Riassunto esame di Diritto Privato, prof. Salvatore Bosa, libro consigliato: Diritto civile, Claudio Turco

L'ordinamento giuridico

Fa parte della natura dell’uomo porsi in relazione con gli altri, anche in funzione dei bisogni individuali. Da qui nasce l’esigenza di modelli strutturali e comportamentali svolti a disciplinare i rapporti intersoggettivi, stabilendo ciò che è lecito da ciò che è vietato: questa è l’essenza del diritto. Il sistema di regole ("norme giuridiche") sui quali viene regolata la società costituisce l’ordinamento giuridico. In questa sede ci occupiamo di "istituzioni di diritto privato": intendendosi per "istituti" le varie figure giuridiche previste e regolate dall’ordinamento che riguardano i rapporti intersoggettivi tra privati.

Una tradizionale distinzione nel diritto è quella tra: diritto privato (disciplina i rapporti tra i soggetti privati - tra persone o persone e beni - e tende a realizzare interessi altrettanto privati) e diritto pubblico (disciplina i rapporti tra enti pubblici e privati ed è finalizzato al perseguimento dell’interesse generale della collettività). Tale distinzione però appare storicamente legata al periodo dell’Ottocento e dei primi del Novecento in cui esisteva una netta distinzione tra la sfera pubblica e quella privata; qui lo Stato infatti si occupava solo di garantire la proprietà del soggetto.

Dopo la Rivoluzione francese si è affermato il diritto di libertà; dunque possiamo dire che lo Stato garantiva la libertà del proprietario sul bene, "libertà" intesa come essere proprietari del bene e godere di esso. [In questo periodo ad esempio si poteva costruire senza chiedere l’autorizzazione dello Stato, quindi esso non interferiva negli interessi dei privati]. La situazione mutò con l’adozione dello Stato sociale, il quale iniziò a controllare in misura sempre maggiore l’attività dei privati, in particolare in quelle attività economiche e di impresa di particolare rilevanza sociale e sino ad allora esclusivamente riservate all’autonomia dei privati. Il diritto di libertà era dunque limitato da interessi di carattere pubblico o generale. [Es. di intervento dello stato nei rapporti tra privati: legge sull’equo canone che stabiliva il canone di locazione il cui ammontare non è deciso dalla libera contrattazione delle parti bensì stabilito dalla legge].

Significativo nel nostro ordinamento giuridico attuale è stato il fenomeno delle "privatizzazioni" degli interessi di carattere generale regolato dal principio di sussidiarietà secondo il quale lo Stato deve intervenire solo laddove i privati non sono in grado di svolgere i compiti e garantire la concorrenza (un mercato che funziona bene è un mercato concorrenziale). Oggi possiamo dire che la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico va fatta secondo una prospettiva diversa, ovvero: il soggetto pubblico (Stato) si trova in una posizione di supremazia rispetto al soggetto privato, che si trova dunque in una posizione di soggezione [interesse legittimo].

La norma giuridica

Le norme di diritto privato sono principalmente contenute nel codice civile, emanato nel 1942, consta di sei libri (persone e famiglia, successioni, proprietà, obbligazioni, lavoro, tutela dei diritti); suddivisi in articoli (ripartiti in titoli, capitoli, sezioni, paragrafi) contrassegnati da una specie di intitolazione (rubrica), spesso distinti in parti (commi). Il codice è spesso preceduto dalle preleggi. La funzione della norma giuridica è quella di regolare contrapposti interessi.

Una norma può definirsi "giuridica" se rispetta i seguenti criteri, quali:

