Riassunto diritto amministrativo II

ANORMALITÀ DI UN ATTO

L’atto illegittimo o invalido è annullabile. L’atto può essere perfetto ed efficace,

esiste e produce i suoi effetti. L’annullabilità è una condizione che può caratterizzare

atti di lunga durata, pertanto vi deve essere un vizio che non abbia comunque

impedito l’esistenza e l’efficacia dell’atto. Il difetto può essere invocato da parte

dell’interessato di fronte al giudice o segnalato all’amministrazione per la rimozione

(diviene inoppugnabile se i termini si lasciano decorrere).

“è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione

Art. 21-octies:

di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.

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I vizi sono tre figure quali la violazione di legge, l’eccesso di potere e l’incompetenza.

Determinano la illegittimità dell’atto e la sua ipotetica (non necessaria) annullabilità.

Nella realtà/prassi la quantità di atti amministrativi illegittimi che continuano a

produrre i loro effetti è altissima, solo pochi sono oggetto di ricorso.

Incompetenza è un difetto del soggetto che emana l’atto e non dell’atto

 stesso, l’atto è stato posto in essere da un’entità diversa da quella competente.

Si distinguono una incompetenza relativa, che determina l’annullabilità

dell’atto, e una incompetenza assoluta, che si ha quando l’atto è emesso da

un potere dello stato diverso da quello competente. La incompetenza assoluta

determina la nullità dell’atto.

Articolo 21-septies: atto nullo se manca degli elementi essenziali o se viziato

da difetto assoluto di attribuzione (anche qualora si eserciti un potere che la

legge non ha mai conferito: privo del minimo fondamento di legalità).

È poi possibile ravvisare una:

- Incompetenza per grado Una certa decisione va assunta da un organo di

un certo livello gerarchico.

- Incompetenza per territorio Gli enti territoriali devono rispettare le zone

geografiche a loro assegnate per assumere decisioni con effetti giuridici.

- Incompetenza per materia

- Incompetenza per ragioni di valore Una pratica può appartenere ad un

organo piuttosto che alla competenza di un altro a seconda del valore che ha.

Eccesso di potere È l’esercizio distorto del potere, usato per scopi che non

 sono quelli che la legge le ha assegnato. La dottrina ha ipotizzato che questo

vizio sia riconducibile a diversi elementi essenziali dell’atto: alcuni lo

reputavano un vizio della volontà, altri un difetto della causa, altri ancora lo

definirono un vizio del contenuto; dalla seconda metà del ‘900 si cominciò a

parlare invece di difetto della funzione: il vizio emerge nella fase durante la

quale il potere amministrativo nasce e si sviluppa. La funzione è ciò che avviene

affinché si formi la volontà della PA. Il giudice, controllore dell’operato della

pubblica amministrazione, ha tra sé e la PA un limite invalicabile determinato

dalla discrezionalità: non può sindacare nel merito come l’amministrazione

gestisce il pubblico interessa. Il giudice può controllare che le decisioni vengano

prese legittimamente. Ciò relega l’intervento giudiziario ad aspetti formali,

limitato alla presenza di requisiti, di passaggi procedimentali. In questo quadro,

l’eccesso di potere si inserisce come strumento che consente al giudice di

entrare nel modo in cui l’amministrazione opera, potendo sindacare non solo

aspetti formali o esteriori, ma anche il modo in cui la volontà si è formata.

Questo giudizio si avvicina ad un sindacato sul merito dell’atto.

Lo sviamento di potere è la prima figura storica dell’eccesso di potere, qui il

potere creato dalla legge in funzione di un interesse pubblico viene esercitato

per uno scopo diverso.

Per la valutazione del vizio bisogna eseguire un’indagine sulla formazione della

volontà della pubblica amministrazione, non basta una semplice lettura dell’atto

finale.

A questa prima figura di sviamento di potere, con il tempo se ne sono affiancate

altre di creazione giurisprudenziale: il vizio di eccesso di potere si è articolato in

una serie di c.d. “figure sintomatiche” uguali a situazioni idonee a porsi nei

confronti degli interlocutori come sintomi di una possibile illegittimità dell’atto.

Questi sintomi giustificano un’indagine del giudice per capire se si

concretizzano in una vera illegittimità.

- Travisamento dei fatti I fatti alla base della decisione dell’amministrazione

sono stati letti in maniera sbagliata e pertanto si è formata una volontà distorta.

- Carenza dei presupposti I presupposti di fatto che dovevano essere alla base

di una certa decisione non c’erano o erano diversi da quelli richiesti.

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- Carenza di istruttoria La decisione non è stata adeguatamente istruita, è

mancato l’approfondimento che avrebbe condotto ad un atto finale differente.

- Atto affetto da contraddittorietà La contraddizione può essere intrinseca o

estrinseca, la prima si riscontra leggendo l’atto, mentre la seconda è ravvisabile

qualora esista un altro atto che afferma una cosa differente.

- Disparità di trattamento Siamo in presenza di un comportamento della PA per

il quale situazioni uguali vengono trattate in maniera difforme. È

un’applicazione dei principi di uguaglianza e di imparzialità (artt. 3 e 97 Cost.).

