Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Campanale Anna Maria, libro consigliato La dottrina pura del diritto, Hans Kelsen

La dottrina tradizionale e la soluzione proposta da Kelsen

Secondo Kelsen, la dottrina tradizionale lascia trasparire una dottrina ideologica. Egli sostiene che i rapporti di diritto pubblico sono di puro potere più che di diritto, mentre i rapporti di diritto privato sono strettamente giuridici.

Per superare questo dualismo, Kelsen propone la relativizzazione del dualismo tra diritto pubblico e privato. Egli trasforma il dualismo da extra-sistematico a infra-sistematico, cioè da un rapporto tra diritto e non diritto a due modi diversi di intendere la produzione del diritto. In altre parole, secondo Kelsen non c'è più un contrasto assoluto tra due realtà incompatibili, ma una differenza relativa tra due modi diversi di produrre il diritto.

In particolare, nel caso del diritto privato si avrà un metodo democratico di produzione giuridica, poiché entrambe le parti concorrono alla produzione del diritto. Nel caso del diritto pubblico, invece, la soluzione proposta da Kelsen non viene specificata nel testo fornito.

citroveremo dinanzi ad un metodo autocratico (perchè soltanto una parte concorre allaproduzione del diritto) del diritto.

Nel primo dualismo c'è la riduzione ad un solo diritto, in questo non c'è la riduzione ma due viediverse di produzione del diritto.

CAPITOLO 8. DIRITTO E STATO

La dottrina pura del diritto cerca di superare anche un terzo dualismo tipico della dottrinatradizionale, quello tra diritto e stato. La dottrina tradizionale oppone al diritto lo stato comeessere diverso dal diritto e tuttavia lo concepisce come essere giuridico. Questa dottrina consideralo stato come un soggetto di obblighi e autorizzazioni giuridiche cioè come una personagiuridica e al contempo gli attribuisce un'esistenza indipendente dall'ordinamentogiuridico.

Come la dottrina privatistica sostiene che i diritti del soggetto precedano tanto logicamentequanto cronologicamente il diritto oggettivo, così allo stesso tempo la teoria pubblicistica

affermare che lo stato come unità collettiva preceda il diritto. Questa dottrina rafforza la sua posizione dualistica e rafforza le contraddizioni. Da un punto di vista logico, tale dottrina considera lo stato come presupposto del diritto e al contempo sottoposto al diritto. Tale dottrina è la TEORIA DELLE DUE FACCE DELLO STATO E DELL'AUTOLIMITAZIONE DELLO STATO: stato come macroantropo onnipotente, presupposto del diritto perché produce il diritto e allo stesso tempo lo stato come persona giuridica si sottomette al diritto che egli stesso ha creato; stato inteso come stato di diritto (riferimento al Leviatano di Hobbes). CRITICA Critica tale impianto che crea contraddizioni logiche, lo stato è considerato diverso dal diritto ma al contempo persona giuridica e per di più autonomo dall'ordinamento giuridico e inoltre ritiene che lo stato non possa essere presupposto e sottoposto al diritto. Questo dualismo riveste una funzione ideologica di

Di straordinaria importanza, Kelsen dice che i sostenitori di questo dualismo mirano alla legittimazione metafisica dello stato. Lo stato deve essere rappresentato come una persona diversa dal diritto affinché il diritto possa giustificare lo stato che lo produce e a cui si sottopone. La legittimazione dello stato che è insita nel dualismo in questione non può essere accettata da Kelsen perché la dottrina pura del diritto rifiuta ogni riferimento all'universo di valori perché è valutativa (vuole essere scienza di diritto).

