Riassunti esame Diritto pubblico comparato, prof Gazzetta, libro consigliato Manuale di Diritto pubblico comparato

Modulo 1: I principi generali del diritto costituzionale

Lezione 1 – Il diritto pubblico comparato tra scienza e metodo

Che cosa intendiamo per diritto pubblico comparato?

• Il diritto può essere inteso come lo studio di più ordinamenti, corrisponde ad una serie di categorie concettuali che poi lo studioso di diritto comparato cercherà di comparare. La comparazione tende a classificare gli oggetti di studio. La comparazione intesa come scienza giuridica si afferma abbastanza recentemente, ovvero nel 1900.

• Tutto può essere comparato, tranne l'esperienza sensibile e i sentimenti.

  In generale, il diritto comparato si occupa di ordinamenti democratici, che riconoscono i principi dello Stato di diritto.

• La comparazione può essere fatta in maniera sincronica e diacronica:

  • Sincronica: presuppone lo studio di ordinamenti dello stesso momento storico.
  • Diacronica: il suo studio si concentra sull'excursus storico.

• Nella comparazione si hanno due momenti distinti:

  • Macro comparazione: è il presupposto di tutta la comparazione, ha l'obiettivo di raggruppare gli ordinamenti all'interno di classi attraverso caratteristiche simili, l'elemento fondamentale è il sistema delle fonti che ciascun ordinamento adotta.
  • Micro comparazione: riguarda la comparazione dei singoli istituti.

Lo studio del diritto straniero corrisponde alla comparazione?

• Lo studio di un unico ordinamento non corrisponde a comparazione, ma devono essere studiati 2 o più ordinamenti. Se il comparatista decide di studiare l'istituto di un ordinamento straniero di cui non conosce la lingua ufficiale dovrebbe cambiare oggetto di studio, oppure imparare la suddetta lingua. Non può prendere in considerazione fonti già tradotte.

Lo studioso di diritto comparato deve utilizzare come termine di confronto anche il proprio diritto interno?

• Tendenzialmente no, poiché il diritto interno è uno strumento ausiliario (utile ma non fondamentale).

Il diritto comune europeo

• Ha come obiettivo l'armonizzazione delle legislazioni (attraverso le direttive del Consiglio dell'Unione).
• Ha un'idea di uniformità delle fonti.
• Ordinamento multi-livello dell'Unione, che però non ha fondamenti costituzionali.

Il diritto transnazionale dell'economia

• Coinvolgimento degli Stati nel processo di globalizzazione.
• Rottura dell'idea di spazio unico.
• Idea dello spazio di azione che vada oltre le antiche frontiere degli Stati.
• Necessità sentita dal comparatista di definire il nuovo ordinamento transnazionale e di costituzionalizzarlo.

Internalizzazione del diritto

• Importanza della internazionalizzazione dei diritti umani nel processo di dialogo tra i sistemi giuridici, che assume dimensioni extra-statuali, a tendenza universale.
• Trattati, accordi, convenzioni.
• Art. 1 Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo.
• Diritti della persona umana.
• Organi di giustizia internazionali permanenti.

Lezione 2 – La Costituzione, il costituzionalismo e l'evoluzione della garanzia costituzionale dei diritti

Lo Stato rappresenta l'elemento fondamentale senza il quale una Costituzione non può esistere, e viceversa. La Costituzione è considerata una fonte sovraordinata gli altri, una legge superiore. Seppur superiore alle altre leggi deve essere considerata come legge fondamentale, può essere considerata tale quando viene giuridicizzata. In che modo? Attraverso quei grandi movimenti filosofici e politici del 17 e 18 secolo che hanno visto la nascita e lo scoppiare delle due grandi Rivoluzioni Inglesi che hanno portato l'equilibrio tra monarchia, aristocrazia e popolo. Attraverso l'esistenza stessa dalla Costituzione, che riconosce dei limiti, si ha una garanzia dei diritti fondamentali dell'uomo (base del contratto sociale).

Nascita della nozione: Aristotele, Cicerone, S. Tommaso, l'Inghilterra di Enrico IV e Giacomo I.

Cosa si intende con il termine Costituzione?

