Riassunti Diritto Pubblico

Fonti del diritto

Teoria della statualità

Lo stato è il più importante gruppo sociale che produce diritto. Lo stato produce diritto attraverso le fonti (strumento): atti e fatti abilitati dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l’ordinamento giuridico stesso. È una definizione circolare: è l’ordinamento giuridico a indicare i modi con cui si forma e si rinnova l’ordinamento giuridico.

Tipi di fonti

Fonte di produzione: fonte abilitata a produrre la norma.

Fonte sulla produzione: fonte che contiene le norme che regolano la produzione del diritto e che indica le fonti abilitate a innovare l’ordinamento (la Costituzione è sia fonte di produzione che fonte sulla produzione).

Fonte di cognizione: strumenti attraverso i quali si vengono a conoscere il diritto. In Italia vi sono fonti di cognizione ufficiali e private. La più importante delle fonti ufficiali è la Gazzetta Ufficiale; altro esempio sono i Bollettini ufficiali delle regioni. Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché i cittadini e gli organi preposti all’applicazione del diritto lo possano conoscere. Proprio per consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, questi non entrano in vigore immediatamente dopo la pubblicazione ma soltanto dopo la vacatio legis, un periodo di regola di 15 giorni in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso questo periodo, il nuovo atto è pienamente obbligatorio: vige la presunzione di conoscere la legge (ignorantia legis non excusat) e l’obbligo del giudice di applicarla, senza bisogno che siano le parti a provarne l’esistenza (iura novit curia).

Fonti atto e fonti fatto

Fonti atto (atti normativi): sono parte degli atti giuridici (comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici), sono l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche, ossia sono prodotti da organi che sono abilitati a produrli sulla base di particolari procedimenti (es. legge, prodotta dal parlamento attraverso il procedimento legislativo). Diritto scritto (Costituzione).

Fonti fatto (fatti normativi): diritto che nasce spontaneamente dal corpo sociale, sono cioè tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione, non perché prodotte dalla volontà di un determinato soggetto indicato dall’ordinamento, ma per il semplice fatto di esistere. Appartengono alla categoria dei fatti giuridici, cioè a quegli eventi naturali (nascita) o sociali (Tizio sferra un pugno a Caio) che producono conseguenze rilevanti per l’ordinamento. La differenza specifica che distingue i fatti normativi dalla categoria generale dei fatti giuridici è che da essi l’ordinamento fa dipendere il sorgere di norme vincolanti per tutti. Es. consuetudine: nasce da un comportamento sociale ripetuto nel tempo sino al punto che, dimenticata o ignorata la sua origine, esso si impone e viene sentito come obbligatorio, giuridicamente vincolante. Due sono gli elementi che la caratterizzano: la diuturnitas (ripetizione nel tempo del comportamento, elemento oggettivo della consuetudine) e la opino iuris ac necessitatis (convincimento spontaneo del soggetto che tale comportamento sia giuridicamente vincolante); se è presente solo il primo carattere si parla di prassi. Consuetudini internazionali e costituzionali. Diritto non scritto.

Diritto come fenomeno normativo e positivo

Diritto come solo fenomeno normativo (fatto di norme prodotte dalle fonti)? Per quanto riguarda la produzione il diritto è costituito solo da norme ma queste devono essere applicate affinché non rimangano astratte. Per applicarle le si deve interpretare, compito che spetta al giudice, che le trasforma in un comando concreto e che applica il diritto attraverso la costituzione. Il significato delle norme ce lo dice la Corte Costituzionale attraverso le sentenze. Il diritto è un fenomeno relativo, storico, che si evolve nel tempo ed è legato a norme prodotte all’interno di una società.

Diritto come solo diritto positivo (in vigore e prodotto da uno Stato)? No, non è solo positivo poiché ci sono una serie di norme che prima di essere formalizzate sono scritte nella natura umana (diritto naturale); nella Costituzione ci sono norme dalle quali si capisce che il diritto non si esaurisce in quello dello Stato (es. diritti inviolabili dell’uomo, non si creano, sono riconosciuti, sono propri dell’uomo, è come se già esistessero in natura).

