Riassunti di Storia del diritto medievale e moderno 2, Prof. Pasciuta

Periodo e storia del diritto medievale e moderno

Periodizzazioni

L'età moderna comincia alla fine del XV, inizi del XVI secolo e finisce con la rivoluzione francese del 1789. Il suo inizio viene generalmente visto nella scoperta dell'America (1492) e nella Riforma luterana (1517). La scoperta dell'America, data assunta quale fine del periodo medievale, cambiò radicalmente il volto dell'Europa: l'Europa non è più il centro del mondo, ma si trova al centro di un sistema complesso caratterizzato da cambiamenti politici e culturali. Cambia la riflessione giuridica: si pone il problema della collocazione giuridica, culturale e religiosa delle nuove popolazioni. Chi ha giurisdizione? Non sono né schiavi, né cives, né cristiani; vale per loro il diritto comune? Il diritto canonico? Problema della proprietà delle nuove terre: a chi appartengono? Le immense ricchezze e le materie prime come devono essere gestite rispetto alle economie degli stati nazionali? Tali territori verranno conquistati con la forza e la violenza da Spagna e Portogallo prima e da Francia e Inghilterra in seguito. Si sente comunque la necessità di una nuova legislazione. La svolta tuttavia non viene percepita in Europa prima degli anni '20 del '500.

Umanesimo giuridico e rinascimento

Umanesimo giuridico: valorizzazione della centralità dell’uomo. L'uomo è al centro dell'universo. Si riscopre l'individuo, si ha l'esaltazione dell'individualismo (valore che tuttavia possiamo già trovare in Petrarca già più di un secolo prima). Contesto culturale che vede al centro della scena il Principe e gli Intellettuali. I Principi mecenati, come Alfonso il Magnanimo e Lorenzo il Magnifico, investono denaro nelle arti, che vedono un periodo di particolare splendore, ritenendo che l'arte avrebbe permesso loro di lasciare un segno imperituro. Gli artisti cominciano a firmare le proprie opere, gli architetti a conservare i propri disegni. Delle opere realizzate nel medioevo non si ha invece alcuna conoscenza dei progetti e degli artisti che le realizzarono (es. Duomo di Monreale).

La filosofia risorgimentale si ispira ad un'idea di "classicità": la perfezione geometrica dello spazio, un'architettura più a misura d'uomo, in riferimento all'uomo aureo, all'uomo perfetto. Questa riscoperta della classicità ha come conseguenze:

• La svalutazione del passato imperiale, espressione di un'età di mezzo tra lo splendore dell'età classica e l'età presente. C'è un rapporto conflittuale con il passato, di antitesi e tale atteggiamento non può non avere conseguenze sul piano giuridico. Comincia a porsi quale antagonista al carisma la razionalità.
• Nasce una nuova scienza: la filologia. Studio critico del testo volto ad una ricostruzione quanto più vicina all'originale. Il medioevo aveva tramandato i testi, garantendone la sopravvivenza, attraverso i manoscritti. Tale lavoro di ricopiatura comportava inevitabilmente degli errori, portando il testo ad uno stato d'impurità rispetto all'originale. Distinguiamo due categorie di errori: errore materiale, errore dell'intellettuale, più insidioso in quanto dovuto alla propria attività interpretativa. Si cerca quindi di ricostruire una sorta di albero genealogico dei manoscritti al fine di risalire all'originale.

Di fondamentale importanza è stato il ritrovamento della Lictera pisano-Florentina contenente il Digesto; si ritiene sia addirittura l'originale della cancelleria imperiale di Giustiniano. Essa però non si presenta nella versione fornita da Irnerio nella Vulgata, quindi ritenere più attendibile la prima comporterebbe la caduta dell'intera impalcatura giuridica medievale. Oltre che al crollo di tutti i commenti al testo successivi. Un tale atteggiamento allarma ovviamente la scienza giuridica.

