Riassunto esame di diritto privato, prof. Rossello, libro consigliato Diritto privato, Roppo

Il diritto privato nel sistema giuridico

Di cosa si occupa il diritto privato

Il diritto è una realtà molto importante per l’organizzazione e il funzionamento della società, e anche per la vita individuale dei singoli uomini. Si occupa di:

• Organizzazioni: create per obiettivi generali o comuni a più persone, che il singolo individuo non sarebbe in grado di realizzare da solo.
• Beni: cioè le entità capaci di soddisfare interessi e bisogni umani. Più precisamente si occupa dell’uso dei beni, stabilendo chi può usarli e chi no, in che modi e in che limiti.
• Debiti e crediti: rapporti tra debitore e creditore.
• Contratti: principale strumento legale per movimentare risorse e realizzare operazioni economiche.
• Danni: quando qualcuno subisce l’aggressione di un suo bene, il diritto privato stabilisce se la perdita rimane a carico del danneggiato o se questo può rimettere il risarcimento ad altri.
• Attività economiche organizzate: svolte da operatori economici professionali che producono beni e servizi e li scambiano sul mercato.
• Famiglia: relazioni tra marito e moglie e genitori e figli, sia negli aspetti personali che economici.
• Successioni per causa di morte: ciò che accade a beni, debiti e crediti alla morte di una persona.

La funzione del diritto privato: interessi e conflitti

Il diritto privato si occupa dei fenomeni elencati per regolarli, cioè per indirizzare i comportamenti delle persone coinvolte in quei fenomeni, in un senso che sia socialmente desiderabile. Questa funzione si comprende meglio partendo dal concetto di interesse, che è la tensione dell’uomo verso un bene che serve a soddisfare un bisogno umano. Il diritto privato si occupa sia di interessi materiali (come una casa dove abitare), sia di interessi non materiali (come il rispetto del proprio nome).

Oltre che di interessi individuali, il diritto si occupa anche di interessi collettivi, come ad esempio la difesa nazionale o la costruzione di un’opera pubblica. Molto spesso però l’interesse di un soggetto può risultare incompatibile con l’interesse di un altro: in questo caso si dice che nasce un conflitto fra i portatori degli interessi in contrasto. Funzione del diritto è prevenire o, se sono già nati, risolvere tali conflitti.

Tale funzione di risoluzione dei conflitti è molto importante, perché evita che i cittadini si facciano giustizia da sé, assicurando così la pace sociale. Ma oltre ad evitare che i conflitti si risolvano con l’uso della forza, il diritto ha pure la funzione di prevenire i conflitti.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Diritto oggettivo è un complesso di norme, un sistema.

Diritto soggettivo (cioè attributo di una persona) significa potere di azione o pretesa che un soggetto ha verso qualcun altro. Es. diritto di proprietà, che è il potere del proprietario di usare liberamente le sue cose; o diritto di credito, per cui il creditore ha diritto ad ottenere il pagamento dal debitore. Es. se dico “il diritto italiano non ammette la pena di morte”, sto parlando del diritto oggettivo; se invece dico “ognuno ha diritto di esprimere liberamente il suo pensiero”, mi riferisco al diritto soggettivo. I diritti soggettivi dipendono dal diritto oggettivo.

Le norme giuridiche

L’elemento base che costituisce la struttura del diritto oggettivo è rappresentato dalle norme giuridiche. Per realizzare le sue funzioni di sistemazione degli interessi e prevenzione/risoluzione dei conflitti, il diritto deve influire sui comportamenti umani. E la norma è lo strumento fondamentale di cui il diritto si serve per questo. La norma giuridica funziona attraverso la combinazione di tre elementi: regola, sanzione e apparato.