• La legge fondamentale dello Stato SI
• Il complesso delle regole fondamentali di un'organizzazione sociale NO

Il costituzionalismo

Il costituzionalismo è l’insieme dei principi a cui si ispira la forma di governo costituzionale, fondata su un complesso di norme stabili, scritte e consacrate nel testo della Costituzione. Per comprendere appieno il significato del costituzionalismo è necessario collegarlo con il movimento politico e ideologico che, traendo spunto dalle vicende delle istituzioni inglesi, aveva elaborato la teoria della separazione dei poteri, ma anche quella del contratto sociale e dei diritti naturali. Il costituzionalismo è sinonimo di libertà costituzionali, tendenti all’affermazione di princìpi che rispondono ai valori di solidarietà, di eguaglianza, di libertà, quindi di superiorità della costituzione. In America il costituzionalismo si è sviluppato nel corso del XIX e del XX secolo; mentre in Europa, escludendo l’esempio inglese, il percorso del costituzionalismo è stato caratterizzato da frequenti fratture politiche, spesso evidenziate da riforme totali della costituzione. I princìpi del costituzionalismo devono essere tenuti presenti anche per interpretare le costituzioni, poiché è in atto un processo di omogeneizzazione attorno ai princìpi comuni riconducibili appunto al costituzionalismo, una c.d. europeizzazione delle teorie costituzionalistiche, tanto che si parla di un “diritto costituzionale europeo”, e nel Trattato sull’Unione europea, si richiamano le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, in quanto princìpi generali del diritto comunitario.

Lezione 3 – I diversi tipi di classificazione delle Costituzioni

La Costituzione non si basa su una norma giuridica preesistente, ma sulla volontà politica di un paese – dotata di una forza che è in grado di dar vita ad una Costituzione, tale volontà viene chiamata potere costituente.

Che cosa è il potere costituente?

• È una forza che costituisce e crea, nonché la volontà della sovranità popolare.
• È un potere di tipo originario, perché seppur le Costituzioni in genere prevedono al loro interno l'ipotesi di modifica della Costituzione stessa, nessuna di esse (una volta nata) può prevedere l'atto della sua fine.

Cosa succede una volta che il potere costituente dà vita ad una Costituzione?

• Una volta che la Costituzione è nata, il potere costituente si esaurisce. Da potere costituente diventa potere costituito.

Tipi di classificazione delle Costituzioni:

• Per cicli – rivoluzionarie, settecentesche, napoleoniche, della restaurazione, liberali, dei Paesi latino-americani, democratiche razionalizzate, democratico-sociali.
• Per modelli – (che si proiettano nel tempo) USA, costituzioni della Rivoluzione francese, la costituzione di Cadice del 1812, la costituzione di Weimar del 1919, la costituzione austriaca del 1920, la Legge fondamentale di Bonn del 1949 e la nostra Costituzione.

• Costituzione formale: attraverso un testo formale ovvero scritto.
• Costituzione materiale: rappresenta i principi che permettono l'esistenza stessa dello Stato. Limite: non può scavalcare i principi espressi all'interno del testo formale.
• Costituzione rigida: prevedono un meccanismo che ne permetta la modificabilità, attraverso una procedura aggravata.
• Costituzione flessibili: possono essere modificate da una legge ordinaria.
• Costituzioni scritte: come da definizione.
• Costituzioni consuetudinarie: nascono dal ripetersi e consolidarsi di usi e tradizioni.
• Costituzione breve: disciplina pochi aspetti generali dell'ordinamento giuridico.
• Costituzione lunga: quando si occupa di più aspetti dell'ordinamento giuridico.

Deroga, rottura e sospensione nella Costituzione

• Deroga: istituto a carattere generale che non comporta revisione, abrogazione o sostituzione di una o più disposizioni costituzionali. La costituzione rimane integra solo che alcune disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e sottoposte ad una normativa ad hoc speciale e/o tendenzialmente limitata nel tempo.

  Per la Costituzione non si adotta il termine deroga, ma rottura in termini non negativi di frattura circoscritta.

• Rottura: comporta una modifica della Costituzione e come tale deve rispettare i limiti espressi o taciti della revisione.

• Sospensione: necessaria temporaneità e estesa incidenza alla efficacia di tutta o di una parte della Costituzione; le norme sono rese inefficaci in via temporanea per fronteggiare crisi interne o internazionali. Vige il principio di necessità, per cui i principi della Costituzione Materiale assumono forza normativa per la sopravvivenza dell'ordinamento.

