attribuire validità all’atto. Dunque la differenza tra convalida dell’atto annullabile e

ratifica ad opera del rappresentato dell’atto posto in essere dal rappresentante senza potere è che

quest’ultimo non è un atto invalido (né nullo né annullabile) ma affetto da inefficienza in senso stretto per

difetto di procura e la ratifica serve a renderlo efficace; mentre l’atto annullabile, anche se invalido, è già di per

se temporaneamente efficace sino al suo eventuale annullamento. Affinché la convalida produca effetto e

dunque rendere valido l’atto annullabile, occorrono i seguenti requisiti: a ) la convalida deve provenire dalla

stessa parte legittimata a far valere l’annullabilità; b) è necessario che la parte legittimata abbia effettiva

conoscenza del vizio che rendeva l’atto inefficace e dunque la convalida deve contenere la menzione del

contratto e del motivo di annullabilità; c) deve risultare chiaramente la volontà di risanare l’atto; d) la parte che

esegue la convalida deve trovarsi in condizioni di concludere validamente l’atto. Infine la convalida può essere

espressa o tacita attraverso un comportamento concludente.

LA CAUSA

Il nostro codice non definisce il concetto di causa. Nell’opinione dell’attuale dottrina, la causa si indentifica con

l’astratta funzione economico-giuridica e sociale, tipicamente corrispondente ad un certo modello contrattuale

e che ne giustifica la tutela giuridica (“causa astratta”). È necessari distinguere la causa del contratto e

dell’atto negoziale dai motivi e cioè dallo scopo e dalle motivazioni soggettive che spingono le parti a porre in

essere un determinato contratto poiché sono giuridicamente irrilevanti. Tuttavia l’attuale definizione di “causa

astratta” non appare pienamente compatibile con la disciplina del codice civile, soprattutto sotto il profilo della

mancanza e della illiceità della causa. Risulterebbe infatti difficile supporre la possibile mancanza o illiceità

poiché la causa costituisce un elemento essenziale ma soprattutto è una figura tipica e dunque accertata e

riconosciuta dal legislatore. Così la dottrina moderna ha sostituito la tradizionale definizione di “causa

astratta” in “causa concreta” concepita come ragione pratica concretamente perseguita con un operazione

economico-giuridica lecita ma per perseguire un fine illecito. Dunque la possibile mancanza o illiceità della

causa nei contratti normativamente tipici, va considerata non “in astratto” ma “in concreto”; si parla dunque del

c.d negozio indiretto che si traduce in un negozio in frode alla legge.

Mancanza e illiceità della causa- la mancanza di causa determina l’invalidità del contratto e segnatamente la

sua nullità per difetto di un elemento essenziale. L’illiceità della causa si traduce nell’illiceità dell’intero

contratto determinandone l’invalidità e in particolare la nullità con connessa inefficacia, poiché la causa è

illecita quando contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Negozio indiretto e in frode alla legge- il negozio indiretto ricorre nel caso in cui le parti perseguono in

concreto una determinata operazione economico-giuridica per ottenere, indirettamente, gli effetti di un negozio

astratto differente da quello posto in essere (es. contratto di compravendita attraverso un mandato= tizio per

acquistare da caio la proprietà di un bene, stipulerà di norma la vendita; ma potrebbe anche realizzare

un’operazione equivalente all’acquisto della proprietà mediante la vendita, facendosi conferire da Caio un

mandato ad amministrare ed alienarlo). Il problema principale del negozio indiretto è quello di evitare che esso

possa offrire alle parti uno strumento per aggirare un preciso divieto, si parla dunque di negozio in frode alla

legge: un contratto che indirettamente costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa

la cui causa si reputa illecita.

Negozio astratto o sostanziale e negozio processuale- come sappiamo la causa è un elemento essenziale

del contratto e l’omessa indicazione ne comporterebbe la nullità. Tuttavia tale regola trova un’eccezione nel

c.d. negozio astratto nel quale viene omessa la menzione formale della causa nell’atto negoziale per ragioni

di mobilità della ricchezza. Così l’atto/titolo circola e viene trasferito senza menzionare lo scopo pratico per cui

è stato emesso. La vera e propria astrazione è quella sostanziale (es. cambiale). L’astrazione processuale

della causa, ovvero viene omessa la menzione della causa e consiste in una promessa di pagamento e di

cognizione di debito. Il soggetto che promette un pagamento o riconosce un debito non sarà obbligato perché

non è fonte di obbligazione. Il soggetto che riceve questo riconoscimento non dovrà dimostrare in giudizio il

rapporto fondamentale per cui l’altro soggetto ha promesso o riconosciuto un pagamento/debito; ma vi è

un’inversione dell’onere della prova a carico del debitore il quale dovrà dimostrare l’assenza di tale

promessa/cognizione.