• Regola: generalmente è una regola di condotta indirizzata agli uomini per orientarne il comportamento nel senso desiderato (non uccidere, pagare i debiti). Se la regola è osservata, vuol dire che il diritto ha raggiunto il suo scopo.
• Sanzione: può accadere che la regola non sia osservata: per questi casi c’è la necessità di una sanzione. La sanzione è la conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione della regola (es nel pagamento di un debito, se il debitore non vuole pagare, la sanzione consiste nel prelevare forzosamente dal suo patrimonio la somma dovuta). Per capire il ruolo della sanzione, bisogna considerare che la violazione di una regola significa lesione di un interesse che il diritto, con quella regola, vuole invece proteggere e realizzare. In alcuni casi la sanzione serve a ripristinare l’interesse leso, cancellando l’effetto indesiderato prodotto dalla violazione della regola (è il caso della sanzione per mancato pagamento dei debiti): in questo caso la sanzione ha un ruolo satisfattivo e soddisfa in modo pieno e diretto l’interesse leso.
• In altri casi la sanzione serve a compensare la vittima della violazione con qualcosa che non ripristina l’interesse leso, ma semplicemente lo sostituisce con un surrogato di valore economico equivalente (ruolo compensativo).
• In altri casi la sanzione né ripristina l’interesse leso né lo compensa con un valore equivalente: se un marito viola gravemente i suoi doveri matrimoniali, la moglie può ottenere la separazione con addebito a carico di lui. Qui la sanzione ha un ruolo punitivo perché punta a colpire un comportamento riprovevole.
• Inoltre, la paura della sanzione può contribuire a distogliere i soggetti dalla tentazione di violare la regola: in questo caso la sanzione ha un ruolo preventivo o deterrente.

Poi, ad applicare concretamente la sanzione provvedono appositi apparati, pubblici funzionari, i quali hanno appunto il compito di assicurare l’osservanza del diritto, applicando, nel caso in questione, le relative sanzioni, secondo le procedure e con l’uso di mezzi stabiliti dal diritto stesso. Senza questo complesso di apparati la sanzione non potrebbe operare; e senza sanzione la regola rischierebbe di essere vana.

Il diritto oggettivo non è una realtà semplice, consistente in pochi elementi. È invece una realtà complessa, fatta di tanti elementi collegati fra loro: le regole, le sanzioni, gli apparati. Ciascuno di questi elementi, a sua volta, presenta una complessità interna. Proprio per rendere l’idea di questa complessità interna, si usa - come sinonimo di diritto oggettivo - l’espressione “sistema giuridico”, o “ordinamento giuridico”.

• Ordinamento giuridico è l’insieme delle norme giuridiche che organizzano e ordinano la vita di una determinata società.
• Istituto giuridico è invece l’insieme delle norme giuridiche che regolano un determinato e importante fenomeno della vita sociale (ad es. l’istituto della proprietà è l’insieme delle norme che disciplinano l’uso delle cose).

L’applicazione delle norme giuridiche: la fattispecie

Le norme giuridiche presentano le caratteristiche della generalità e della astrattezza. La generalità significa che le norme giuridiche s’indirizzano ad una moltitudine indeterminata di destinatari. L’astrattezza significa che le norme giuridiche risultano applicabili ad un numero indeterminato di situazioni concrete: situazioni che - nella loro concretezza - non sono prefigurabili in modo preciso nel momento in cui viene posta la norma. La situazione concreta viene in evidenza nel momento in cui la norma deve essere interpretata e applicata: interpretazione e applicazione sono, appunto, le operazioni con cui si accerta che una situazione particolare e concreta rientri nella previsione generale e astratta formulata dalla norma.

Per indicare questo meccanismo, il linguaggio giuridico usa una parola: fattispecie, che letteralmente significa (dal latino) “immagine del fatto”. Di solito la norma contiene la descrizione di un fatto, definito in base ad alcuni elementi che lo caratterizzano, in modo tale che quella descrizione può adattarsi a una moltitudine di eventi storici, i quali presentino tutti quegli elementi caratteristici. Tale descrizione è la fattispecie astratta.

Il verificarsi concretamente di un evento rientrante nella descrizione contenuta nella norma è una fattispecie concreta, che può essere inquadrata nella fattispecie astratta della norma. L’operazione logica con cui si verifica che una fattispecie concreta corrisponda a una fattispecie astratta si chiama qualificazione della fattispecie (concreta).

Può accadere che per individuare il trattamento giuridico di una determinata fattispecie concreta, non basti applicare ad essa una singola norma, ma occorre fare riferimento a due o più norme, combinandole fra loro. Si usa allora l’espressione combinato disposto: in questo caso la soluzione giuridica deriva dal combinato disposto di più norme.

