Riassunto dell'esame di Filosofia del Diritto, prof Campanale, libro consigliato La moralità del diritto, Fuller

La moralità del diritto di Fuller

Primo capitolo - Le due morali

Per comprendere il rapporto che vi è tra il diritto e la morale, Fuller parte col distinguere la morale dell'intenzionalità dalla morale del dovere.

Morale del dovere e morale dell'intenzionalità

Una prima distinzione fra queste due morali è stata fatta, ma non è poi approfondita a tal punto da comprendere come si collocano in rapporto al diritto. Ora, la morale dell'intenzionalità è la morale della vita virtuosa, della realizzazione delle possibilità. Nell'antica Grecia, un uomo avrebbe potuto mancare di realizzare al massimo grado le sue possibilità, biasimandolo nella sua insufficienza.

La morale del dovere si pone a un gradino più basso rispetto alla morale dell'intenzionalità. Essa stabilisce le basi senza le quali è impossibile una società ordinata. Una morale che rispecchia dal Vecchio Testamento, una morale del "tu non devi", essa non condanna, al pari quindi di quella della morale dell'intenzionalità, l'incapacità dell'uomo di abbracciare quelle opportunità date per la rappresentazione delle sue prospettive, bensì, lo condanna per aver mancato di fronte alle esigenze fondamentali della vita sociale.

Dalla cosiddetta "Teoria dei sentimenti morali" di Adam Smith, si capisce meglio la distinzione fra le due morali: la prima è paragonata a delle regole grammaticali, che stabiliscono i requisiti necessari per formalizzare un linguaggio atto a una conversazione, la seconda è paragonata alle regole che i critici delineano per riconoscere uno stile sublime ed elegante, delineando un'idea generale della perfezione alla quale non tutti possono aspirare.

Se si fosse fatto l'esempio del gioco d'azzardo, per la moralità di dovere risulta una violazione di un dovere sociale, un gioco però atto solo a ledere entrambi i giocatori nel loro benessere, per la morale dell'intenzionalità invece ne fa quindi derivare solo un comportamento inadeguato ad una esistenza vissuta secondo le proprie capacità.

La gerarchia morale

Se proviamo a immaginare una gerarchia morale, la immagineremmo come una scala che comincia, dal suo grado più basso, e si estende, verso l'alto, sino alla più elevata possibilità dell'intenzionalità umana. È importante ora comprendere fino a che punto si eleva la morale del dovere e dalla quale poi porre una linea divisoria dalla morale dell'intenzionalità.

Dato però che noi non siamo in grado di conoscere il male senza conoscere il buono, così come, i doveri morali non possono essere individuati senza prima abbracciare una morale dell'intenzionalità. Un rapporto equivalente che è contraddetto dalla stessa esperienza umana. Quindi, il fine non è quello di stabilire un punto fisso oltre il quale termina una morale e ne inizia un'altra, perché sarà l'individuo stesso a stabilire il tempo di fine di una morale e l'inizio dell'altra.

Dato che vi sono più mezzi attraverso i quali raggiungere un determinato scopo, ci fa capire come non esistano schemi per applicare una moralità del diritto. Se si definisce lo scopo, si definiscono anche i mezzi ma ciò non può essere immaginabile ed è per questo che la morale dell'intenzionalità è lo spazio della differenziazione. La morale dell'intenzionalità è il fondamento di tutta la morale. La cosiddetta morale del dovere deve incorporare gli standards derivati dalla morale dell'intenzionalità. I filosofi greci considerano che l'uomo deve trovare la vita buona in una vita condivisa da altri.

La cosiddetta terminologia della morale e le due morali

Il fatto che la distinzione fra le due morali non ha una stabile influenza nel pensiero moderno sta nel fatto che vi è ambiguità proprio nella nostra terminologia morale. Se si prende in considerazione l'espressione "giudizio di valore", possiamo intendere un sistema di pensieri volto a raggiungere la perfezione ma essendo il valore reso equivalente al giudizio, si capisce come non è un'espressione atta a uno sforzo verso la perfezione, bensì una decisione circa degli obbiettivi. Con la morale dell'intenzionalità abbiamo uno stretto rapporto con l'estetica, attraverso il quale riusciamo a indirizzarci subito nel comprendere lo scopo perseguito dall'artista.

La nostra comprensione sul fine che l'artista ha voluto perseguire non ha nessun rapporto con la nostra approvazione, o disapprovazione del fine stesso. Questo perché applicare pregiudizi all'opera d'arte è quanto di più dannoso per l'opera d'arte stessa. Abbiamo bisogno, invece, di criteri più ampi che facciano respirare l'opera d'arte. Con queste osservazioni non si vuole negare il carattere della razionalità della morale dell'intenzionalità, ma Fuller dice solo che quando la ragione si appiattisce sulla razionalità significa che essa si svuota dei suoi termini, basandosi su meri tecnicismi. Lo stesso Socrate afferma che attraverso la conoscenza gli uomini sono stati in grado di comprendere veramente il bene, cercando di conformarsi ad esso.