- Ingiustizia grave e manifesta Comportamento sproporzionato rispetto ai

presupposti che permettevano l’esercizio del potere. È una valutazione molto

vicina al sindacato sulla discrezionalità dell’amministrazione, il giudice valuta la

proporzione fra il presupposto e le conseguenze del potere e potrà affermare

che vi è stata un’ingiustizia evidente.

- Illogicità manifesta o irragionevolezza La decisione è evidentemente illogica

qualora per esempio, con un atto discrezionale tipo il piano regolatore con cui il

Comune destina ogni parte della città ad una diversa funzione, a Genova si

consentissero solo attività agricole nel centro storico sarebbe una previsione del

tutto illogica.

- In relazione alla motivazione dell’atto Illustrazione delle ragioni che

giustificano l’atto affinché i destinatari della decisione siano in grado di

difendersi. Fino al 1990 la mancanza, l’insufficienza o la contraddittorietà era un

sintomo di eccesso di potere. Nel 1990, l’articolo 3 della legge 241

(“motivazione del provvedimento”) afferma che ogni provvedimento

amministrativo debba essere motivato. Obbligo di legge di motivare tutti i

provvedimenti amministrativi, non vi è un obbligo per quanto riguarda tutti gli

atti amministrativi. Per gli atti, la mancanza della motivazione rimane quindi un

vizio di eccesso di potere; per i provvedimenti tende ad essere un vizio di

violazione di legge.

- Inosservanza di un auto-limite Cioè di un limite che l’amministrazione si dà

autonomamente.

- Difetto dato da errore, violenza o dolo subito dal funzionario.

Violazione di legge Ha carattere residuale qualora si siano scartate tutte le

 altre ipotesi. L’illegittimità si configura ogni qual volta l’atto finale sia in

contrasto con norme sulla forma della decisione, sul contenuto, sul

procedimento e sulle sue fasi.

Un atto viene disposto violando una qualche disposizione di legge, in che modo?

Contrasto, mancata o falsa applicazione della legge. Per legge si intendono

tutte le fonti di primo grado, legge statale, regionale, d.lgs. e d.l., la

Costituzione e anche tutti i regolamenti ministeriali e degli enti locali che si

pongono come fonti secondarie, ma che hanno la struttura della generalità e

dell’astrattezza. Sono leggi anche le normative dell’UE, quali direttive,

regolamenti e trattati, che comportino meccanismi di recepimento o che siano

auto-esecutive.

Il contrasto può assumere diverse caratteristiche:

- Formale provvedimento che non assume le forme che per legge dovrebbe

assumere;

- Sostanziale le discipline del caso concreto non sono coerenti con i criteri

richiesti dalla legge; e

- Procedimentale la legge disciplina un procedimento imponendo una serie di

passaggi e uno di questi viene omesso.

ALTRE PATOLOGIE DELL’ATTO

Altre ipotesi di patologie dell’atto amministrativo: i vizi di merito. Un atto è viziato

nel merito quando non è illegittimo, ma inopportuno. L’atto non corrisponde nei suoi

contenuti ai canoni della “buona amministrazione”; non persegue correttamente il

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pubblico interesse. Un problema di merito è ravvisabile in un’autorizzazione

paesaggistica: provvedimento della sovraintendenza che ha un forte contenuto di

discrezionalità; deriva da una valutazione tecnica sull’opportunità del progetto

presentato. Un atto viziato nel merito è legittimo, ma inopportuno.

Questo tipo di area del giudizio della PA non è sindacabile dal giudice per

l’applicazione del principio della separazione dei poteri. Parlando del vizio dell’eccesso

di potere, si è notato come questo talora possa essere lo strumento con cui il giudice

può avvicinarsi a sindacare il modo in cui una certa decisione è stata assunta. Il merito

è una categoria fondamentale data la sua insindacabilità giudiziaria. Il giudice allo

stesso tempo cerca però di ingerirvisi tramite le figure sintomatiche dell’eccesso di

potere.

Altra patologia è la nullità. È la categoria più grave, ma è anche la più rara.

Normalmente il giudice configura l’atto amministrativo come illegittimo e lo annulla:

sentenza costitutiva. La nullità invece non è sanabile, è una condizione patologica

permanente, che può essere rilevata da tutti in qualunque momento. È talmente grave

da rendere l’atto quasi inesistente, basta una sentenza dichiarativa e accertativa: si

prende atto di una situazione.

La riforma del 2005 alla legge 241 (articoli 21 bis-nonies) introdusse anche una norma

sulla nullità del provvedimento: articolo 21-septies. Ha introdotto nel diritto positivo

un’elencazione di casi configurabili come nullità. La categoria generale della nullità è

regolata da una norma di legge che ci dà indicazioni più puntuali e precise di quelle

che prima erano presenti solo a livello dottrinale.

Articolo 21-septies, un atto è nullo se:

- Mancano gli elementi essenziali.

- Viziato da difetto assoluto di attribuzione (in