Difesa e situazioni di emergenza internazionale

• Difesa: diritto di resistenza collettiva di un popolo ad opporsi ad uno Stato tiranno.
• Situazioni di emergenza internazionale: che portano all'affievolimento o alla sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali, al fine di proteggere lo Stato (ad es. si pensi all'11 Settembre e al fatto che molti Paesi vittime di attentati non hanno dichiarato lo stato di emergenza, sebbene abbiano adottato norme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanzie costituzionali fondamentali).

Modulo 2: Le fonti del diritto e le famiglie giuridiche

Lezione 1 – Common Law and Civil Law

Perché si dice che una fonte del diritto è qualsiasi altro fatto idoneo nel diritto?

• Perché il diritto si produce tanto attraverso un atto stretto quanto la fonte del diritto che può essere non codificata e formalizzata (es. consuetudine/usi e costumi).

Fonti fatto e fonti atto

• Esse permettono di creare diritto attraverso l'abrogazione o la determinazione di alcuni comportamenti giuridicamente vincolanti. Tuttavia assume scarso rilievo la distinzione tra le varie fonti poiché tutta l'area del diritto consuetudinario ignora completamente sia le fonti di cognizione sia la distinzione tra fonti atto e fatto.

Le famiglie giuridiche

• Una famiglia giuridica è un insieme di ordinamenti accomunati da stessi sistemi delle fonti del diritto. Ogni famiglia giuridica ha alla base del sistema delle fonti del diritto elementi tipici, ad esempio:

  • Common law
  • Civil law
  • Famiglia giuridica di ordinamenti che ispirano il loro sistema dalle fonti alla religione
• Per molto tempo gli studiosi del diritto comparato hanno distinto 2 grandi categorie (o famiglie):
• La famiglia romano-germanica
• La famiglia anglosassone
• Questa rigida distinzione tuttavia negli ultimi anni è stata oggetto di numerose critiche, che hanno portato a sfatare molti luoghi comuni, arrivando a sottolineare invece le convergenze e le somiglianze tra common law e diritto romanistico.

Religione e diritto

• Da sempre il fenomeno religioso intrinseca e attraversa il sistema delle fonti del diritto, tant'è che quest'ultima è considerata una delle fonti del diritto. Pensiamo al diritto divino, cioè quel diritto che scaturisce da una manifestazione di volontà di un'autorità ultraterrena: l'autorità divina. La compenetrazione tra religione e diritto è particolarmente accentuata negli Stati confessionali, cioè quelli Islamici, ugualmente come in quelli africani ed asiatici.

Il diritto ebraico

• È composto da testi biblici che contengono la rivelazione divina e dalla interpretazione di essi da parte della dottrina teologica ispirata dalla divinità.

Il diritto canonico

• Regola l'ordinamento giuridico della Chiesa cattolica, tuttavia non tutto il diritto canonico è anche divino, essendo composto anche da norme di diritto politico e consuetudinario.

Il diritto musulmano

• L'islamismo ha prodotto un diritto risultante da 4 componenti:

  • La rivelazione divina attraverso il profeta Maometto e raccolta nel Corano
  • Il complesso delle regole desunte dalle opere e dalle azioni del profeta (Summa)
  • Le regole attorno cui si è formato il consenso della dottrina giuridica e ritenute conformi alla volontà divina
  • Il complesso di regole desunte per analogia dalle norme derivanti da altre fonti.

  La caratteristica principale del diritto musulmano è l'immedesimazione assoluta tra diritto e religione.

Il diritto cinese e giapponese

• In Cina il pragmatismo della scuola legista si contrappone alla tradizionale etica confucia, che reputava addirittura immorale ricorrere alle regole e alle sanzioni giuridiche per assicurare la pace sociale. In Giappone le antiche fonti imperiali, fatte risalire all'origine divina dell'autorità imperiale e influenzate dai modelli cinesi, hanno subito varie contaminazioni nel corso dell'800, ad opera del diritto francese e tedesco.

La consuetudine

• Chiamata anche "uso" è la fonte del diritto non scritta e non statuale in quanto consiste in un comportamento costantemente ripetuto nel tempo dai membri di una determinata comunità con la convinzione psicologica di adempiere ad un obbligo giuridico.

• Quali requisiti possiede la consuetudine?