Utilità marginale, morale d'intenzionalità

Poniamo equivalenza della morale del dovere con un'economia dello scambio e la morale dell'intenzionalità con i nostri sforzi di fare un uso migliore delle nostre limitate risorse. Su questa base, l'uomo deve comprendere come utilizzare le risorse, finalizzarle, come raggiungere il suo scopo: non attraverso il peccato in quanto è un nesso per cui l'uomo si allontana dal raggiungere il proprio scopo. C'è l'aspirazione di individuare un criterio per un'allocazione delle risorse affinché queste diano i frutti sperati. L'uomo deve trovare il fine migliore perché la sua struttura umana raggiunge determinati assetti.

Mentre comprendiamo come la morale del dovere sia in stretto rapporto con l'economia dello scambio perché questa cosiddetta morale fa capire al destinatario che vi sarà un torna conto. Proprio però nella vita di relazione che un comportamento sia corrisposto nello stesso modo con cui l'altro comportamento si pone, e anche in un rapporto di necessità, tutti gli individui si relazionano.

Ciò che più importa all'interno di queste relazioni sociali è proprio la possibilità di individuare un criterio di misura derivabile dalla struttura della relazione stessa. Nel parlare d'equivalenza non è necessario scambiare elementi simili ma equivalenti, cioè che abbiano ugual valore. Quindi, quando c'è un legame di reciprocità, cioè si uniscono due soggetti diversi, allora si capisce come è possibile ricondurre a un'unità mediante una differenziazione. Se azzerassimo le differenze, creeremmo un mondo di replicanti. La possibilità di reciprocità è essenziale per il dovere equivalente e cioè dare una possibilità alle parti di scambiarsi i ruoli. Proprio come succede nell'economia del commercio.

Il tentativo di Bentham di sostituire alla meta dell'eccelere quella del piacere significò introdurre nell'ambito della morale uno stesso difetto inveterato nell'economia. È possibile continuare a sostenere che gli sforzi umani sono diretti verso il piacere, a meno che si voglia dilatare la nozione di piacere fino al punto in cui essa diventa un vuoto recipiente di ogni specie di sforzi e desideri umani. In mancanza di sommi beni morali od economici, ricorriamo nell'ambito della morale dell'intenzionalità alla nozione di equilibrio armonico.

Reciprocità e morale del dovere

L'affinità fra la morale del dovere e l'economia dello scambio è ovvia. I doveri possono sorgere da uno scambio di promesse o di una promessa in ricompensa di un'azione attuale. Al fine però di stabilire l'affinità tra dovere e scambio, abbiamo bisogno di un terzo elemento, cioè di un principio mediatore. Lo scambio sia un'espressione di questo rapporto generale e più sottile. La letteratura sulla morale del dovere è ricca di riferimenti a qualcosa che somiglia al principio di reciprocità. Gli individui possono essere di opinioni diverse fino a quando questo punto non è raggiunto. Ma vi sono casi però in cui non è possibile discutere.

Così, quando adduco a un cittadino che egli ha il dovere di andare a votare, il mio appello perderà la sua forza se egli sa molto bene che non vi è alcuna probabilità che il suo voto sia conteggiato. La reciprocità, dalla quale sorge il cosiddetto dato dovere, può essere visibile, per così dire, in grandi variabili. Per la nozione di dovere, si possono identificare tre condizioni per ottenere la massima efficacia della nozione di dovere. In primo luogo, il rapporto di reciprocità deve risultare dall'accordo volontario fra le parti interessate; esse stesse creano il dovere. In secondo luogo, gli adempimenti reciproci delle parti devono essere di egual valore. Il rapporto di reciprocità unisce e aggancia gli individui a causa delle loro differenze. In terzo luogo, le relazioni interne alla società devono essere fluide in modo che il dovere che tu hai verso di me oggi, anch'io possa averlo verso di te domani; in altre parole, il rapporto di dovere deve essere reversibile in teoria e in pratica.

La teoria di Pashukanis fu conosciuta come teoria del diritto come scambio di utilità ed essa era costruita su due pilastri del pensiero marxista. Il primo, nell'organizzazione della società, il fattore determinante è quello economico; il secondo, una volta raggiunto lo stadio finale del comunismo, il diritto e lo stato poi scompariranno. L'organizzazione economica della società capitalistica è basata sullo scambio. Nel diritto privato, la figura dominante è quella del cosiddetto soggetto di diritto che adempie a doveri, possiede diritti, ed è riconosciuto il potere giuridico di regolare le proprie controversie con altri mediante accordi. Ogni tipo di reciprocità possa operare come o attraverso le forme sociali, pone gli individui in un duplice ruolo, di fini in se stessi e di mezzi per i fini degli altri.

