Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato Lineamenti di dottrina pura del diritto, Kelsen

La teoria delle lacune del legislatore

Sebbene le lacune della legge non esistano, il legislatore, indotto da una falsa

teoria, può presupporre l’esistenza di lacune, e stabilisce regole nel caso in cui

dalla legge non si possa ricavare nessuna decisione.

In particolare, se la legge autorizza il giudice a decidere, nel caso di lacune,

ritiene

come se fosse il legislatore, ciò significa che il giudice, nei casi in cui

insostenibile l’applicazione della legge, è autorizzato a decidere

discrezionalmente al posto della legge.

Il buon legislatore non può rinunciare ad una correzione della legge,

necessaria in certi casi, perché fin dal principio deve fare i conti con fatti che

non ha previsto e che non può prevedere, perché le sue norme generali

possono essere applicate solo ai casi medi.

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Appunto per questo, egli non può determinare i casi in cui vuole che subentri,

al suo posto, colui che applica il diritto , con il rischio che questi, come

legislatore delegato, deliberi anche nei casi in cui il legislatore originario voleva

che fosse applicata la sua legge.

Per limitare questo rischio, colui che applica il diritto deve pensare che gli è

concesso di non applicare la legge solo nei casi in cui essa non può essere

applicata, perché essa stessa non ha nessuna possibilità di applicazione.

Egli deve pensare che è libero solo se deve fungere da legislatore, ma non

anche rispetto alla determinazione del momento in cui il legislatore deve

essere sostituito.

finzione

E, la della lacuna gli nasconde che, in verità, egli è libero anche

rispetto a questa seconda determinazione.

Per cui, questa formula ha l’effetto voluto dal legislatore, ossia che colui che

applica il diritto faccia un uso molto raro della libertà concessagli di non

applicare la legge in un caso concreto.

lacuna della legge una formula tipicamente ideologica.

Per cui, la è

Capitolo VII

I metodi della produzione del diritto

Forma del diritto e forma dello Stato

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La dottrina della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico considera il

autoproduzione

diritto nel processo della sua che continuamente si rinnova.

una teoria dinamica del diritto.

Essa è diversi

E, al centro dei problemi della dinamica giuridica, c’è quello dei

metodi di produzione del diritto.

Il punto di vista dal quale si deve giudicare la produzione delle norme

giuridiche è quello di vedere se l’uomo, obbligato dalle norme giuridiche,

partecipa o meno alla produzione di queste norme che lo obbligano.

democrazia autocrazia

Questa differenza si presenta come distinzione tra e

repubblica monarchia.

oppure tra e forma di Stato

Ma, ciò che si considera come è solo un caso particolare di

forma del diritto in generale. forma di Stato metodo della

In particolare, con il concetto di si indica il

produzione delle norme generali regolato dalla costituzione

L’identificazione della forma di Stato con la costituzione corrisponde

totalmente al pregiudizio per cui il diritto si esaurisce nella legge.

Tuttavia, il problema della forma di Stato, ossia il problema del metodo della

produzione giuridica, non si presenta solo nel grado della costruzione, ma in

tutti i gradi della produzione del diritto.

Diritto pubblico e diritto privato

Secondo l’opinione più diffusa, la distinzione tra diritto pubblico e diritto

una suddivisione dei rapporti giuridici

privato è tale per cui il diritto privato

di uguale ordine,

indica un rapporto tra soggetti mentre il diritto pubblico

un soggetto sovraordinato un soggetto

indica un rapporto tra e

sottordinato. Il rapporto giuridico di diritto pubblico per eccellenza è quello

tra lo Stato e il suddito.

E, il maggior valore giuridico che spetta allo Stato, ossia ai suoi organi in

rapporto ai sudditi, consiste nel fatto che l’ordinamento giuridico riconosce ,

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alle persone qualificate come organi dello Stato, il potere di obbligare i sudditi

attraverso una manifestazione unilaterale di volontà.

l’ordine amministrativo

Tipico esempio di un rapporto di diritto pubblico è il contratto.

Mentre, tipico esempio di un rapporto di diritto privato è

E, mentre qui, i soggetti obbligati partecipano alla produzione della norma che

li obbliga, nel caso dell’ordine amministrativo, il soggetto obbligato non ha

nessuna parte nella produzione della norma che lo obbliga.

Il significato ideologico di questo dualismo

Tuttavia, l’indagine critica mostra che questa distinzione non ha nessun

fondamento nel diritto positivo, se essa vuole provare qualcosa di più del fatto

che l’attività degli organi legislativi, esecutivi ed amministrativi, è soggetta alle

leggi in grado minore rispetto all’attività dei tribunali.

Inoltre, la dottrina che afferma esserci questa distinzione, si avvolge nella

contraddizione di considerare, allo stesso tempo, come principio del diritto e

come proprietà specifica del diritto pubblico, la libertà dal diritto, che essa

rivendica nel campo del diritto pubblico.

E, questo dualismo, logicamente insostenibile, non ha un significato teoretico

ideologico;

ma creato dalla dottrina costituzionalistica, esso deve assicurare

al governo e al meccanismo amministrativo ad esso subordinato una libertà

dedotta dalla natura stessa delle cose; non una libertà dal diritto, che sarebbe

impossibile, ma una libertà dalla legge, dalle norme generali.