[ad es. per decidere se un soggetto, che ha fatto un contratto per errore, può ottenere l’annullamento bisogna applicare: la norma per cui i contratti possono essere annullati, se fatti in base ad un errore essenziale e riconoscibile (art. 1428); la norma che dice quando un errore è essenziale (art. 1429); la norma che dice quando un errore è riconoscibile (art. 1431).]

Il carattere generale e astratto delle norme giuridiche si collega alla funzione del diritto, che è organizzare la società nel suo complesso. Inoltre, esso costituisce una garanzia di uguale trattamento (non discriminazione) dei destinatari delle norme. Ciò non toglie che per regolare particolari situazioni si facciano delle norme che non sono – o non sono completamente – generali e astratte, bensì sono norme speciali, eccezionali o addirittura singolari.

L’interpretazione delle norme giuridiche

Applicare la norma significa stabilire se la fattispecie concreta di cui ci si occupa corrisponde alla fattispecie astratta descritta dalla norma. Il problema è che spesso il fatto è molto difficile da accertare con precisione o la norma non è formulata in modo abbastanza chiaro per dire se si riferisce ad uno o ad un altro fatto. Ecco perché per applicare la norma bisogna prima interpretarla. Le norme sono composte di parole, coordinate fra loro secondo le regole della grammatica e della sintassi. Pertanto, interpretare le norme vuol dire identificare il giusto significato delle parole che la compongono, e dei collegamenti grammaticali e sintattici esistenti fra esse che la norma usa per descrivere la fattispecie astratta. Il problema dell’interpretazione si pone soprattutto quando le parole delle norme sono ambigue, cioè esprimono significati diversi e contrastanti tra loro.

Per esemplificare come una formula normativa possa avere significati diversi, consideriamo ad esempio la parola “famiglia”. Essa compare nella costituzione dove si dice che i figli naturali (cioè i figli di genitori non sposati fra loro) sono tutelati compatibilmente con i diritti dei membri della famiglia legittima che limita il concetto di “famiglia” al nucleo composto dai genitori e dai figli. La stessa parola la troviamo nel Codice civile, all’art. 230-bis, che regola il lavoro prestato “nella famiglia”; in quest’altra norma, “famiglia” ha un significato diverso e più ampio, perché comprende non solo genitori e figli, ma anche i parenti entro il terzo grado (fratelli, nonni, zii, nipoti) e gli affini entro il secondo (suoceri, nuore, generi, cognati).

Nel primo caso si ha un’interpretazione restrittiva che dà alle norme un significato più limitato rispetto ad altri possibili; nel secondo caso, invece, si ha un’interpretazione estensiva che individua un significato più ampio rispetto ad altri possibili.

• Inoltre, diciamo che, al termine “norma“ possono corrispondere due concetti diversi: Il concetto di norma come testo, e cioè come l’insieme delle formule linguistiche con cui la fonte di produzione ha espresso la norma da essa creata, e con cui la fonte di cognizione la offre alla conoscenza generale;
• Il concetto di norma come disposizione o come precetto, che implica la definizione del preciso significato da attribuire al testo.

Criteri, limiti e spazi dell’interpretazione

L’interpretazione delle norme è un’attività regolata dal diritto, pertanto chi interpreta non può impiegare a suo arbitrio i criteri che gli sembrano soggettivamente i migliori; deve poi seguire i criteri fissati dalle norme giuridiche che regolano l’interpretazione: tali regole si trovano fondamentalmente nell’art. 12 delle preleggi per cui l’interprete deve attribuire alle norme il senso indicato “dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. I due criteri fondamentali dell’interpretazione sono: il criterio letterale e il criterio logico.

Secondo il criterio letterale le norme vanno interpretate secondo il comune significato che le parole e le frasi di esse hanno nella lingua italiana. È opportuno però che tale significato sia univoco, e che quindi in realtà non si ponga un vero problema interpretativo. Un problema interpretativo si pone quando il testo normativo è ambiguo, e sopporta più significati. Allora il criterio letterale non basta e si deve ricorrere al criterio logico.

