Prof. Danusso - Appunti storia del diritto medievale e moderno

LINEE DI PENSIERO:

Fiducia nella costituzione di un sistema coerente di norme giuridiche

 partendo da principi generali e auto evidenti di giustizia e di ragione che si

possono dedurre perché sono ancorati all'uomo disancorati da un'origine

divina. Nonostante Grozio fosse calvinista, afferma che questi principi

sarebbero esistiti e sarebbero dovuti essere accettati anche se non fosse

esistito un Dio.

( fondamento di legittimità del diritto naturale, individuato nella ragione umana

piuttosto che nell’ordine divino delle cose). I termini Dio e natura cominciano ad

essere pensati come separabili.

STATO DI NATURA → Precede le società civili. Situazione di convivenza pacifica e

di libertà razionalmente disciplinata dagli istinti sociali. Visione ottimistica

dell'uomo (fondamentalmente socievole ).

Nel momento in cui i bisogni aumentano e le risorse diminuiscono emergono

 gli istinti egoistici degli uomini che decidono di stipulare un contratto sociale

con il sovrano, a cui assegnano il compito di tutelare i diritti di ciascun

individuo, per mantenere l'ordine e la pace.

STATO CIVILE → Il sovrano deve promulgare delle leggi coerenti coerenti con

 la natura razionale dell'uomo (quindi con il diritto naturale).

Deve partire da tre massime basilari e imprescindibili:

1. astenersi dall’appropriarsi di ciò che è d’altri e restituire il maltolto o il

profitto che se ne è tratto

2. mantener fede ai patti

3. riparare i danni causati per propria colpa.

Da queste tre norme preliminari mediante un metodo matematico e deduttivo

(generale → specifico) si può ricavare un completo sistema di principi che non si

contraddicano, tutelando così il diritto naturale di ciascuno in uno stato civile.

Thomas Hobbes (1588-1679) → inglese, fornisce la più lucida teorizzazione

 dell’assolutismo politico e una delle prime teorizzazioni del positivismo

giuridico moderno.

STATO DI NATURA → Stato presociale, dominato dalle passioni primordiali

(malvagità, egoismo, anarchia e prepotenza del più forte), il clima è quello di

guerra di tutti contro tutti (“bellum omnium contra omnes”) e di violenza

incontrollata (“homo homini lupus”).

La paura porta irresistibilmente gli uomini al contratto.

STATO CIVILE → Il contratto è stipulato dai sudditi fra loro e non fra il sovrano e i

sudditi. Ne deriva che esso lega i sudditi ad un dovere di obbedienza, ma non

lega il sovrano, il quale ha tutti i diritti e nessun dovere. I sudditi godono

unicamente dei diritti loro concessi dalla volontà del sovrano, cioè dalla legge

statuale positiva (patto di soggezione).

In questa prospettiva, lo Stato è pienamente laicizzato, poiché il suo fondamento

viene identificato in un atto razionale della volontà umana (il contratto) anziché in

una pretesa legittimazione divina del potere dei sovrani.

Ogni potere è unificato nelle mani del sovrano e il diritto viene ad identificarsi con

la legge positiva (legge = unica fonte del diritto), che è la manifestazione

della volontà insindacabile del sovrano (volontarismo giuridico). Il potere di 42

interpretare le norme spetta unicamente al sovrano legislatore e i magistrati

devono limitarsi ad eseguire la volontà del legislatore (rigorosa subordinazione

del giudice alla legge).

La teoria di Hobbes è tuttavia indirettamente produttiva anche di conseguenze in

senso garantistico, individualistico e liberale.

Particolarmente evidenti nelle riflessioni che Hobbes compie in tema di

 nullum crimen, nulla poena sine lege

diritto penale → “ ”

Afferma, infatti, che un’azione non è criminosa e meritevole di pena in quanto

tale, cioè in quanto intrinsecamente malvagia, ma è da considerarsi crimine e

quindi da punirsi unicamente in quanto è presente una norma statuale che la

vieta e che la punisce.

(Moderno principio di legalità, con il suo logico corollario della irretroattività della

norma incriminatrice).

Conseguenze:

Solo le infrazioni ad un comando del sovrano sono da considerarsi delitti

 punibili, al cittadino quindi è garantita la libertà di poter fare tutto ciò che la

legge non vieta. La libertà viene dunque a identificarsi col silenzio della

legge.

Il diritto penale viene visto in una prospettiva laica. Ciò che attribuisce la

 natura di delitto ai comportamenti non è la loro qualità intrinseca, ma è la

proibizione e la soggezione a pena. Ogni delitto è tale perché è sanzionato e

punito, non perché è un male in sé, o perché è un male secondo precetti

divini. Nello stato civile è crimine solo la violazione di un comando sovrano.

Essendo la disobbedienza alle leggi del sovrano sempre peccato, tutti i

crimini vengono ad essere peccati; non però viceversa, perché non tutti i

peccati sono crimini: vi sono peccati che non si traducono in comportamenti

esterni e sono solo intenzioni o sentimenti; questi non interessano il sovrano

e la sua autoconservazione e perciò non sono crimini.