OGGETTO DEL CONTRATTO 500

LA FORMA 501

È possibile dare rilevanza i motivi attraverso:

• sono elementi o clausole che si differenziano dagli elementi essenziali

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI-

in quanto le parti sono libere di inserire o meno nel contratto e che producono effetti in quanto inseriti nel

contratto, ma l’eventuale assenza di essi non comporta l’invalidità. I più importanti:

1. la condizione- è la clausola con la quale le parti subordinano ad un avvenimento

futuro ed incerto l’efficacia(condizione sospensiva) o l’inefficacia(condizione risolutiva) del contratto.

In presenza di una condizione sospensiva gli effetti dell’atto non si producono immediatamente, ma solo

se e quando si verifichi l’evento condizionale. La condizione è uno degli strumenti convenzionali

attraversi cui le parti possono eccezionalmente attribuire rilevanza giuridica al “motivo” (es. tizio si

obbliga ad acquistare il terreno da Caio, alla condizione che il bene non verrà incluso fra le aree

edificabili del piano regolatore; così l’atto produce immediatamente gli effetti ma li perde se si verifica la

condizione risolutiva). Oppure (es. tizio che vuole acquista un appartamento in caso di un eventuale

trasferimento per ragioni di lavoro; così il contratto di acquisto sarà subordinato a tale trasferimento). La

condizione di aspettativa condizionale rappresenta una figura emblematica di fattispecie a formazione

progressiva. Per quanto riguarda l’avvenimento qualificabile come condizione è necessario che esso sia

“futuro” ovvero non in atto e non verificatosi al momento della stipula e “incerto” sul suo verificarsi. Se

l’avvenimento dell’evento futuro ed incerto dipende dalla volontà di una delle due parti e non da un fatto

casuale, si parla di condizione potestativa. Si parla invece di condizione meramente potestativa se

l’avvenimento dell’evento è ricollegato all’ l’assenza di una volontà seria ed impegnativa. Tale condizione

rende nullo il contratto perché non vi è un serio ed effettivo intento a contrarre e di obbligarsi.

La condizione non deve essere né illecita, né impossibile. La condizione è illecita se contraria a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume e sancisce la nullità del contratto. La condizione si

dice invece impossibile allorché l’evento previsto sia materialmente irrealizzabile e dunque viene meno

l’incertezza dell’evento condizionale e dunque nullità. Una volta inserita nell’atto, la clausola determina

l’insorgere della c.d. fase di pendenza della condizione, caratterizzata dalla perdurante incertezza

dell’evento condizionale che rimane futuro ed incerto. Si parla di avveramento* o di mancanza della

condizione e la correlativa efficacia e inefficacia dell’atto. Il legislatore impone ai contraenti nella fase di

pendenza condizionale buona fede e correttezza comportamentale per conservare integre le ragioni

dell’altra parte. In particolare la buona fede- correttezza impone ad es. a chi abbia alienato un bene a

condizione sospensiva e non l’abbia ancora consegnato deve curarne diligentemente la custodia e la

conservazione durante la fase di pendenza. In caso di atti o comportamenti delle parti contrari alla

buonafede- correttezza in pendenza della condizione responsabilità precontrattuale e il risarcimento

dell’interesse negativo. Invece nel caso in cui al contraente di un contratto sottoposto a condizione e ove

quest’ultima sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento

di essa, in tal caso a fronte della violazione intenzionale della buona fede, la condizione si considera

avverata; e attraverso questa finzione giuridica non viene riconosciuto al contraente leso solo un

risarcimento danni, bensì un’esecuzione in forma specifica. *la condizione di dice avverata quando si

realizza l’evento futuro ed incerto, così che l’atto diventa definitivamente efficace (condizione

sospensiva) o inefficace( risolutiva). Mentre per mancanza si intende la certezza che l’evento non potrà

più verificarsi e l’atto rimane inefficace. Il verificarsi della condizione opera retroattivamente nel senso

che gli effetti dell’avveramento retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto ovvero: se A ha

alienato a condizione sosp/risol la proprietà di un bene a B il 2 marzo del 2007 e la condizione si verifica

il 2 settembre 2007, il contratto produrrà o perderà rispettivamente i suoi effetti non dal 2/09 mal 2/03

giorno della sua conclusione: pertanto a seconda che si tratti di condizione sospensiva o risolutiva B si

considera rispettivamente proprietario o perderà la proprietà del bene dal 2/03.