Il criterio logico porta a prescegliere, fra i vari significati possibili, quello che meglio corrisponde alla intenzione del legislatore. A sua volta, tale concetto può intendersi in due modi: soggettivo e oggettivo. Inteso in senso soggettivo, si riferisce alle opinioni e agli intenti concretamente manifestati da coloro che hanno formulato la norma (es membri del parlamento): si può parlare in questo caso di criterio psicologico per la cui applicazione è molto importante l’esame dei lavori preparatori (es le discussioni svolte in parlamento). Questa concezione del legislatore, però, è poco realistica perché questo non è una persona, ma un insieme complesso di tante persone ed è molto difficile ritrovare un’intenzione univoca.

Inteso, invece, in senso oggettivo esso si riferisce allo scopo (il tipo di sistemazione degli interessi) che obiettivamente la norma mira a realizzare; si può parlare in questo caso di criterio teleologico.

L’interpretazione può essere aiutata anche dal criterio sistematico, che consiste nel tenere conto delle altre norme giuridiche collegate a quella da interpretare, nonché dal criterio storico per cui l’interprete confronta e collega la norma da interpretare con quelle che l’hanno preceduta nel regolare la stessa materia.

È opportuno precisare che, l’interpretazione serve a chiarire e rendere applicabili le norme esistenti, non a cambiarle o crearne di nuove. Poiché cambiare le norme o creare norme nuove non è compito degli interpreti in quanto, l’interprete ha sempre dei margini, più o meno ampi, di libertà, discrezionalità, autonomia ed entro questi margini può scegliere fra interpretazioni diverse. Tale scelta sarà influenzata dalla sua sensibilità sociale e culturale: ecco perché la stessa norma può essere interpretata in modi diversi da interpreti diversi.

Il grado di autonomia dell’interprete dipende dalla formulazione delle norme: infatti esso (il grado) è minore quando le norme sono formulate in modo analitico e dettagliato; è maggiore quando si basano su concetti ampi ed elastici che si definiscono anche clausole generali: esse non hanno significati buoni una volta per tutte ma ricevono il significato dal contesto sociale, culturale, ecc.. in cui devono essere applicate. Le norme generali ed elastiche hanno una maggiore attitudine a durare nel tempo, mentre le norme analitiche e di dettaglio sono più soggette a invecchiare rapidamente.

A questo si collega il tema della certezza del diritto. Certezza del diritto significa possibilità di prevedere razionalmente quali conseguenze deriveranno, in base al diritto, da un comportamento proprio o altrui, o più in generale da un determinato fatto. È chiaro perché la certezza del diritto sia socialmente utile: in quanto essa permette a chiunque di sapere con precisione quali sono i suoi diritti e i suoi obblighi, cosa può fare e cosa non può fare, cosa gli accadrà se farà questo invece di quest’altro.

Il tema della certezza si collega strettamente con quella dell’interpretazione; è infatti chiaro che certezza del diritto equivale a certezza del modo in cui il diritto viene interpretato. La certezza è un’esigenza. Ma sono un’esigenza anche il movimento e il cambiamento: e siccome questi, per definizione, creano un qualche grado di incertezza, fra le due esigenze può nascere un contrasto. Uno dei problemi fondamentali del diritto è trovare il giusto equilibrio fra certezza e cambiamento.

Le lacune del diritto e l’analogia

Può accadere che nessuna norma presente nell’ordinamento prevede e regola la fattispecie concreta di cui si sta cercando la disciplina giuridica. Allora in questo caso si può dire che nel diritto vi è una lacuna. In questo senso, la completezza dell’ordinamento giuridico è un ideale non realizzabile. Eppure, tutti gli aspetti della realtà devono essere regolati dal diritto, e di fronte a qualunque situazione si deve sapere quali sono i diritti e gli obblighi delle persone coinvolte; di fronte a qualsiasi lite, si deve essere in grado di dire chi, dal punto di vista giuridico, ha ragione e chi ha torto. L’ordinamento giuridico deve contenere uno strumento che permetta di arrivare comunque a questo risultato, anche in mancanza di una norma direttamente applicabile al caso concreto. Lo strumento che serve a questo scopo è l’analogia: che consiste nell’applicare al caso in esame, non direttamente previsto da nessuna norma, una norma che, pur non regolando propriamente...