SOLUZIONE

Kelsen supera questo dualismo postulando l'identità fra stato e diritto, lo stato coincide con il suo ordinamento giuridico. Kelsen definisce lo stato come un ordinamento sociale coattivo e quindi come una forma di ordinamento giuridico. Tanto il diritto quanto lo stato agiscono attraverso l'atto coattivo ma questo non è biunivoco, se ogni stato coincide con il suo ordinamento giuridico, non tutti gli

ordinamenti giuridici costituiscono uno stato perché un ordinamento giuridico può chiamarsi stato soltanto quando arriva ad un livello di complessità tale che si vengono a creare degli organi che agiscono secondo il principio della divisione dei poteri delle funzioni. Kelsen affronta tre aspetti a conferma della lettura anti-ideologica del dualismo: - lo stato come problema di imputazione giuridica: che lo stato si presenti come un ordinamento giuridico si rileva dal fatto che ogni atto dello stato si presenta come atto giuridico, come atto di produzione ed esecuzione di norme, come succede per la singola persona, la norma giuridica agisce come schema qualificativo e quindi come unico possibile criterio di tale imputazione. La persona giuridica dello stato mostra pertanto lo stesso carattere di ogni altra persona giuridica; - lo stato come apparato di organi burocratici: l'organo dello stato, grazie alle norme diventa titolare della funzione giuridica, perché gli organi dello stato sono organi burocratici, cioè organi che agiscono secondo regole generali e impersonali, che sono le norme giuridiche. L'organo dello stato è quindi un organo che agisce secondo norme giuridiche, che sono norme generali e impersonali; - lo stato come sistema di norme giuridiche: lo stato è un sistema di norme giuridiche, perché le norme giuridiche sono norme che regolano l'agire umano, che sono generali e impersonali, che sono prodotte ed eseguite dagli organi dello stato. Le norme giuridiche sono quindi norme che regolano l'agire umano secondo regole generali e impersonali, che sono le norme giuridiche.organi attraverso cui lo stato opera sono organi qualificati giuridicamente. Questo sviluppo è legato al passaggio dall'economia naturale alla monetaria e presuppone la formazione del fisco pubblico, cioè di un patrimonio centrale, la cui produzione e impiego siano regolati giuridicamente e per mezzo del quale sono remunerati gli organi burocratici dello stato così come sono pagate le spese relative alla loro attività. Dallo stato rappresentato da questi organi parte quell'attività designata come amministrazione diretta dello stato, come perseguimento diretto del fine dello stato. L'evoluzione dello stato da giurisdizionale allo stato amministrativo si collega al meccanismo formato dagli organi burocratici dello stato. Lo stato amministrativo è un ordinamento coattivo in cui gli organi perseguono direttamente il fine dello stato in quanto pongono in essere lo stato sociale desiderato. Lo stato si presenta come meccanismo coattivo checomprende lo stato come meccanismo amministrativo. Al concetto di organo nel senso stretto di funzionario corrisponde un concetto più particolare e ristretto di stato come insieme di organi burocratici. Il concetto di organo dello stato come persona-organo deve essere sostituito con quello di funzione-organo. E in questo caso lo stato, inizialmente pensato come complesso di organi burocratici e quindi come meccanismo burocratico, si presenterebbe come sistema di funzioni giuridicamente ben determinate. La teoria dello stato come teoria del diritto: i problemi che tradizionalmente si trovano nella teoria generale dello stato sono molto simili ai problemi della teoria generale del diritto, ad esempio i tre elementi costitutivi dello stato che vengono rimandati alle sfere di validità: popolo come validità personale, territorio come validità spaziale e la sovranità come imputazione al soggetto. In ciascuno di questi tre ambiti, troviamo per Kelsen, la conferma.della teoria secondo cui lo stato coincide con l'ordinamento giuridico e quindi indirettamente la conferma della necessità di superare il dualismo fra diritto e stato. Si riconosce nell'ordinamento coattivo del diritto lo stato come ordinamento, e nella personificazione lo stato come persona, allo stesso modo si può comprendere nell'efficacia dell'ordinamento giuridico tutto ciò che si suole designare come "forza dello stato". Tale forza non può manifestarsi in altro modo che nella forza motivatrice che sorge dalle rappresentazioni che hanno per contenuto le norme dell'ordinamento giuridico. Tutte le manifestazioni esterne sono di per sé oggetti inanimati. Si trasformano in strumenti di forza dello stato soltanto quando gli uomini si servono di essi nel senso di un determinato ordinamento. Se si riconosce tutto ciò, il dualismo fra stato e diritto si dissolve perché la conoscenza.

ipostatizzal'unità dell'oggetto da essa costruito: una di queste espressioni di unità è il concetto di persona.