La stampa e le sue conseguenze

Alcuni vedono l'inizio della modernità nell'invenzione della stampa (anni '80 del 400-inizio '500) che consente la diffusione del sapere, l’alfabetizzazione, la circolazione delle idee. Essa cambia il modo di produzione della cultura. Essendo molto costosa può interessare solo determinate categorie di soggetti, tra cui i giuristi. Se la stampa da un lato rappresentò un importante passo avanti garantendo anche ai giuristi meno facoltosi la possibilità di avere a disposizione una vera e propria biblioteca giuridica da consultare e applicare nel proprio lavoro, dall’altro questa accresciuta disponibilità di testi giuridici determinò conseguenze negative per la certezza del diritto. Grazie infatti alla maggiore disponibilità di testi e di interpretazioni giuridiche, l’avvocato poteva attingere ad un ventaglio di opinioni molto più ampio e spaziare così le proprie argomentazioni davanti al giudice, il quale si ritrovava a decidere proprio sulla base di quelle interpretazione più o meno estensive, più o meno lontane dalla lettera o testo originale, e quindi ad allontanarsi dal reale significato e contenuto specifico della norma. Vengono quindi creati strumenti utili alla pratica forense. La stampa ebbe grande successo e molti furono i finanziamenti. Viene inventato il frontespizio, profondamente diverso da quello moderno, ponendosi come una sorta di volantino pubblicitario. Esso ci fa comprendere che vi è stata:

• La cristallizzazione da parte della stampa su determinati autori.
• La nascita di nuovi generi letterari di divulgazione giuridica.

Riforma protestante e controriforma

Riforma protestante (1517): fu quel movimento religioso, voluto e promosso da protagonisti come Martin Lutero, Giovanni Calvino, che criticava lo scarso interesse delle organizzazioni ecclesiastiche verso l'aspetto religioso, morale e spirituale dei loro doveri, diversamente impegnate in obbiettivi economici e di potere; mentre la Controriforma fu quel movimento religioso, conseguito alla riforma protestante, all'interno della Chiesa cattolica il cui fine fu quello di ricomporre e migliorare sé stessa riconducendo gli ordini e le cariche ecclesiastici alle loro origini spirituali.

Venivano contestati il papa, le gerarchie ecclesiastiche, l’impalcatura della chiesa, i sacramenti, il culto dei santi che non sono presenti nelle Sacre Scritture ma sono creazioni della chiesa. Quell’attacco rompe l’universalità della chiesa (già comunque rotta dal grande scisma ed all’affermarsi della religione musulmana, nonostante mantenga la sua anima considerandoli eretici). Ma quando l’attacco investe il cuore della chiesa le conseguenze si risentono anche in campo giuridico. Il diritto canonico aveva un'applicabilità automatica, era il diritto per eccellenza, ma in quel momento non è più universale ma è il diritto del papa di Roma (religione della controriforma). I territori colpiti dalla Riforma non riconoscono più l'autorità del Pontefice ma, essendo egli fonte di iuris dictio, essendo colui che nomina gli Imperatori, era necessario trovare una nuova fonte di legittimazione. Una fonte interna e autoportante: la ragione. Con il Giusnaturalismo si esalterà il diritto naturale, che è diritto razionale.

La fine dell'età moderna

Fine età moderna: Rivoluzione francese (1789). Punto di non ritorno, i protagonisti si dichiarano rivoluzionari e si pongono in maniera differente rispetto ai predecessori. Alcuni principi da questo momento in poi non potranno più essere messi in discussione. In Inghilterra la rivoluzione francese non ha avuto tutta questa importanza, più importante è stata la rivoluzione industriale che cambia gli assetti economici e sociali (fine 700-800). Si materializza la classe operaia e si ha la diversa classificazione giuridica dei lavoratori (il salario). L’età moderna finisce con la rivoluzione industriale.

1804 - Viene emanato il Code Napoleon: abroga tutto il diritto precedente e segna un'importante svolta nella fruizione del diritto. Scritto in modo razionale, organico e completo come se fosse il risultato di una scienza esatta. Ha come conseguenze:

• La sottomissione del giudice al codice. Il giurista non è più creatore di diritto ma mero applicatore delle leggi; non potrà rifiutarsi di dare una sentenza in quanto il Codice contiene le soluzioni a tutte le fattispecie, mentre tutte le altre fonti erano state abrogate (garanzia dall'arbitrio iuris).
• Obbliga il giudice a servirsi del ragionamento analogico al fine di fornire le risposte senza ricorrere al legislatore per un'interpretazione autentica. In realtà il diritto, pur atteggiandosi a scienza esatta, non lo è in quanto risente dei cambiamenti sociali.