• La statualità: in passato si sosteneva che una norma potesse definirsi giuridica solo se questa sintesi di contrapposti interessi fosse emanata dallo Stato (Parlamento) nell’esercizio del suo potere legislativo. In realtà oggi anche il Governo (nel suo potere esecutivo) e altri organi pubblici quali ad esempio: Università, Regioni, Province, Banca.
• La precettività e l’imperatività: una norma può definirsi imperativa se è rigidamente vincolante per i soggetti destinatari della medesima, i quali non potrebbero disporre diversamente da quello previsto dalla norma (inderogabile). [Es. per quanto riguarda il contratto di compra-vendita questo deve avvenire per iscritto]. Una norma è derogabile se le parti interessate possono agire diversamente da quanto previsto, ovvero se possono derogare (modificare) il contenuto stabilendo una regolamentazione diversa dei loro rapporti. [Es. per quanto riguarda il contratto di compra-vendita, il bene deve essere scambiato nel luogo in cui è stato stipulato il contratto]. L’eventuale norma adottata dalle parti prende il nome di norma suppletiva ("salvo che le parti non stabiliscano diversamente").
• La sanzione: il requisito essenziale della giuridicità della norma è il suo carattere sanzionario, ovvero la circostanza che essa preveda una conseguenza giuridica negativa (sanzione) ai soggetti che l’hanno violata. Essa ha una funzione preventiva per scoraggiare la violazione proprio per evitarne la conseguenza negativa.

I caratteri fondamentali della norma civile sono:

• La generalità: non si riferisce a singoli soggetti, ma è rivolta in generale a tutti i soggetti dell’ordinamento.
• L’astrattezza: non ha ad oggetto specifici casi concreti, bensì situazioni-tipo o astratte, dalle quali detta la relativa disciplina attraverso un procedimento di sussunzione: ovvero attraverso la fattispecie astratta si regola una fattispecie concreta. Si parla invece di fattispecie a formazione progressiva quando questa si verificherà col concorso di due elementi distinti e temporalmente successivi.

Questi due caratteri della norma sono sì fondamentali, ma non sempre operano in modo assoluto: nel caso infatti delle norme speciali/eccezionali (fattispecie analitica), queste non sono rivolte alla generalità dei consociati, bensì a singole categorie di soggetti e hanno un contenuto più concreto rispetto all’astratta situazione-tipo e per le quali è disposta una disciplina altrettanto speciale/particolare. Quanto ad esse si pensi ad esempio che in occasione di particolari calamità naturali, queste stabiliscono sospensioni, rinvii o agevolazioni fiscali a favore di una cerchia più ristretta di soggetti. Opposte ad esse sono le norme per clausole generali, cioè non formulate in modo analitico ma che rappresentano fattispecie astratte per meglio ricomprendere un maggior numero di casi concreti. Essa dunque indica le regole generali sulla cui base va modellato e valutato il comportamento dei soggetti, determinato in relazione alle esigenze del caso concreto; tale compito è demandato al giudice.

Le fonti del diritto costituzionale e le leggi costituzionali

• Fonti di produzione: Col termine fonte normativa si intendono tutti quegli organi che sono abilitati ad emettere le norme che compongono l’ordinamento giuridico. Appartengono al diritto pubblico e sono: il Parlamento, governo, regioni, province, comuni ecc.
• Fonti di cognizione: costituiscono gli strumenti pratici attraverso cui è possibile conoscere per poi applicare il contenuto delle norme giuridiche. La fonte di cognizione consiste in un documento o testo scritto.

La gerarchia delle fonti: le fonti di produzione non hanno tutte lo stesso grado in termini di forza o rilevanza normativa. Accanto a fonti di grado superiore esistono infatti fonti di grado inferiore o subordinato. La fonte di grado superiore può modificare o abrogare la disciplina normativa introdotta da una fonte di grado inferiore (o pari); la fonte di grado inferiore non può modificare o abrogare le norme prodotte da quest’ultima, bensì unicamente quelle contenute in una fonte a sua volta di grado inferiore o di pari grado. Nel nostro ordinamento, il vertice della scala gerarchica è occupato dalla Costituzione (ovvero leggi costituzionali e di revisione costituzionale); ad essa seguono le fonti comunitarie, le leggi ordinarie dello Stato e gli atti normativi con forza di legge, gli statuti e le leggi regionali, i regolamenti, gli usi normativi.