Parlando della cosiddetta relazione fra le due morali, suggerivo un'immagine della scala ascendente, partendo dal basso con le condizioni senz'altro essenziali per la vita sociale e finendo in cima con gli sforzi più elevati a raggiungere il livello dell'eccellenza dell'uomo. La morale del dovere costituisce un livello basso di questa scala; la morale dell'intenzionalità, la sua parte più alta. A separare le due morali è una linea divisoria, ed essa funge da barriera tra due morali. Se la morale del dovere si protende verso l'alto al di sopra della propria sfera, i ceppi dell'impostazione di un obbligo possono soffocare la capacità di sperimentare, l'ispirazione, la spontaneità. Se la morale invade il territorio del dovere, gli uomini si possono anche soppesare e definire i loro obblighi secondo i loro standards personali. Nulla è considerato sacro, dinanzi al principio dell'utilità marginale; l'economia dello scambio si fonda su due basi costanti: la proprietà e il contratto.

Hart dice: se l'uomo sia entrato come parte in un contratto non significa, affatto, riferirsi ai diversi livelli della giustizia, sfiorandoli in un modo indeterminato. Significa dire che egli è obbligato, a meno che possa essere stabilito qualche specifico motivo d'esenzione da obbligazione come nei casi di incapacità e coercizione. Si può pensare che ciò che qui si manifesta sia una spinta della morale del dovere.

Premi e sanzioni

Nella morale del dovere è comprensibile che le sanzioni siano, e debbano avere, un ruolo privilegiato rispetto ai premi. Il problema di distinzione tra ricompense e sanzioni è molto fluido nella nostra società, estendendosi al di là del cosiddetto campo del diritto, nell'educazione, nell'industria, nell'agricoltura e negli sport. Dove sono in questione sanzioni e privazioni, ci muoviamo ai livelli più bassi della via del perfezionamento dell'uomo, dove si può riconoscere con certezza un impegno quindi manchevole e si possono stabilire delle forme standard da cui giudicarlo. Le promozioni possono, secondo un particolare contratto, non essere mai assoggettate a questo esame; se lo sono, esse restano una materia molto meno adatta a un processo arbitrale di quanto lo siano i licenziamenti.

La morale che si rende possibile nel diritto

Otto vie per non riuscire a fare diritto

Il suo primo atto ufficiale fu sancionale e propizio. Poiché aveva bisogno di una tabula rasa su cui scrivere, egli annunciò ai suoi sudditi l'immediata abrogazione di ogni legge esistente, di qualsiasi genere essa fosse. Rendendosi conto dei suoi limiti, il re rinunciò al progetto del codice ed annunciò ai suoi sudditi che da allora in poi egli stesso avrebbe fatto da giudice ad ogni disputa che fosse sorta tra loro. Dopo questo fiasco, il re realizzò che, quindi, era necessario partire d'accapo. La sua prima mossa fu quella di iscriversi a un corso di lezioni di generalizzazione.

Le conseguenze del fallimento

Vi sono otto distinte strade che conducono al disastro. La prima consiste nell'incapacità di formare delle norme. Le altre strade sono:

• La negligenza nel pubblicizzare, nel rendere accessibili alla parte interessata, le norme che ci si aspetta che essa osservi
• L'abuso della legislazione retroattiva che inficia in radice l'integrità delle norme che si ritengono vigenti, e, però, essa le sottopone alla minaccia di un cambiamento retrospettivo
• Il rendere le norme cosiddette incomprensibili
• La promulgazione di norme contraddittorie
• Di norme che, però, richiedono una condotta al di là delle possibilità della parte interessata
• L'introduzione frequente di cambiamenti delle norme
• La mancanza di congruenza fra le norme ed anche come sono annunciate e la loro effettiva applicazione

Una mancanza totale in ciascuna di queste otto direzioni non dà come risultato un cattivo sistema giuridico; essa sbocca in qualcosa che non si può neppure chiamare un sistema giuridico. Le cosiddette corti della Germania post-bellica rendevano il significato delle leggi naziste quando la situazione cominciava ad evolversi nel senso che mentre alcune leggi sono pubbliche, altre, ivi incluse le più importanti, non lo sono. Sebbene la maggior parte delle leggi sia in vigore per il futuro, così libero viene reso l'uso della legislazione retroattiva che nessuna legge è immune dalla possibilità di cambiare se ciò conviene a quelli che sono al potere.

L'aspirazione alla perfezione nella giuridicità

Corrispondenti a queste sono otto criteri di perfezione giuridica che un sistema di norme può impegnarsi a raggiungere.