Il codice Pisanelli

1865 - Codice Pisanelli: nasce sulla scia del Code civil. Esalta il concetto di sovranità inteso quale potere assoluto che non riconosce alcun potere superiore e non ha limiti all'interno dell'ordinamento. Le leggi sono emanate dal Parlamento i cui membri sono eletti dal popolo, ne deriva che la legge è espressione della volontà popolare; si tratta tuttavia di una Rappresentanza Parlamentare Imperfetta in quanto la volontà espressa è in realtà quella dei Parlamentari. Tra fine '400 e la Rivoluzione Francese: si sviluppa la cultura e l'assetto politico delle monarchie nazionali. Le monarchie erano già presenti nel Medioevo (nascono infatti nel XXI sec), ma si trasformano, concentrando la potestà assoluta nelle mani del monarca. '500: comincia a manifestarsi l'assolutismo che avrà il suo culmine nella metà del '600. Il concetto di legibus soluto diviene un concetto politico fondamentale. Si formano i c.d. Stati Nazionali ed il sovrano diviene l’unico titolare del diritto e del potere di normazione. Per questo motivo si parla di conflitto fra la giurisprudenza e la norma.

Il Medioevo era caratterizzato da:

• Legislazione dei sovrani (Re-Pontefici).
• Ius comune: diritto giurisprudenziale.

Il legislatore non disciplinava i rapporti privati, affidati allo ius comune e alla sua continua reinterpretazione, ma solo quelli pubblici riguardanti i rapporti tra Stato e sudditi. Con le monarchie Nazionali la legge viene privilegiata rispetto alla giurisprudenza. L’età contemporanea si fa cominciare in genere con il Congresso di Vienna (1814-1815). Si tratta tuttavia di una periodizzazione che non si può più tenere in piedi. Il passato storico giuridico non segue le periodizzazioni perché è una struttura di lunghissima durata, recepisce le istanze e i cambiamenti con lentezza e ne restituisce le risposte alla società in veste giuridica. Tali risposte sono poi di lunga durata.

I commentatori

I commentatori sono i c.d. "signori del diritto", gli unici a potere suggerire soluzioni giuridiche (i doctores, gli avvocati, i giudici). L’attività interpretativa dei giuristi del '300 è straordinaria (Bartolo e i suoi trattati), e con la Scuola dei Commentatori si introduce una nuova maniera di insegnare diritto, "mos italicus iura docendi", tradizione di studi che proseguirà in maniera pressoché ininterrotta per almeno due secoli e mezzo. I commentatori avevano sviluppato una metodologia che si basava sulle rationes; l’aspetto più importante era infatti caratterizzato dalla ratio iuris che stava alla base delle norme. Il giurista quindi, nella visione dei commentatori, si deve basare sulle rationes (sui criteri su cui si fonda il diritto, ratio iuris) e non sulla littera della norma; il criterio che armonizza, ordinante è sotteso al sistema. Tale scuola, che si afferma in Italia nel IVX sec, utilizza come generi:

• Il commento: trattazione su una parte della compilazione giustinianea che prescinde totalmente dal testo. Il testo non è ricopiato nel commento, tanto che in seguito il testo normativo non si conoscerà più. Genere aderente alle esigenze scolastiche.
• I trattati: veri e propri testi monografici, che trattavano singoli ambiti del diritto. Riguardavano gli ambiti più disparati del diritto e trattavano argomenti ben precisi. Tale genere si afferma dopo la chiusura della scuola dei glossatori (Magna Glossa di Accursio-1250). Il trattato si affianca al commento, rivolgendosi però agli operatori del diritto più che agli studenti. Consistevano quindi in trattazioni sistematiche, che venivano utilizzate nella pratica giuridica. Esso contiene le riflessioni della dottrina, quindi non soltanto dell’autore ma anche di altri studiosi. I trattati giuridici, per motivi di carattere utilitaristico e politico, sono pubblicati nelle diverse lingue nazionali. Dunque, si assiste ad una tendenza verso la nazionalizzazione del diritto e ad una maggiore diffusione del diritto stesso, la cui conoscenza non è più limitata soltanto ai giuristi, cultori della lingua latina.
• Il consilium: anche se non rappresenta una novità di questo periodo, il consilium consiste in un parere reso da un giurista su richiesta o del giudice o delle parti in giudizio; viene quindi inteso ed utilizzato per la pratica giuridica. Si distingue:
  • Il consilium sapientis iudiciale che ha origini più antiche. E' richiesto dal giudice o da un sovrano ad un doctores, cioè all'esperto di diritto, e non ha valore vincolante, ma rappresenta comunque per il giurista un’opinione molto forte ed importante. Non prende le difese di alcuna parte e si rifà alle fonti in maniera neutrale. In genere la sentenza si conforma ad esso, può infatti considerarsi come una quasi-sentenza.
  • In questo periodo (fra il 300 ed il 400), il ceto dei giuristi si accresce e le corti di giustizia sono sempre maggiormente composte da giudici giuristi (o togati); il ruolo del giurista cambia, diventando sempre più prestigioso e potente e il consilium assume la forma del consilium pro parte o pro-veritate. Un consilium che veniva reso dal giurista non al giudice o ad entrambe le parti, bensì ad una sola parte interessata a sostegno della sua difesa.