Come abbiamo detto nel nostro sistema, il vertice della scala gerarchica è occupato dalla Costituzione le cui norme sanciscono i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e i diritti e i doveri dei cittadini; e disciplinano la struttura dello Stato, i rapporti fra quest’ultimo e gli stessi cittadini e fra i vari poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario). La nostra Costituzione è "rigida" e non flessibile: ciò significa che le relative norme non possono essere modificate, né abrogate se non da norme prodotte da fonti di pari grado gerarchico (leggi costituzionali e revisione costituzionale), approvate secondo lo specifico e complesso procedimento previsto dall’art. 138 cost. (la valutazione dell’eventuale contrarietà alla Costituzione "delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni" è esclusivamente riservata alla Corte Costituzionale attraverso un meccanismo di controllo di legittimità costituzionale "accentrato". Ciò significa che nel nostro ordinamento il giudizio di legittimità non può essere formulato da qualunque giudice ma solo dalla Corte Costituzionale. Se il giudice ritiene "rilevante" l’eventuale illegittimità, egli sospenderà temporaneamente la decisione sulla controversia e rimetterà la questione alla Corte Cost; se la pronuncia della Corte sarà di rigetto ritenendola legittima, questa continuerà a rimanere in vigore altrimenti se sarà di accoglimento, la norma non potrà più essere applicata e cessa di avere efficacia dal giorno successivo).

Le fonti del diritto comunitario: regolamenti e direttive

Per fonti comunitarie si intendono gli atti normativi emanati dagli organi dell’Unione europea che pur essendo fonti "esterne" al nostro ordinamento, hanno tuttavia rilevanza all’interno di esso vincolando lo Stato italiano in quanto membro dell’Ue. Tali fonti sono principalmente costituite dai regolamenti comunitari e le direttive.

• I regolamenti sono fonti normative "esterne" da cui promanano norme destinate ad essere applicate direttamente ed immediatamente all’interno del nostro ordinamento poiché formulate da principi analitici. Esse non necessitano dunque di recepimento da parte dello Stato.
• Le direttive non hanno invece una "forza normativa" come quella dei regolamenti. Esse vincolano lo Stato italiano a darvi attuazione attraverso una fonte normativa "interna" che ne recepisca il contenuto. Solo in seguito a recepimento la direttiva diventa vincolante anche per i cittadini e i soggetti dell’ordinamento italiano. Dunque la loro forza di legge si esplica nell’obbligo degli stati dell’Ue a recepire la direttiva: ovvero trasformandola in atto normativo il cui contenuto non è più generico ma analitico. [La direttiva può essere immediatamente applicabile nel caso in cui è stata formulata in maniera analitica e non per principi generali]. Lo strumento attraverso il quale lo Stato dà attuazione alle direttive emanate dal Parlamento Europeo prende il nome di legge comunitaria. [Un es. è la direttiva alla tutela del consumatore]. Il mancato o tardo recepimento della direttiva prevede sanzioni ma soprattutto colpisce il cittadino che subisce un trattamento differente rispetto ad un altro cittadino.

Le leggi ordinarie e gli atti con forza di legge ad esse equiparati

Le leggi ordinarie sono fonti normative interne primarie e consistono in atti normativi emanati dal parlamento nell’esercizio della propria funzione legislativa. Accanto alle leggi ordinarie esistono altri atti normativi con forza di legge: i decreti legislativi e i decreti legge.

• I decreti legislativi (D.Lgs), detti anche decreti delegati, sono atti normativi con forza di legge adottati dal Governo (potere esecutivo) su espressa "delegazione" del Parlamento e cioè attraverso una legge-delega (o cornice) con cui si conferisce eccezionalmente al governo la funzione legislativa per un tempo determinato, altrimenti si incorrerebbe ad un "eccesso delega". La legge-delega viene respinta nel caso in cui viola la Costituzione e i principi fondamentali stabiliti dal Parlamento.
• I decreti legge (D.L): sono atti normativi consistenti in provvedimenti provvisori con forza di legge adottati autonomamente dal Governo e solo in casi straordinari e di urgenza (es. calamità naturali) o ulteriori situazioni che per la loro urgenza richiedono un intervento in tempi rapidi; devono essere presentate al Parlamento per la loro adozione il giorno stesso e perdono di efficacia se non son convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione. [Il codice civile è un decreto legge]. Essi vengono respinti se: viola la costituzione e non c'è alcuna necessità.

Gli statuti e le leggi regionali

Gli statuti - che costituiscono la legge fondamentale di ciascuna Regione e ne determinano la forma di governo e i principi di organizzazione e funzionamento - e le leggi regionali sono fonti normative interne. Il rapporto degli statuti con la Costituzione e delle leggi regionali con le leggi ordinarie dello Stato si atteggia in modo diverso a seconda della natura dello statuto regionale.