2. Il termine – consiste in un accadimento futuro e certo da quale le parti fanno

dipendere l’inizio( c.d. termine iniziale) e la cessazione degli effetti (termine finale) dell’atto: un

contratto con termine finale è un contratto a tempo determinato, senza a tempo indeterminato. In

particolare il termine si dice di efficacia quando segna il momento a partire dal quale o sino al quale

l’atto produrrà i suoi effetti (es. tizio e caio convengono che un contratto di locazione stipulato oggi

inizierà a produrre i suoi effetti a partire dal primo giorno del prossimo mese e cesseranno quattro anni

dopo- termine di efficacia iniziale e finale). Opposto ad esso vi è il termine di scadenza per indicare il

momento/periodo entro il quale deve essere assicurato dal debitore l’adempimento della prestazione

oggetto dell’obbligazione: es. in tema di locazione, individua il termine entro il quale il conduttore è

tenuto a pagare periodicamente il canone dovuto. Contrariamente alla condizione, il termine non opera

retroattivamente perché la sua funzione non è quella di posticipare ma di rinviare ad un momento

successivo alla stipula del contrato il prodursi degli effetti. Quindi in pendenza del termine il diritto non

può essere esercitato dal futuro titolare.

3. Il modo- o onere è un elemento accidentale dell’atto negoziale compatibile solo con le

libertà e gli atti a titolo gratuito. Il modo o onere costituisce un peso o vincolo che ha la specifica funzione

di limitare in tutto o in parte l’effetto della libertà o del titolo gratuito. Esso si traduce nell’imposizione al

beneficiario dell’attribuzione di un vero e proprio obbligo giuridico avente ad oggetto uno specifico

comportamento consistente in un dare (es. destinare tutta o una parte della somma ricevuta ad

un’associazione); in un fare( fare una statua in memoria di) o in un non fare ( non costruire sull’area

oggetto di donazione). La clausola modale può riguardare atti mortis causa (istituzione di erede) e inter

vivos(es. c.d. donazione modale). Il modo non rappresenta un corrispettivo dell’attribuzione di un

vincolo limitativo ovvero non si tratta di un obbligo a carico del beneficiario di un sacrificio economico-

giuridico in cambio di un corrispettivo. Se il beneficiario non rispetta il modo/onere sarà responsabile per

inadempimento.

• è un istituto atipico di carattere giurisprudenziale, ovvero non previsto dal

LA PRESUPPOSIZIONE-

codice, attraverso cui si è cercato di dare rilevanza giuridica ai motivi tenuti presenti dalle parti durante la

fase delle trattative e al momento della conclusione del contratto. Esso non ha formato oggetto di elemento

accidentale ovvero non è inserito espressamente nel contratto ma implicitamente. Si fa ricorso all’istituto

della presupposizione in via residuale, ovvero quando non si può ricorrere ad altri istituti tipici. Il venir meno

del presupposto incide sulle sorti del contrato poiché ha determinato la stipula del contratto e induce a

ricorrere all’istituto del recesso(cioè di sciogliere unilateralmente dal contratto alla parte per la quale il

contratto sia divenuto inutile a seguito della mancata realizzazione della presupposizione) e dell’impossibilità

sopravvenuta della prestazione.

• nonostante i motivi siano in via di principio

MOTIVO ILLECITO E COMUNE A ENTRAMBE LE PARTI-

irrilevanti ai fini della validità e/ o efficacia del contratto, un’eccezione significativa è rappresentata dal motivo

illecito che produce l’illiceità del contratto e quindi la sua nullità con correlativa inefficacia e avviene solo

quando le parti si sono determinate a concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad

entrambe.

LA SIMULAZIONE DEL CONTRATTO (per ragioni fiscali, personali, di riservatezza ecc.)

