Riassunto Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un ramo del diritto pubblico che disciplina la Pubblica Amministrazione, in particolare disciplina la Pubblica Amministrazione nei suoi rapporti con i soggetti privati. L'attività amministrativa è quell'attività che la Pubblica Amministrazione pone in essere autoritativamente. Per attività autoritativa si intende quell'attività che la Pubblica Amministrazione pone in essere incidendo in maniera unilaterale nella sfera giuridica degli amministrati/destinatari.

Come agisce?

L'attività amministrativa ha una definizione storica: è quell'attività che la PA pone in essere autoritativamente, ovvero è un'attività che la PA pone in essere incidendo in modo unilaterale nella sfera giuridica degli amministrati. Questa definizione corrisponde a un modello di PA tradizionale definito verticale.

• Verticale: la P.A. che sta in alto e fa cadere sulla sfera giuridica degli amministrati le proprie decisioni e determinazioni.
• Paradigma orizzontale: introdotto con la legge 241 del '90 all’articolo 1 bis. Il paradigma consensuale è un paradigma orizzontale, le decisioni non sono calate dall’alto ma figurativamente tutti gli interessi sono su un tavolo e poi valutati nella preminenza dell’interesse pubblico che non può essere cedevole rispetto a quello privato, ma l’interesse pubblico può essere realizzato con il contributo dei privati.

Questo paradigma richiama il ramo del diritto privato e si basa sul consenso e l'incontro paritario di due volontà. La regola essenziale è che la Pubblica Amministrazione segue le norme del diritto privato ma non è sempre così perché quel modello tradizionale, autoritativo e unilaterale esiste sempre quando l’attività della Pubblica Amministrazione è autoritativa e esiste sempre quando la legge dispone diversamente.

La regola essenziale è che agisce secondo il diritto privato, ma il modello autoritativo, unilaterale esiste ancora quando l'attività è autoritativa e quando la legge prevede diversamente, derogando all'1 bis.

“L'articolo 1 bis recita: « 1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.» (come introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005) è la legge sul procedimento amministrativo.”

In termini giuridici più adeguati, questo percorso è quella manifestazione dell’evidenza pubblica. La sua volontà di acquisto si forma secondo le regole dell’evidenza pubblica e utilizzando alcuni strumenti del diritto privato:

• La formazione della volontà di acquisto della Pubblica Amministrazione nell’ambito del diritto amministrativo deve formarsi:
• In un certo modo (gara di appalto).
• Secondo un certo procedimento.
• Tenendo conto di certe esigenze.
• Deve essere un contratto motivato; la mancanza della stessa nel provvedimento amministrativo è un vizio che lo rende inefficace, cosa che non avviene nel privato.

Il ricorso agli strumenti di diritto privato, quando c'è da perseguire un interesse pubblico, non può mai essere totale, ma un qualche aspetto pubblicistico deve essere sempre presente perché se deve essere assicurato un fine pubblicistico, tale fine non può essere assicurato lasciandolo a quella libertà contrattuale che hanno i privati. Quindi, anche il modello consensuale ha sempre un qualcosa di pubblicistico. Tale concetto è legato al concetto di "amministrazione trasparente". La trasparenza vale ad assicurare dei principi che sono essenziali nell'azione amministrativa, che sono soprattutto il principio di imparzialità e il principio di buon andamento perché affinché un’amministrazione sia imparziale deve agire in modo trasparente.

Le regole di trasparenza sono state inserite nella Legge 241/1990 all’art. 1 comma 1:

“1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge ed alle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.”

La Costituzione dedica solo 2 articoli alla Pubblica Amministrazione (Art. 97 e 98). L’art. 98 è dedicato essenzialmente al pubblico impiego, mentre dell’articolo 97 la parte più importante, la parte che ci dice come si debba svolgere l'attività amministrativa è soprattutto il comma 2 dell’art. 97.

Il principio democratico assicura la tendenziale coincidenza fra governati e governanti. Non può essere una coincidenza assoluta perché il principio democratico deve basarsi sul principio di maggioranza, perché l'unanimità potrebbe portare a problemi, basterebbe un solo contrario a bloccare le decisioni. Con il circuito democratico si vede che la decisione parte dal cittadino e il provvedimento cade poi sulla testa del cittadino, il procedimento è mediato da altri soggetti come parlamento, governo che attua le leggi del parlamento e la pubblica amministrazione è l’anello del circuito democratico che consente alle decisioni assunte dal parlamento di ritornare sul cittadino.

Il governo esegue le leggi e rende possibile l’applicazione della legge che è un provvedimento generale e astratto. Una volta esplicate le fonti secondarie, allora entra in gioco la PA: si passa dalla generalità e astrazione alla concretezza del provvedimento amministrativo. Il provvedimento amministrativo è concreto e particolare, specifico ed è rivolto a un destinatario determinato (es. multa).

Rapporto governo e P.A.

Il governo è al vertice della P.A. Il presidente del consiglio mantiene indirizzo politico e amministrativo e ogni ministro è a capo di una pubblica amministrazione (con portafoglio). Il governo è bifronte, guarda il parlamento o la PA.