• Le regioni a statuto ordinario (prima approvato con leggi ordinarie emanate dal Parlamento, ora con legge regionale).
• Le regioni a statuto speciale (Friuli Venezia Giulia, Sardegna, Sicilia, Trentino e Valle d'Aosta) adottato con legge costituzionale e quindi non possono essere modificate con leggi ordinarie. Queste godono di maggiore autonomia anche legislativa nei confronti delle leggi dello Stato, a differenza delle regioni a statuto ordinario che hanno un potere legislativo più ristretto.

Usi normativi o consuetudini

Rappresentano la fonte normativa di grado inferiore a tutte le altre e non creata da uno specifico "atto normativo". Si tratta di comportamenti ripetuti nel tempo dai consociati nella convinzione che quel comportamento sia dovuto e dunque corrispondente ad una norma giuridica che in realtà non esiste. Si crea una vera e propria consuetudine.

Accanto agli usi normativi vi sono gli usi negoziali e gli usi interpretativi (servono ad interpretare il, rilevanti in materia contrattuale). Gli usi negoziali (o contrattuali) consistono nel contenuto del contratto nella diffusione e nel consolidamento di certe "pattuizioni" (e non quindi di norme non scritte come negli usi normativi) in un certo luogo e per certi tipi di contratto. [Es. Anatocismo: capitalizzazione degli interessi passivi ogni 3 mesi e di quelli attivi ogni 6 mesi].

L'interpretazione della legge

L'art. 12 delle preleggi fa riferimento all'interpretazione e all'applicazione della legge. L'attività interpretativa ha una funzione conoscitivo-applicativa: ovvero conoscere il contenuto della norma per poi operare il processo di sussunzione della fattispecie concreta da quella astratta. Sempre l'art. 12 delle preleggi prevede i criteri interpretativi, che sono:

• Criterio letterale: il punto di partenza dell'interpretazione della norma è il testo stesso della norma, ovvero il significato proprio delle parole.
• Criterio logico: il significato letterale della norma però deve essere inserito nel contesto logico e complessivo delle altre parole.
• Criterio sistematico: perché le norme costituiscono un sistema giuridico. Possiamo avere un'interpretazione restrittiva, quando si restringe il significato della norma; interpretazione estensiva se il significato e il contenuto della norma vengono ampliati. Il significato estensivo o restrittivo della norma, lo ricaviamo dalla sua intenzione funzionale ovvero:
• Criterio funzionale: "l'intenzione del legislatore" inteso come scopo, essenza, funzione della norma.

Interpretazione di sistemi di civil law e common law

I sistemi di civil law, al quale appartiene anche il nostro ordinamento, sono caratterizzati da una normativa di diritto privato contenuta nei corrispettivi codici civili. I sistemi di common law invece, come quello anglosassone e angloamericano, in cui manca una codificazione della disciplina dei rapporti privati. In essi dunque non esiste una fattispecie astratta da applicare ad una fattispecie concreta, bensì ha una particolare forza vincolante il "precedente". La decisione adottata da un giudice opera infatti come regola di diritto cui dovranno attenersi in futuro i giudici nel risolvere ulteriori controversie riconducibili a quella da cui si è originata la regola.

L'analogia

È un procedimento interpretativo in virtù del quale una fattispecie concreta non è sussumibile all’interno di una fattispecie astratta, poiché non ne esiste una riconducibile al caso in questione. Essa può essere di due tipi:

• Analogia legis: l’interprete dovrà ricercare all’interno dello stesso ordinamento la norma più idonea a disciplinare tale fattispecie concreta, poiché utilizzata per regolare casi simili o materie analoghe. Affinché una norma possa definirsi analoga, il caso non regolato deve presentare una sostanziale identità di contrapposti interessi rispetto al caso regolato.

Se il ricorso all’analogia legis non porta ad alcuna normativa analoga, la controversia andrà risolta secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico ovvero si fa ricorso alle clausole generali (Analogia iuris). Ma quale è la differenza tra interpretazione estensiva ed analogia legis? Entrambe fanno riferimento all’applicazione di una fattispecie astratta ad un caso concreto non espressamente contemplato da essa; solo per l’analogia legis la norma non esiste e si fa ricorso ad un'altra norma con caratteristiche simili.