Inoltre, quanto al contenuto delle norme giuridiche, Hobbes pensa che il

 sovrano, una volta garantita la sicurezza, non debba opprimere o paralizzare

i sudditi con leggi superflue o irrazionalmente prive di una reale utilità ai

fini dell’ordine e della pace: le norme devono giustificarsi in base alla loro

utilità.

Quanto, poi, alla forma delle norme giuridiche, poiché occorre che ciascun

cittadino sappia esattamente e anticipatamente ciò che è lecito e ciò che è

illecito, è necessario che il legislatore renda conoscibile la legge, sia mediante

la sua promulgazione ufficiale, sia mediante la sua chiara formulazione.

John Locke (1632-1704)→ elabora dottrine (espresse nel 1690 nell’opera

 Due tratti sul governo) che si presentano come teorizzazione come vera e

propria teorizzazione dei diritti dell’uomo e del garantismo costituzionale

(monarchia costituzionale).

STATO DI NATURA → Vige la perfetta libertà di regolare le proprie azioni e di

disporre della propria persona e dei propri beni come meglio si crede, entro i limiti

della legge di natura che fondamentalmente vieta di recare danni ad altri e

promulga la pace.

Gli uomini sono tutti uguali.

L'esigenza di far rispettare la legge di natura deriva dal fatto di "proteggere gli

innocenti e reprimere gli oppressori".

La teorica giusnaturalistica in Locke non potenzia lo Stato (come invece fa

 Hobbes), ma l’individuo nei confronti dello Stato. 43

Come per Hobbes, anche per Locke il ‘contratto’ costituisce la matrice legale

 dello Stato e delle istituzioni civili e il legislativo costituisce il potere

supremo.

Ma il potere legislativo è inteso come potere separato da quello esecutivo (che è

subordinato al primo) e la legge, anziché essere espressione di una volontà

dispotica, ha la funzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dell’individuo

(libertà, eguaglianza, proprietà), riconoscendoli e garantendoli contro ogni

arbitraria invadenza.

I cittadini hanno il diritto di resistenza nei confronti dell’autorità pubblica

 che arbitrariamente oltrepassi i poteri delegatile con il contratto e non

rispetti gli inviolabili diritti naturali dell’individuo. Perciò i cittadini hanno

l’obbligo di osservare i precetti giuridici solo se questi provengono da uno

Stato che abbia la configurazione istituzionale da esse stessi

maggioritariamente voluta. Nessun potere dello Stato è legittimo se non è

consentito dalla maggioranza.

Lo Stato di Locke è limitato e garantista, non assoluto: il suo potere è legittimo

solo se esercitato per tutelare le libertà civili e solo entro questo limite.

Samuel von Pufendorf (1632-1694)→ primo ad avere la cattedra di diritto

 naturale e delle genti istituita a Heidelberg nel 1660 (il giusnaturalismo

diviene per la prima volta oggetto di insegnamento universitario).

De Iure naturae et gentium → il diritto naturale è oggetto di una

 sistemazione scientifica in quanto anche i suoi principi sono governati da

leggi razionali

La legge per lui è “un decreto con cui un superiore obbliga il sottoposto ad

 agire conformemente alla propria prescrizione”.

Divisione tra:



Leggi naturali → regolano l'esistenza terrena, (non i rapporti con Dio), nello stato

di natura e riguardano tutti gli uomini

Leggi civili → imposte dal sovrano, sono precetti giuridici correlati di sanzione

(manifestazioni della volontà del sovrano)

Dalla concezione che il diritto positivo è un razionale sistema di comandi

 discendono tre conseguenze:

1. l’ambito del diritto positivo si identifica con la sfera degli obblighi

imposti dal sovrano attraverso una norma coattiva

2. tutto ciò che è fuori di quel campo è libertà: libertà è possibilità di fare

tutto ciò che non è vietato dalla legge

3. le azioni che si debbono compiere o non compiere (ambito del giuridico)

si distinguono da quelle che si possono compiere o non compiere

(ambito della libertà) non in base alla loro intrinseca moralità (vi

possono essere azioni lecite moralmente riprovevoli), ma

semplicemente in base alla coazione dell’autorità.

Legalità e moralità, diritto e teologia morale, ambito giuridico e ambito della

coscienza sono collocati su due piani distinti; l’area morale e religiosa rimane

riservata alla libertà di coscienza dell’individuo (sfera morale incoercibile da parte

del sovrano).

La pena è solo quella stabilita dal sovrano con legge resa nota precedentemente

al fatto

Distinzione triplice tra le norme:

1) leggi religiose 2) leggi sul diritto naturale 3) leggi giuridiche 44

docente di diritto a Lipsia e a Halle, si ispira al

Christian Thomasius →

 pensiero di Pufendorf giungendo a ulteriori sviluppi.

Scrive un trattato intitolato “fundamenta iuris naturae et gentium” (inizio

 '700)

Thomasius distingue tre categorie:



1) Honestum →regole che dirigono le azioni interne e riguardano la morale

individuale, ovvero regole di saggezza e di virtù che assicurano la pace interna

PRINCIPIO → ciascuno dovrebbe essere internamente, come vorrebbe che gli altri

fossero internamente.

2) Decorum → azioni che riguardano la buona convivenza sociale, che implicano

benevolenza, simpatia etc.

PRINCIPIO → ciascuno deve fare agli altri ciò che vorrebbe che gli altri facessero a