È un contrasto/divergenza fra volontà effettiva e dichiarazione dei contraenti consapevole e voluta. Si tratta di

un accordo simulatorio in base al quale le parti pongono in essere un contratto tipico o atipico ma non vogliono

che produca effetti(simulazione assoluta) o che produca quelli di un diverso tipo di atto (c.d. negozio

dissimulato- simulazione relativa es. compravendita – donazione). L’atto simulato (ovvero apparente- in

questo esempio la compravendita) produce effetti solo se contiene i requisiti di sostanza e di forma dell’atto

dissimulato (in questo caso donazione) che svela la realtà. Tutela del terzo= 1) es. simulazione assoluta-

simulato alienante apparentemente trasferisce diritto di proprietà al simulato acquirente, ma in realtà ne

rimane il proprietario. Il terzo subacquirente acquirente dal simulato acquirente (A vende a B vende C) ha

interesse a far prevalere l’apparenza sulla realtà perché altrimenti si accerterebbe che esso non ha acquistato

nulla. Infatti il terzo subacquirente è tutelato a 2 condizioni: alla buona fede e cioè all’ignoranza del terzo circa

la natura simulata dell’acquisto del proprio dante causa; e alla trascrizione dell’atto di acquisto del terzo prima

della trascrizione della domanda di simulazione. Per quanto riguarda invece , egli ha interesse a far prevalere

la realtà sull’apparenza e quindi la legge gli contente di agire giudizialmente nei confronti delle parti della

simulazione proprio per evitare che il simulato acquirente possa arrecargli pregiudizio approfittando della

situazione e avere pretese sul bene simulatamente trasferitogli dall’alienante. 2) conflitti fra creditori del

simulato alienante e del simulato acquirente. I creditori dell’apparente alienante subiscono pregiudizio. I

creditori dell’apparente acquirente hanno un vantaggio. La legge quindi privilegia i creditori svantaggiati solo

se il credito è sorto anteriormente all’atto simulato; se successivo sono privilegiati i creditori dell’apparente

acquirente.

IL RECESSO

Di norma non è possibile sciogliersi unilateralmente dal contratto in quanto le parti sono vincolate

giuridicamente e in particolare l’art. 1372 sancisce che “il contratto ha forza di legge fra le parti e non può

essere sciolto se non per mutuo dissenso o altri casi previsti dalla legge”. La fattispecie fondamentale di

scioglimento unilaterale prevista dal legislatore è il recesso: atto unilaterale recettizio attraverso cui la parte si

può liberare o sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale. Il recesso può essere :

1) Legale ovvero trova la sua fonte nella legge e si applica: a)per i contratti a distanza, il recesso è

possibile entro 8 giorni dal momento della consegna del bene al consumatore. b) contratti conclusi fuori dai

locali commerciali: il recesso è possibile entro 8 giorni poiché può avvenire l’effetto sorpresa. ;

2) Convenzionale ovvero per volontà dei contraenti: a) per contratti di lunga durata= esecuzione della

prestazione e gli effetti non si verificano alla conclusione del contratto ma perdurano e si ripetono nel tempo.

La parte può decidere ad un certo punto di sciogliersi unilateralmente. B) la caparra penitenziale =

corrispettivo dovuto per il recesso anticipato rispetto un determinato termine.

CLAUSOLA PENALE = predeterminazione forfettoria e anticipata dell’ammontare del risarcimento del danno

che un soggetto deve ad una altro in caso di inadempimento. In via anticipata si stabilisce l’ammontare in via

presuntiva . vantaggio = se vi è un inadempimento non occorre dimostrare il danno subito quindi la controparte

è indotta a comportarsi in maniera esatto, quindi è un messo di rafforzamento dell’esatto adempimento.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali presi in aula e rielaborati.
argomenti trattati:
-l'ordinamento giuridico
-l'interpretazione della legge
-il rapporto giuridico
-il soggetto di diritto
-l'oggetto del rapporto giuridico e i beni
-i diritto reali. la proprietà
-superficie
-usufrutto
--diritto di servitù
-il possesso
-la trascrizione
-prescrizione e decadenza
-diritti reali di garanzia
-le obbligazioni
-il contratto


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (CATANIA - MODICA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher kettystrano di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Bosa Salvatore.

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