• Quando il governo guarda il parlamento è un organo di parte, segue il programma votato dalla maggioranza dei membri del parlamento.
• Quando guarda alla pubblica amministrazione è l’opposto, il ministro nel suo ruolo di vertice della PA si basa sul principio dell' imparzialità.

Passiamo all’articolo 51 e 95 della Costituzione: articolo 51 principio di separazione fra politica e amministrazione:

«Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini. La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica. Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro.»

Due tipi di sfera:

• Amministrazione: uffici pubblici sono la gestione dell’amministrazione, si accede per pubblico concorso, ovvero con un criterio meritocratico.
• Politica: cariche elettive indicano la sfera politica, si accede con l'elezione. Non c’è un concorso pubblico per diventare ministro ma c’è una scelta che si basa sul criterio democratico; per accedere alle cariche elettive deve essere votato.

La sfera dell'amministrazione deve sottostare alle scelte della sfera politica e si traduce nel principio del primato della politica sulla amministrazione. Il sindaco è eletto (sfera politica), i dirigenti hanno superato un concorso ma il sindaco prevale sul dirigente. Il sindaco pone gli obiettivi politici, poi si dà indirizzo al dirigente che dovrà realizzare l’obiettivo del sindaco e il sindaco dovrà vigilare su cosa fa il dirigente ed è molto importante perché ha una responsabilità politica. È sempre una preminenza della politica sulla amministrazione, del principio democratico su quello meritocratico per via dell’articolo 1 perché la sovranità appartiene al popolo.

Fonti del diritto

C’è un’utilità pratica di individuare quegli atti che sono fonti del diritto da quelli che fonti del diritto non sono. Gli atti amministrativi sono il frutto tipico del potere esecutivo come la legge è il frutto tipico del potere legislativo. È difficile capire quando si è in presenza di un atto amministrativo. Le fonti del diritto non sono costituite solo da atti del Parlamento. Il problema che ci siamo posti è quello di distinguere atti normativi dagli atti amministrativi.

• Fini dell’individuazione del giudice competente.
• Onere della prova: il giudice è tenuto a conoscere solo gli atti normativi, con la conseguenza che la parte non sarà costretta all’onere della prova quindi di dover provare in giudizio che esiste un atto normativo. Il giudice non può sapere quali sono gli atti amministrativi. Gli atti amministrativi devono essere provati dalle parti in giudizio con pena dell’ammissibilità.

I criteri di identificazione degli atti normativi e delle fonti del diritto:

• Criterio sostanzialistico: l’atto normativo presenta caratteri di generalità e astrattezza, cioè presenta effetti che sono rivolti a una pluralità indistinta di destinatari e deve operare in una pluralità indistinta di fattispecie. L’atto amministrativo è un atto specifico e concreto: rivolge i propri effetti nei confronti dei destinatari determinati e opera in relazione a un caso della vita determinato singolarmente (es. multa). Caso particolare: leggi, atti tipicamente normativi, che non erano né generali né astratti. Esempio decreto Ilva: decreto che mira a risolvere una particolare situazione che riguarda una particolare impresa. Queste leggi sotto un punto di vista sostanzialistico appaiono simili a un provvedimento e infatti vengono nominate leggi-provvedimento. Si era posto il problema della loro legittimità costituzionale. La Corte Costituzionale ha detto che non solo che sono perfettamente legittime ma ha detto anche che rispetto al criterio sostanzialistico è preferibile il criterio formalistico.
• Criterio formalistico: per identificare un determinato atto come normativo, quindi come fonte o meno non importa andare a vedere se è generale o astratto ma bisogna vedere la sua forma quindi la veste formale che questo assume, la veste formale di un atto si vede dal nome iuris (nome che questo assume nel suo preambolo). Se si chiama legge sarà un atto normativo. La veste formale dipende anche dal procedimento per la sua approvazione. La veste formale sia l’organo dal quale proviene quel determinato atto quindi elementi di tipo formale che si possono riscontrare solo leggendo il preambolo dell'atto in questione. Criterio formalistico ripreso dalla Legge 400 del 1988 che lo indica come criterio di riconoscimento per gli atti normativi del Governo, per i quali si poneva il problema in quanto sia quelli di tipo primario sia quelli di tipo secondario venivano emanati nella forma DPR (Decreto del Presidente della Repubblica). Ci si poneva il problema se si trattasse di atti primari o di atti secondari. La legge ha risolto tale problema dicendo di leggere il preambolo, questo corrisponde a un criterio formalistico che viene chiamato criterio di auto-qualificazione dell'atto.