Esempio: I consilia venivano richiesti anche dalle massime cariche politiche, es. Alfonso il Magnanimo chiese a Guglielmo Perno (giurista siciliano) un consilium relativo alla proprietà del corallo. Guglielmo rispose che si può tassare il corallo dal momento che cresce sul fondo del mare, e tale fondo è di proprietà del sovrano come la terra emersa. Il consilium è molto utile perché fa il punto su una determinata tematica ed è articolato nell’esposizione di una tesi, nella sua confutazione e nella solutio attraverso argomenti propri.

Fondamentale è il ricorso al precedente; ciò che non si abbandona è l’opinione dei giuristi: la communis opinio. Il bravo giurista dovrà convincere il giudice della propria posizione. Può avanzare un'opinione divergente dalla communis opinio, che non è di per sé vincolante, ma se viene accolta anche da altri, in quanto convincente ed intrinsecamente razionale, allora potrà essere assunta quale nuova communis opinio in materia. La vincolatività di queste opinioni comuni, per i giudici, inizialmente non fu imposta per legge, bensì nei fatti e nella prassi, ciò perché né gli avvocati né i giudici erano obbligati a rispettarla e ad applicarla. La tendenza fu però quella di esserlo indirettamente per il rischio di responsabilità per colpa in cui incorreva il giudice se avesse deciso di optare per un’altra decisione/soluzione e nel farlo avesse commesso un errore di diritto; responsabilità che invece era a priori esclusa se avesse rispettato la communis opinio. Tale aspetto non ne determinò però un carattere immutabile, potendo essere ad un certo momento, per eventuali cambiamenti della società, non più di opinione comune, anzi di minor rilievo.

Quando su una determinata questione si formava l’accordo di tutti o della maggior parte dei giuristi, si affermava che esisteva una “communis opinio”. Da questa constatazione si faceva derivare la conseguenza che, quando la questione si presentava in una causa, i giudici si dovevano adeguare all'opinione comune. Inoltre, secondo alcuni autori, essa doveva prevalere persino sul testo della legge, purché risultasse che gli autori lo avevano conosciuto. La communis opinio diviene il criterio utilizzato dai giudici al fine di formulare una scelta non del tutto arbitraria tra i diversi consilia contrastanti. La giurisprudenza finisce di fatto con l’esercitare una funzione di fonte di produzione normativa. Il valore della communis opinio deriva dall’auctoritas di coloro che esprimono la medesima risoluzione su una determinata questione. L’interpretazione del giurista ha un fondamento di razionalità che la rende convincente. Essa costituisce un precedente, valido fino a quando non si elabora un'interpretazione contraria più convincente. L’argumentum ab auctoritate è un modo di argomentare che si afferma tra il '400 e il '500 secondo il quale si supporta il proprio parere attraverso quello prevalente, formulato in precedenza da giuristi autorevoli. Il precedente teorico è dato dall’exemplum del diritto romano, ossia la fattispecie precedente al quale il giurista o il magistrato si poteva ispirare per risolvere una controversia, garantendo la continuità e la certezza del diritto. Il valore del precedente risale ai glossatori. I giuristi medievali, come Giovanni Bassiano, avevano dato un'interpretazione estensiva dell’exemplum affermando che una teoria ha un valore cogente nel caso in cui più giuristi esprimono la medesima opinione; se l’exemplum si riferisce a più sentenze diventa cogente perché diventa consuetudine e quindi norma obbligatoria per definizione.