Momenti fondamentali nella nascita della norma giuridica

• Momento fenomenologico: un comportamento inizia ad essere tenuto dagli individui della società. Es. molti vanno in Svizzera per essere sottoposti all’eutanasia; la legge si pone il problema di disciplinare tale fatto.
• Giudizio di valore: si giudica il comportamento: l’eutanasia è giusta o sbagliata? Ciò dipende dalla sensibilità e dalla cultura della società in esame, dalle opinioni e da come queste si riflettono nel parlamento.
• Prescrizione: conseguenza diretta del giudizio di valore; favorevole se la scelta è positiva; se è negativa non si ha la legge o si ha una legge che dichiara il comportamento reato.

Caratteri delle norme giuridiche

I caratteri più importanti (che le distinguono dalle norme morali o di natura) sono la generalità e l’astrattezza, nel momento in cui si produce una norma si cerca di oggettivarla, si parte da un fatto concreto, che viene poi cristallizzato dalla dimensione concreta e prefigurato in via generale ed astratta. Quanto più la norma si oggettivizza e riesce a staccarsi dal singolo fatto, tanto più è in grado di assolvere la sua funzione.

1) Generalità: si rivolge ad una massa indeterminata di destinatari, non ha destinatario specifico, prescinde dai casi singoli. Chi rientra nel caso è soggetto all’applicazione della norma. Ha valenza spaziale.

Eccezioni:

• Leggi speciali: nascono per dare disciplina differenziata a fenomeni che hanno di per sé disciplina generale. Es. esistono regioni normali (legge ordinaria e generale), ma anche speciali (5 regioni, speciali per la loro collocazione territoriale, per le minoranze, per vicende storiche particolari, insularità; la loro disciplina non è specificata nella Costituzione ma nei loro statuti speciali).
• Leggi eccezionali: leggi che disciplinano una situazione che fa eccezione al principio di uguaglianza. Es. terremoto de L’Aquila, si è consentito ai commercianti la sospensione del versamento dell’IVA per far fronte alla situazione di emergenza; con una legge si legittima questa eccezione; il carattere di generalità non sparisce del tutto (la sospensione dell’IVA vale per TUTTI i commercianti).

2) Astrattezza: valenza temporale, ogni qual volta si verifichi il caso in esame si può applicare la norma. Ci sono norme giuridiche (deroghe) che fanno eccezione:

• Si costruisce una norma in funzione di certi destinatari, per rispondere ad un’esigenza specifica, può riguardare anche una singola persona.
• La norma esaurisce i suoi effetti quando raggiunge l’obiettivo: es. legge provvedimento o fotografia, uno statista è stato molto importante per il servizio offerto allo Stato, alla sua morte la vedova non ha lavoro, il parlamento può decidere per un vitalizio come riconoscimento per il lavoro svolto dallo statista; si esaurisce quando muore la vedova, la legge spira.
• La norma non esaurisce i suoi effetti, mantiene la sua validità: es. legge Bacchelli: scrittore caduto in disgrazia e rimasto senza mezzi di sostentamento, il parlamento costruisce una legge su misura che prende il nome da lui (legge ad personam); la legge non finisce di produrre i suoi effetti alla morte di Bacchelli, è rivolta anche ad altri artisti. Nasce come legge specifica ma che poi vale anche per altri artisti (generale).

3) Esteriorità: la norma disciplina azioni concrete poste in essere dal soggetto, la norma giuridica ha bisogno di fatti concreti, non di volontà interiori, questo la differenzia dalla legge morale, non rilevante giuridicamente. Es. art. 53: tutti devono contribuire alle spese pubbliche, si devono pagare le tasse, se mi piace o non mi piace pagare le tasse non è rilevante giuridicamente, non incide sul mio obbligo di pagarle. Ci sono eccezioni, casi in cui la volontà del soggetto può influire sugli effetti della norma; es. ci sono vari casi di omicidio: omicidio colposo (manca la volontà di determinare un qualsiasi evento costituente reato), preterintenzionale (si vuole porre in essere un reato, ma le conseguenze della propria azione sono più gravi di quanto previsto), volontario (consapevolezza e volontà di commettere reato), la pena è diversa a seconda del caso.