Considerato dal punto di vista gnoseologico, il dualismo fra la personalità dello stato el'ordinamento giuridico è parallelo al dualismo analogamente contraddittorio tra Dio e mondo. Sesi comprende che il diritto è appunto lo stesso ordinamento coattivo che appare come stato, èsenz'altro impossibile giustificare lo stato per mezzo del diritto. È impossibile allo stesso modo dicome è impossibile giustificare il diritto a mezzo del diritto, a meno che questa parola non vengausata una volta nel senso del diritto positivo e un'altra nel senso del diritto giusto, della giustizia. Eallora il tentativo di legittimare lo stato come stato di diritto si rivela completamente sterile, perchéogni stato è necessariamente uno stato di diritto in quanto si intenda per stato di diritto.

Uno stato che ha un ordinamento giuridico. Non può esservi infatti uno stato che non abbia o non abbia ancora un ordinamento giuridico perché ogni stato è soltanto un ordinamento giuridico. Se la dottrina pura del diritto si rifiuta di legittimare lo stato per mezzo del diritto, essa non fa ciò perché considera impossibile ogni legittimazione dello stato, ma soltanto perché nega che l'esperienza giuridica sia in grado di dare una giustificazione dello stato a mezzo del diritto, oppure ciò che è lo stesso, del diritto a mezzo dello stato. Ed essa afferma particolarmente che non può essere compito della scienza del diritto quello di dare una qualsiasi giustificazione. Giustificazione significa giudizio di valore e i giudizi di valore, per il loro carattere soggettivo, spettano all'etica e alla politica, non già alla conoscenza oggettiva. Soltanto a quest'ultima deve servire la scienza del diritto, se vuole essere formattata correttamente.

scienza e non politica.

CAPITOLO 9. STATO E DIRITTO INTERNAZIONALE

Kelsen supera anche l'ultimo dualismo, fra diritto statale e diritto internazionale. Lo supera affermando che diritto internazionale e diritto statale costituiscono un unico sistema giuridico. Kelsen superando il dualismo e non considerandoli separatamente modifica lo Stufenbau del diritto statale (capitolo 5), aggiungendo tre gradi all'edificio a gradi: sopra il livello della costituzione le sentenze dei tribunali internazionali, sopra ancora il diritto pattizio, cioè i trattati che fanno gli stati tra loro e ancora sopra i "pacta sunt servanda" (un principio che dichiara che gli stati devono rispettare i patti stipulati) per poi concludere con la norma fondamentale: questo è lo Stufenbau del diritto internazionale.

TESI

Il diritto internazionale e il diritto statale per la dottrina tradizionale si presentano come due ordinamenti autonomi e indipendenti, ciascuno si fonda su una norma

direttamente o indirettamente le relazioni tra i soggetti internazionali. Queste norme possono essere codificate in trattati internazionali o essere basate su consuetudini internazionali riconosciute. Il diritto internazionale regola una vasta gamma di questioni, tra cui i diritti umani, il commercio internazionale, la protezione dell'ambiente e i conflitti armati. Le norme del diritto internazionale sono generalmente considerate vincolanti per gli stati e le organizzazioni internazionali. Tuttavia, l'applicazione e l'efficacia di queste norme possono variare a seconda delle circostanze e delle volontà politiche degli attori internazionali. In conclusione, il diritto internazionale è un sistema di norme e principi che regolano le relazioni tra gli stati e gli attori internazionali. Questo sistema è fondamentale per garantire la pace, la stabilità e il rispetto dei diritti umani a livello globale.