Il criterio di auto-qualificazione dell'atto è il punto più alto dell'affermazione del criterio formalistico. Un atto si auto-qualifica, dipende cosa ci è scritto. Ci sono atti per i quali il nome iuris non dice molto, esempi ordinanze. Ordinanze sono atti amministrativi o normativi? Esempio ordinanza che chiude il centro storico della città dal traffico veicolare e l’ordinanza che si obbliga Tizio ad abolire un manufatto abusivo. Criterio formalistico non dice niente e quindi bisogna usare quello sostanzialistico. Ordinanza volta alla generalità dei destinatari che va a operare in una pluralità indeterminata di fattispecie, come quella che istituisce la ZTL, è un atto normativo, mentre l’atto amministrativo è rivolto a un soggetto. C’è una serie di atti per i quali non si sa se si tratti di atti normativi o atti amministrativi. Atto con lo stesso nome ci può essere generalità e astrattezza ma possono mancare anche una delle due, ma ci sono casi in cui può mancare una delle due caratteristiche (mancare generalità o mancare astrattezza). Esempio bando di concorso: atto generale rivolto alla generalità (pluralità di destinatari) ma è anche un atto astratto? No, perché è volto a operare una sola volta. Infatti, vale solo per quello specifico caso, non ha il requisito dell’astrattezza ma della concretezza. Ci sono tanti casi che sono a cavallo fra queste due fattispecie. Si crea un problema interpretativo. La risposta deve essere verificata di volta in volta e di caso in caso.

Esempio circolari

Altro tipo di atto per il quale si è necessario capire la sua natura sono le circolari che un dirigente rivolge ai subordinati gerarchici in un’organizzazione della pubblica amministrazione. Esempio le circolari del preside che arrivavano ai professori e stabilivano quando doveva essere ricreazione. Che effetto hanno le circolari? La dottrina si è divisa: c’è chi dice che hanno valenza di atto normativo e chi dice che hanno valenza di atto amministrativo. Conclusione: si tratta di atti amministrativi di tipo generale, perché rispetto agli atti normativi manca il requisito della vincolabilità, cioè dalla circolare ci si può anche discostare. Il destinatario di una circolare che la applica può pensare di comportarsi legittimamente, mentre quello che si discosta dalla circolare può farlo ma deve motivare in maniera adeguata. Discostarsi dalla circolare con adeguata motivazione è possibile, mentre discostarsi senza adeguata motivazione è impossibile.

Soft-law

Le nuove tendenze sono quelle della soft-law: tendenza a una legge che non vincoli, che non imponga ma che convinca. L'origine di questo fenomeno è nell'ordinamento europeo. Non sono direttive o atti normativi vincolanti ma obiettivi sui quali vari ordinamenti concordano. L'idea della soft law si è affermata sempre di più e si è tradotta nel nostro ordinamento con uno strumento sempre più diffuso ma che rappresenta molti margini di incertezza che è quello delle linee guida. Negli ultimi tempi si sono manifestate e sviluppate le linee guida dell'ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) sulla materia degli appalti che stabiliscono (in modo para-legislativo), ad esempio, come valutare la bontà dei soggetti che partecipano a un appalto. Non sono dei veri e propri divieti ma sono dei consigli che si sono diffusi a macchia d'olio. Tutti i soggetti che devono bandire una gara se non vogliono essere attaccati rivolgono un parere all'ANAC. Da una parte è un aiuto e da una parte è una complicazione del sistema perché sono norme non vincolanti (norme-non-norme) che devono essere tenute presenti. In alcuni casi queste linee guida sono state definite vincolanti dal Consiglio di Stato. Quando troviamo una linea guida dell'ANAC bisogna verificare se è vincolante o no. La questione quindi si è complicata negli ultimi tempi. Le linee guida vengono chiamate quasi fonti in quanto sono atti amministrativi ma si avvicinano alle fonti. Linee guida sono state previste dalla Legge Gelli sulla responsabilità sanitaria che stabilisce che la responsabilità sanitaria per risolvere il problema della medicina difensiva e quindi i medici per paura di incorrere in responsabilità verranno elaborate a livello nazionale linee guida da comunità scientifiche seguendo le quali il medico potrà ritenere che il suo operato è legittimo. Il medico che si atterrà a quello scritto avrà una presumibile certezza, ma non la certezza in quanto l’attività dovrà essere sempre motivata (anche nel suo discostarsi). Ciascun soggetto potrà discostarsi dalle linee guida motivando le ragioni. Se la linea guida dice che il malato deve essere trasferito da un piano all’altro dell’ospedale sulla barella con l’ascensore per ridurre i possibili traumi è necessario attenersi a questa linea guida tranne nel caso in cui ci sia in corso un incendio.

Ordine gerarchico delle fonti

• Costituzione
• Diritto europeo
• Legge (compresi atti aventi forza di legge)
• Regolamenti

Questa è la piramide delle fonti, gli atti normativi per i quali valgono i requisiti della generalità e astrattezza e il criterio sostanzialistico ed il criterio formalistico. Casella vuota: zona grigia nella quale stanno tutti gli atti per il quale c’è un problema interpretativo e a seconda dell’interpretazione che gli viene attribuita vengono iscritti nella categoria degli atti normativi o atti amministrativi (ad esempio, ordinanze che sono atti intermedi, circolari, prassi amministrativa ecc.) in questa categoria si pongono anche degli atti amministrativi generali (es. bandi di concorso). Atti amministrativi o provvedimenti. “Atto amministrativo generale” sembra una contraddizione in quanto la generalità è una caratteristica degli atti normativi. Gli atti amministrativi generali si impugnano come se fossero atti normativi secondari.