4) Coercibilità: la norma si lega ad una coesione, c’è una sanzione legata all’inosservanza della norma che porta a seguire la norma in maniera forzata (es. non si uccide perché si sa che si andrebbe in galera). Non tutte le norme possiedono questa caratteristica, es. norme organizzative (organizzano un certo potere, come la divisione del parlamento) e norme attribuitive dei poteri (il PDR può nominare senatori a vita).

5) Bilateralità: la norma da un lato prevede e tutela diritti e dall’altra prevede i corrispondenti obblighi.

6) Novità: la norma deve innovare l’ordinamento giuridico.

Gerarchia delle fonti

1) Il vertice è occupato dalla Costituzione, fonte di validità dell’ordinamento; tutte le norme si reggono se regolarmente poste in base alle regole della Costituzione. Accanto alla Costituzione ci sono le leggi costituzionali, che servono ad integrare i contenuti della costituzione e che ne devono rispettare i principi.

Fonti primarie

• Regolamenti e direttive UE: subordinate solo alla costituzione e alle leggi costituzionali. I regolamenti sono norme immediatamente obbligatorie per tutti gli stati dell’Unione Europea, le direttive non sono immediatamente obbligatorie per gli stati, ma sono gli stati a dover attuare la direttiva con una legge interna che dice di volerla accettare.
• Regolamenti parlamentari: subordinati solo alla costituzione. L’art 64 riserva a tali regolamenti la disciplina dell’organizzazione e del funzionamento di ciascuna camera, con particolare riferimento al procedimento legislativo.
• Leggi ordinarie (emanate dal parlamento) e atti aventi forza di legge (decreti legge e legislativi). Sono fonti primarie (da considerare anche il referendum abrogativo, che dà come risultato una fonte primaria). Devono rispettare la costituzione altrimenti sono dichiarate anticostituzionali. Il contenuto della legge è la forza di legge, ossia la capacità di innovare l’ordinamento e di resistere a possibilità di modifica da parte di fonti subordinate.
• Leggi regionali

Fonti secondarie

• Regolamenti
• Consuetudini

Scelta della norma da applicare

1-Elemento fondamentale è la vigenza della norma, tale norma deve essere in vigore ed efficace. L’efficacia consiste nell’idoneità di un fatto o di un atto a produrre effetti giuridici, cioè a costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche. L’efficacia di una norma è la sua applicabilità come regola dei rapporti giuridici. La norma diventa efficace dopo la sua pubblicazione e trascorsa la vacatio legis. La norma non vige più in caso di abrogazione, situazione che comporta una limitazione dell’efficacia temporale della norma (se una norma del 2016 ne abroga una del 1960, quest’ultima vale dal 1960 al 2016, non sparisce). Per l’abrogazione vale il principio di irretroattività delle leggi (dispongono solo per il futuro, non hanno effetti per il passato): la vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto, e questo significa non solo che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma anche che tutti i rapporti precedenti restano in piedi e rimangono regolati da essa. La vecchia norma, benché abrogata, sarà quindi pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti: può dunque capitare che il giudice si trovi ad applicare ancora norma abrogate da diversi anni. L’abrogazione opera ex nunc (da ora). La norma abrogata può riprendere a produrre effetti soltanto nel caso in cui il legislatore emani una ulteriore disposizione che lo preveda.

Vari tipi di abrogazione:

• Abrogazione esplicita: la norma successiva espressamente dichiara la sua volontà di abrogare la norma precedente e contiene un’esplicita formula del tipo “è abrogata la norma X”.
• Abrogazione tacita: l’abrogazione non è disposta dal legislatore, non è il contenuto di un’apposita disposizione. Anzi, il problema nasce proprio da questo, dal fatto che il legislatore non si è preoccupato, emanando la nuova disposizione, di eliminare la vecchia. È quindi il giudice (o più generalmente l’interprete) a dover fare pulizia, perché si trova di fronte a un’antinomia.
• Abrogazione implicita: è simile al caso precedente, non c’è infatti una disposizione che dichiari l’abrogazione della legge precedente, ma è l’interprete che trae dal fatto che il legislatore abbia riformato la materia un argomento per sostenere che la vecchia legge debba ritenersi abrogata e le sue norme non debbano più essere applicate. L’abrogazione può essere inoltre totale o parziale, a seconda dell’ampiezza. L’abrogazione può essere naturale (data la successione delle leggi) o può avvenire tramite referendum.

