Riassunto dell'esame di Filosofia del Diritto, prof Campanale, libro consigliato La moralità del diritto, Fuller

CONGRUENZA FRA AZIONE UFFICIALE ED NORMA DICHIARATIVA. La

moralità intrinseca del diritto è un altro requisito:la congruenza fra l'azione ufficiale e

la legge. Tale congruenza può esser impedita o resa debole in molti modi: interpretaz

inesatta, inaccessibilità della legge, carente discernimento riguardo a ciò di necessario

per mantere integro un sistema giuridico, corruzione indifferenza, stupidità. Possiamo

annoverare tra questi molti degli elementi costituenti la procedura del giusto processo

come il diritto a farsi rappresentare da un avvocato difensore ed il diritto di un contro

interrogatorio dei testimoni. L'habes cosrpus ed il diritto d'appello ad un tribunale più

alto contro una sentenza sfavorevole. Fu da essi risolto che per una interpretazione cd

sicura e fedele di tutte le leggi in generale sia restrittive rispetto al Common Law che

tali da andare invece al di la di questa, siano da individuare, tener presenti 4 elementi:

1) quale era il principio di Common law pima che si producesse quell'atto legislativo;

2) quale era l'inconveniente ed il difetto a causa dei quali non era stata però idonea la

Common law; 3) quale rimedio il Parlamento ha adottato ed approntato al fine quindi

di sanare il malessere ella comunità; 4) la ragione vera del rimedio; e poi è compito di

tutti i giudici sviluppare una costruzione interpretativa tale da eliminar l'incongruenza

e da approntare il rimedio a ciò idoneo. Heydon afferma che per sapere o comprender

una legge bisogna comprendere il malessere sociale. E ciò è particolarmente vero per

quel che riguarda la riflessione contenuta nel seguente brano di Gray. Il modo per cui

pensa pensa Gray è data da una concezione atomistica della intenzione, unita a quella

che può chiamarsi una teoria puntistica del significato. Tale modo di pensare crea dal

nulla l'intenzione come rivolta verso cose individuate più che verso le Idee Generali,

verso delle distinte situazioni di fatto piuttosto che verso un qualche significato.

La fedeltà ad una legge ormai emanataè spesso identificata con un atteggiamento c.d.

passivo e puramente recettivo da parte del giudice. Se egli agisce creativamente, deve

stare allontanandosi dal suo suolo di interpretare. Una Legge non serve ad uno scopo

semplice e facile da definire come un aspirapolvere. Mi riferisco al paragrafo 5 della

quarta sezione della legge sulle frodi passata nel 1677. Di conseguenza i compilatori

si trovarono di fronte alla necessità di stabilire quali tipi di contracts dovessero essere

messi per iscritto e quali invece avrebbero potuto essere lasciati alla forma orale. La

legge si esprime in un inglese semplice e piano. In primo luogo non c'è una cd diretta

relazione tra il periodo in cui un testimone sarà chiamato a deporre ed il tempo che si

richiede dall'osservanza dell'accordo contrattuale; il contract può esser stato articolato

in un modo da doversi adempiere ad esso entro un mese. Imoltre, degli estensori della

legge non si domandarono che cosa avrebbero fatto le corti di fronte al caso comune

di contracts in relazione ai quali è impossibile dire in anticipo quanto tempo richiede

il loro adempimento, come ad esempio i contracts con cui si dà impiego a un soggetto

finchè vivrà. Gli inglesi nel 1954 trovaron quindi l'unico rimedio possibile per questa

situazione: abrogarono del tutto la sezione in questione. Il problema d'interpretazione

occupa una importante posizione centrale nella morale intrinseca del diritto. Rivela la

natura del compito di mantenere la legalità come l'impegno affidato alla cooperazione

di più soggetti.

LA LEGALITA COME ARTE PRATICA. In primo luogo si impone un'avvertenza

riguardo la parola Legge. Nel 1941 alle leggi annotate del Massachussetts fu aggiunta

una disposizione secondo la quale la capinera sarebbe stata uccello Ufficiale di Stato.

É chiaro che il benessere pubblico non avrebbe subito alcun serio danno se tale legge

fosse stata tenuta segreta al pubblico e resa retroattiva tanto da risalire al momento di

approdo della Mayflower. Se chiamiamo legge ogni atto ufficiale di un corpo legislat,

allora si possono verificare delle circostanze nelle quali ogni particolare di una legge

deve essere tenuto segreto. É sempre un male quando qualsiasi atto del governo deve

essere celato al pubblico e quindi sottratto alla pubblica critica. In secondo luogo però

le violazioni della morale giuridica tendono ad accumularsi. Una carenza di chiarezza

può determinare la necessità di leggi retroattive. Cambiamenti troppo frequenti nella

legge possono annullare i vantaggi delle procedure formali, ma lente, volte però a far

conoscere la legge. In terzo luogo, la necessità che la legge promulgata sia pubblicata

è chiaramente formulata diminuisce d'importanza. Così come riguarda il problema di

retroattività; ove la legge sia un riflesso della morale extragiuridica, ciò che si mostra

come una legislazione retroattiva può rappresentare la mera conferma di opinioni che

sono state già consolidate. In quarto luogo, il rigore con cui gli otto desiderata nel lor

insieme covrebbero essere applicati, come anche l'ordine gerarchico fra essi, saranno

influenzati dalla branca del diritto in questione, come anche dal tipo di norme giuridic

che si hanno di fronte. In quindto ultimo luogo, bisognerebbe ricordare che, abbiamo

generalmente visto che alcune cose dal punto di vista di un legislatore coscienzioso,

pronto a comprendere la natura della sua responsabilità ed il desiderio di affrontare le

relative difficoltà. Ognuno dei requisiti di Legalità può essere violato in modi che non

lasciano dubbi.