  • Usus: ripetizione costante, pubblica, uniforme, generale, frequente di un certo comportamento.
  • Opinio: i soggetti che compiono comportamenti sono consapevoli che corrisponde ad un dovere giuridico.

• La consuetudine costituisce una fonte del diritto anche all'interno dell'ordinamento giuridico della Comunità Internazionale dove è frequente riscontrare norme che non hanno origine nei trattati. Alle consuetudini internazionali il diritto italiano è tenuto a conformarsi in forza all'art.10 c.,1 Costituzione. Nella gerarchia delle fonti italiana è posta su un livello terziario in quanto è subordinata, oltre che alla Costituzione, alle fonti primarie e a quelle secondarie.

• In dottrina si distinguono 3 diversi tipi di consuetudine:

  • Secundum legem – ovvero la consuetudine richiamata dalla legge o dai regolamenti;
  • Praeter legem – letteralmente oltre la legge, ovvero che opera laddove manchi una disciplina legislativa;
  • Contra legem – che è la consuetudine contraria alla legge.

• Le consuetudini costituzionali non devono essere confuse con le convenzioni costituzionali. Quest'ultime, oltre a non essere fonti, nascono da un accordo (tacito) tra i soggetti politico-istituzionali mentre le consuetudini traggono origine da comportamenti spontanei. Le convenzioni di rango internazionale finiscono quanto viene meno il consenso delle convenzioni stesse.

Rapporto tra Common Law and Civil Law

• Common Law: corrisponde all'evoluzione del diritto inglese.
• Civil Law: corrisponde alla tradizione romano-germanica.

Quali sono le principali differenze?

• I sistemi che si rifanno al diritto romano-germanico sono fondati sul concetto di codificazione delle regole. La codificazione è la sistematizzazione in maniera organica di una data materia attraverso una legge o più elementi. Nei sistemi di Common Law non è tuttavia completamente assente, seppur non occupa un posto rilevante nel sistema delle fonti.

• La figura del giudice che nella famiglia romano-germanica è un pubblico funzionario che accede a tale carriera attraverso concorso pubblico, mentre il giudice di Common Law in genere è selezionato da parte degli organi politici.

• La formazione del giurista che nella famiglia di Civil Law si forma nelle aule universitarie, mentre il giurista di Common Law si basa su il cosiddetto case law.

Le fonti dell'Unione Europea

• In base al trattato di Lisbona, esse sono:
• I regolamenti
• Le direttive
• Le decisioni
• Le raccomandazioni
• I pareri
• A prescindere del tipo di fonte dell'UE, il diritto dell'UE è prevalente rispetto alle norme interne dello Stato membro.

Lezione 2 – Il modello di Civil Law

La caratteristica tipica di questi ordinamenti è di sistematizzare gli oggetti tipici di ciascun atto giuridico ed in particolare si parla di codificazione.

Che cosa è la codificazione?

• A partire dalla fine del 700 in poi, la legge è rappresentata dal codice. Tutti i grandi codici adottati risentono dell'autorità politica governante, i primi grandi codici che furono adottati rappresentano una rottura decisiva con il passato in quanto cercano in qualche modo di equilibrare l'aspetto astratto della legge con la casistica tipica della giurisprudenza. I codici dell'inizio del 19 secolo dettano un nuovo modo di procedere, vanno ricordati i:

  • Codice civile francese
  • Codice civile del commercio

• Accanto alla codificazione della Francia, va ricordata anche quella Tedesca che si presenta con caratteristiche diverse poiché non arriva alla creazione di un unico codice che unificasse il diritto dei vari Stati (divisi al tempo i vari popoli germanici) quanto piuttosto i vari stati tedeschi adottarono diversi codici civili e penali molto concreti – rifiuta infatti il diritto astratto e razionale.

• L'ultimo passaggio necessario per lo sviluppo del diritto comune fu rappresentato dalla diffusione del diritto fuori dall'ambito accademico delle università per essere inserito nel contesto sociale. Si cominciò così a positivizzare l'idea di giustizia. Grazie all'opera dei giudici, fu possibile affermare in tutta l'Europa continentale il primato del diritto romano, ponendo fine alle consuetudini locali sviluppatesi nell'alto Medioevo ed apportando significative modifiche agli antichi istituti. La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione tra la famiglia di Civil Law e Common Law.