2-Il secondo problema che si ha per l’applicazione della norma è l’antinomia, situazione in cui una realtà è regolata da più norme che la riguardano e la disciplinano in maniera diversa; si tratta di contrasti tra norme. Vari sono i criteri adottabili per la risoluzione delle antinomie:

• Gerarchico: è importante conoscere la gerarchia delle fonti, in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento, ossia l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto; a seguito della dichiarazione, l’atto perde la validità, non può più essere applicato a nessun rapporto giuridico, anche se sorto in precedenza all’annullamento. Al contrario dell’abrogazione, dunque, l’annullamento non opera solo per il futuro, ma anche per il passato (ex tunc). Gli effetti dell’annullamento si avvertono solo per quei rapporti giuridici che l’interessato possa sottoporre ad un giudice, che siano cioè ancora azionabili: questi si dicono rapporti pendenti (o aperti), in contrapposizione ai rapporti esauriti (o chiusi), i quali non possono più essere dedotti davanti al giudice.
• Cronologico: nel caso di norme di stesso ordine gerarchico si applica il criterio cronologico, per il quale si deve preferire quella più recente a quella più antica (lex posteriore deroga priori); questo è un criterio indiscutibile in un ordinamento dinamico, in cui la legge non può essere dettata una volta per sempre, ma deve adeguarsi al continuo cambiamento della realtà. La conseguenza è l’abrogazione della legge precedente.
• Specialità: in caso di contrasto tra norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva. La preferenza per la norma speciale non si esprime né con riferimento all’efficacia (come per l’abrogazione), né con riferimento alla sua validità (come per l’annullamento). Le norme in conflitto rimangono entrambe efficaci e valide: l’interprete opera solamente una scelta circa quale norma applicare; l’altra norma semplicemente non è applicata. L’effetto tipico dell’applicazione del criterio della specialità è la deroga: nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso, nel senso che la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma particolare. La differenza tra abrogazione e deroga sta essenzialmente in questo: la norma abrogata perde efficacia per il futuro, e può riprendere a produrre effetti soltanto nel caso in cui il legislatore emani una ulteriore disposizione che lo prescriva; la norma derogata non perde invece la sua efficacia, ma viene limitato il suo campo di applicazione: per cui, se dovesse essere abrogata la norma derogante, automaticamente si riespande l’ambito di applicazione della regola generale.
• Competenza: serve a regolare situazioni in cui la gerarchia delle fonti non basta più per dare il quadro esatto del sistema, perché all’interno dello stesso grado gerarchico, cioè tra atti che hanno la stessa posizione gerarchica, la stessa forza, vi sono suddivisioni non spiegabili in termini di forza gerarchica, ma di competenza. Es. rapporti Stato-regioni: ci sono situazioni in cui è lo Stato a legiferare, in altre le regioni. Se lo Stato legifera su materia per cui la costituzione prevede l’azione della regione invade qualcosa che non è di sua competenza; prevale in questo caso la legge regionale.

Una volta individuata la norma, per applicarla la si deve interpretare (spetta generalmente al giudice, ma anche alla pubblica amministrazione). È un errore comune, una banalità pensare che gli enunciati scritti possano avere un significato preciso e univoco, dato dalla somma dei significati delle singole parole. Il linguaggio è una questione complessa, le stesse singole parole possono avere più significati e più sfumature di significato; il senso di una frase può cambiare a seconda del contesto, del modo in cui è pronunciata, delle persone cui è diretta. Il giudice, nell’interpretazione, potrebbe creare diritto, ma ciò è sbagliato, non bisogna attribuire alle disposizioni significati diversi. Per rimanere fedeli al significato originario esistono canoni di interpretazione.