MORALITA GIURIDICA E DIRITTO NETURALE. Il primo compito è quello di

mettere in relazione quella che ho chiamato la moralità intrinseca del diritto con la cd

tradizione del diritto naturale. Il diritto naturale è l'impresa di assoggettare la condotta

umana al governo di norme. Queste leggi naturali non hanno nulla a che fare con una

qualsiasi onnipresenza che sovrasti nei cieli e quindi esse rimangono terrene. Sebbene

queste leggi neturali riguardino riguardino una delle attività umane più essenziali esse

non coprono l'intera vita morale dell'uomo. Non hanno nulla da dire su argomenti con

o come la poligamia, lo studio di Marx. Un modo conveniente di descrivere questa cd

distinzione fatta, è quello di parlare di una legge naturale proceduale come distinta da

una legge naturale sostanziale. La morale instriseca di diritto è la versione proceduale

del diritto naturale. Il termine procedurale è molto appropriato, in quanto capace però

di indicare che non siano interessati agli scopi sostanziali delle norme volto, quindi, a

governare la condotta umana deve essere costruito ed amministrato se è però efficace

ed allo stesso tempo rimanere ciò che si propone di essere. Austin definì Legge come

il comando di una autorità politica. Per Somlò le leggi retroattive possono anche esser

condannate come Ingiuste, ma in nessun senso, debbono essere considerate come un

qualcosa che violi un qualsiasi presupposto generale che sia alla base del concetto di

Diritto. Per quanto riguarda gli scrittori di altri orientamenti filosofici Sia giusto dire

che quando si occupano di problemi relativi alla moralità del diritto, lo fanno, quindi,

in genere in maniera casuale. Da un certo punto di vista è un male che i requisiti della

moralità giuridica appaiono in genere così ovvii. Éd in questo periodo che gli studiosi

situano l'origine dei fondamenti giusnaturalistici della costituzione americana. La c.d.

letteratura di questo periodo era del tutto impegnata con i problemi che si considerano

come quelli propri della moralità intrinseca del diritto. Essa parlava di Incongruenze,

di leggi impossibili da osservare, di parlamenti che imboccavan vie contrarie alle loro

stesse leggi prima di averle abbrogate. Quindi c'è solo una frase che si riferisca a una

correttezza o giustizia sostanziali, cioè quella che parla delle leggi contrarie al diritto

comune e consuetudinario e alla ragione. Ma per common right Coke può benissimo

aver avuto in mente dei diritti acquisiti attraverso la legge ed in seguito da essa aboliti

quel genere di problema che spesso presenta la legislazione retroattiva. L'opinione

secondo cui nel brano riportato da Coke lascerebbe trasparire una ingenua fiducia nel

diritto naturale, ci aiuta a capire il clima intellettuale del diciassetesimo secolo.

Se giudichiamo la suddetta Clausola secondo il Blackground relativo alla sua finalità

generale, appare chiaro che la stessa obiezione che si può rivolgere alle leggi che però

riconducono gli obblighi derivanti da contratti esistenti può applicarsi alle leggi che

estendono tali obblighi. Se quella legge viene poi cambiata a suo discapito, vuol dire

che l'organo legislativo non è stato di parola con lui. Allo stesso tempo ho inserito la

morale intrinseca del diritto e l'interpretazione giudiziale può procedere con un grado

di fiducia nella sua obbiettività. Ho descritto la morale intrinseca del diritto come una

morale dell'intenzionalità piuttosto che del dovere: Benchè questa morale possa esser

considerata come composta da distinte esigenze o desiderata questi non si adattano a

nessun tipo di classificazione che li separi o che li divida in categorie. Tutti questi cd

desiderata costituiscono dei mezzi volti ad un unico fine, e con il mutare, quindi di cd

circostanze può mutare l'ordine ottimale di impiego di questi mezzi.

LA MORALITA GIURIDICA, CONCETTO DI DIRITTO POSITIVO. Il nostro

prossimo compito è di collocare una concezione del Diritto implicata nel suo rapporto

con le definizioni correnti di diritto positivo. Il diritto consiste dunque nell'impresa di

assoggettare la condotta umana al governo di norme. A differenza della maggior parte

delle teorie del diritto, questa concezione considera il Diritto come una attività, ed un

sistema giuridico come il prodotto di uno sforzo sostenuto e finalizzato. La maggiore

parte delle storie del diritto asseriscono che una caratteristica del diritto consiste in un

uso della coercizione o della forza. Un anorma sociale è giuridica se alla inosservanza

sua o alla sua violazione si fa fronte con l'uso della forza fisica da parte dell'individuo

o del gruppo che abbia, socialmente riconosciuto, il privilegio di agire in tal modo. In

una maggior parte delle teorie del diritto l'elemento della forza è però associato con la

nozione di una gerarchia di comandi o di autorità.

IL CONCETTO DI SCIENZA. L'analogia che ho in mente è quella della scienza, e

con cui intendo ri