E ciò deve essere inteso, non solo nel senso per cui un eccessivo vincolo

formale degli organi del governo e dell’amministrazione è considerato come

discordante con l’essenza della loro funzione, ma anche nel senso per cui ove

questo vincolo esistesse, dovrebbe essere rimosso.

Considerato dal punto di vista della funzione che esercita come parte

dell’ordinamento giuridico, nel complesso della totalità del diritto, ciò che noi

chiamiamo diritto privato è solo la forma giuridica particolare della produzione

economica e della distribuzione dei prodotti che corrisponde all’ordinamento

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economico capitalistico, quindi una funzione eminentemente politica e

sovrana. Capitolo VIII

Diritto e Stato

Il dualismo tradizionale di diritto e stato

Nel contrasto tra diritto pubblico e diritto privato, ammesso dalla dottrina

tradizionale del diritto, risulta già in modo evidente quel dualismo che

Stato diritto.

predomina nella moderna scienza giuridica, ossia il dualismo di e

Se la dottrina tradizionale del diritto oppone al diritto lo Stato, come un essere

essere giuridico,

diverso da questo e, tuttavia, lo concepisce come cio

abbiente in quanto considera lo Stato come soggetto di obblighi e di

autorizzazioni giuridiche, ossia come persona, e gli attribuisce, nello stesso

tempo, un esistenza indipendente dall’ordinamento giuridico.

un presupposto del diritto

Per cui, lo Stato, come ente metagiuridico, è e,

soggetto giuridico che presuppone il diritto,

nello stesso tempo, è un in

quanto è sottoposto a questo.

La funzione ideologica del dualismo di Stato e diritto

Il dualismo di Stato e diritto esercita un importante funzione ideologica.

una persona diversa

In particolare, lo Stato, deve essere rappresentato come

dal diritto, affinché il diritto possa giustificare lo Stato che lo produce e gli si

sottopone.

E, il diritto, può giustificare lo Stato solo se viene presupposto come un

ordinamento diverso e opposto allo Stato, la cui natura originaria è la forza.

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Stato di diritto, che

Così, lo Stato, in base al mero fatto del potere, diventa

giustifica se stesso in quanto ha per fine il diritto.

E, questa teoria dello stato di diritto deve diventare l’unica giustificazione

possibile dello Stato, nella misura in cui diventa inefficace una legittimazione

religiosometafisica di questo.

L’identità di diritto e stato

Lo Stato come ordinamento giuridico

a)

Una conoscenza dello stato libera da ogni ideologia, non può non coglierne

ordinamento della condotta umana

l’essenza nel fatto che si tratti di un e, in

ordinamento sociale coattivo.

particolare, di un

E, questo ordinamento coattivo, deve essere identico all’ordinamento

giuridico, in quanto sono gli stessi atti coattivi quelli che caratterizzano

entrambi gli ordinamenti, e dato che una comunità non può essere costituita

da due diversi ordinamenti.

lo Stato è ordinamento giuridico.

Per cui,

Tuttavia, non ogni ordinamento giuridico viene designato come Stato.

Ciò avviene solo quando l’ordinamento giuridico, per la produzione e

l’esecuzione delle norme giuridiche che lo costituiscono, istituisce degli organi

il principio della divisione del lavoro.

che funzionano secondo ha raggiunto un

Per cui, l’ordinamento giuridico si chiama stato solo quando

certo livello di accentramento.

Lo Stato come problema di imputazione

b)

Il problema dello Stato è un problema di imputazione .

In particolare, si pone la questione del perché una determinata azione umana,

e ogni atto dello Stato non è altro che un’azione umana, sia imputata, non

all’uomo che la compie, ma ad un soggetto pensato dietro di lui.

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La norma giuridica è l’unico criterio possibile di questa imputazione. Solo in

quanto il fatto di un’azione umana è regolato in modo specifico in una norma

giuridica puo, questo fatto, essere imputato all’unita dell’ordinamento

giuridico.

E, lo Stato, come soggetto degli atti statali, ossia lo Stato come persona, non

personificazione

è altro che la di questo ordinamento giuridico. atto

E l’imputazione alla persona dello Stato trasforma il fatto imputato in un

dello Stato, organo dello Stato.

e qualifica l’individuo che lo compie come

Per cui, la persona giuridica dello Stato presenta lo stesso carattere di ogni

altra persona giuridica.

lo Stato come meccanismo di organi burocratici

c)

Dopo che l’ordinamento giuridico ha superato il primitivo stato di completo

decentramento e, quindi, per la produzione e l’esecuzione delle norme

giuridiche che lo costituiscono, si sono formati degli organi che funzionano

secondo il principio della divisione del lavoro, si è elevato , al di sopra dei

membri dello Stato, un gruppo di individui, che vengono qualificati come

organi in modo specifico. la funzione di

All’essenza di questo accentramento corrisponde il fatto che

questi organi è regolata come obbligo giuridico , nel senso