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Appunti completi Storia del diritto medievale e moderno. Prof Stefano Solimano

appunti ben fatti, completi ed esaustivi per sostenere l'esame di Storia del diritto medievale e moderno da frequentati, corso del docente Stefano Solimano, presso Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano (UNICATT). Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof.

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. S. Solimano

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CIAMBA FRANCESCA

legislativa. Non circola però il corpus iuris, bensì dei riassunti del codex, delle institutiones

e delle novellae.

Una società nuova

La società è profondamente diversa da quella carolingia. Nel 1016, Adalberone di Laon

descrive la società come divisa tra coloro che pregano, oratores, coloro che lavorano,

laboratores, e coloro che combattono, bellatores. È una società in cui ciascuno ha il suo

compito.

Questa immagine della società, già 60 anni più tardi, è inattuale. Nelle comunità urbane

del secolo XII, nelle città che si ingrandiscono rapidamente per la moltiplicazione della

popolazione residente e per l'ampliamento degli spazi abitati, si formano esigenze che

sono connaturate con la crescita economica, con la specializzazione del mercato, con

l'intensificazione delle relazioni intersoggettive, con le nuove forme del potere politico. É in

queste comunità che si avverte la richiesta di modelli teorici e di strumenti pratici più

adeguati rispetto a quelli espressi dal mondo signorile, feudale, rurale. Questa società, ha

bisogno del diritto.

Pepo

Il primo giurista dell’epoca che si ricordi, era un maestro di arti liberali che si firmava come

legis doctor. Egli riesce a vincere una causa basando la propria difesa sul digesto, finora

assente perché era un’opera molto complessa.

Irnerio

Il principale giurista del XII secolo è però Irnerio, considerato la lucerna iuris. Egli supera la

concezione secondo la quale il diritto si insegna nell’ambito della retorica trasformando il

diritto in una materia a parte. Con Irnerio nasce quindi la scienza giuridica occidentale.

Irnerio recupera i frammenti del corpus iuris e separa il vero corpus iuris da quelli che in

realtà erano solo riassunti. Da parte di Irnerio c’è la necessità di recuperare le fonti nella

loro genuinità. La riscoperta dei libri delle leggi è un aspetto della più generale esigenza di

appoggiarsi, nella disciplina dei fatti umani, a testi scritti di particolare autorevolezza. La

cultura medievale è infatti una cultura del libro. Il libro viene considerato un testo perfetto.

Compito dell’interprete è mettere in luce l’armonia presente all’interno dei testi. L’uomo

medievale ha bisogno del testo e per questo motivo l’interpretazione dei giuristi deve

partire da un testo che per sua natura è autorevole. Il corpus iuris è un testo senza tempo,

è la giustizia rivelata da Dio agli uomini. Il testo viene scritto con la mentalità dell’epoca

per risolvere i problemi del tempo.

La scienza giuridica è legata alla didattica, Irnerio era infatti un maestro di arti liberali.

Essa inoltre è spontanea e non nasce da nessun comando di potere politico. L’università di

Bologna è infatti un organismo autonomo e cercherà sempre ti tenere lontano la politica

dall’ateneo. Il giurista è autonomo e non subisce condizionamenti. La scienza giuridica non

ha inoltre mire di restaurazione imperiale. La riscoperta infine, non è nulla di museale o

archeologico: le leggi servono a soddisfarei bisogni concreti e nondimeno la conservazione

di un patrimonio esclusivamente storico.

La struttura medievale del corpus iuris

Il corpus iuris dell’epoca era composto da:

- Primo volume: Digestum vetus (dal primo libro al titolo II del 24°)

- Secondo volume: Digestum infortiatum (dal titolo III del 24° libro al libro 38°)

- Terzo volume: Digestum novum (dal 39° libro al 50°)

- Quarto volume: Codex (solo i primi 9 libri perché i restanti non erano utili alla società del

tempo)

- Quinto volume: Institutiones, tres libri (ultimi 3 libri del codex), Novellae, libri feudorum

(leggi sui feudi), Lombarda (raccolta di leggi franco longobarde), Trattato di pace di

Costanza (sancisce la libertà dei comuni)

Irnerio e i suoi allievi

Il corpus iuris viene spiegato dal docente. Irnerio legge il testo e lo commenta attraverso le

glosse. Egli ha degli allievi che si formano seguendo quello che hanno ascoltato a lezione e

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che, una volta diventati docenti, apportano qualcosa di proprio e originale attraverso altre

glosse.

La discendenza di Bulgaro genera quella catena che porterà alla Magna glossa. Accursio

infatti, recupera e raggruppa le migliori glosse di un secolo di produzione. Non si legge più

il diritto romano ma ci si fida dell’interpretazione del giurista. Si assiste a un fenomeno di

sostituzione della glossa al testo. Nasce il diritto giurisprudenziale.

Analizzare il corpus iuris

Lo strumento principale utilizzato per l’analisi del corpus iuris era la glossa. La glossa è un

chiarimento che può essere interlineare e quindi posta tra una riga e l’altra o, nel caso in

cui serva a chiarire un intero passo, marginale e quindi posta ai margini del manoscritto.

I giuristi che analizzano il corpus iuris inizialmente fanno delle connessioni tra le varie parti

per prendere confidenza con il testo. Nelle prime glosse vengono utilizzate le stesse parole

del testo romano: il testo viene quindi utilizzato per capire il testo. Successivamente

nascono le glosse interpretative ed emerge un interesse sistematico. Si arriva infine a una

stratificazione delle glosse.

Con Accursio nasce, come detto, il diritto giurisprudenziale. La morte di Accursio segna

anche la fine della scuola dei glossatori, nata nel 1100 e terminata nel 1250.

Ordo, rex, lex interpretatio

Questi tre sostantivi sono fondamentali per decifrare la cultura medievale.

Ordo è la parola chiave per eccellenza. Esiste infatti un ordo che gli uomini di cultura

devono scoprire. L’ordine è già esistente e spetta al giurista renderlo evidente. L’ordine

preesiste dal principio dei secoli a disposizione di chi abbia l’umiltà per cercarlo.

Il rex medievale è la figura che si vede consegnata la tradizione sapienziale del diritto. Il

corpus viene rivelato agli uomini e il re è il custode del diritto. Il re è associato

all’immagine di giudice, il rex iudes. Giustizia e misericordia sono le sue due virtù

principali. Dal ‘500 in poi, il re diventerà anche legislatore.

La lex per l’uomo medievale è qualcosa di più ampio che la semplice legge. Essa può

essere scritta o non scritta. La lex è intrinsecamente ragionevole. Al Sovrano spetta il

compito di far rispettare la legge ma in quanto comando ragionevole e in quanto

espressione dell’ordo. La lex viene ordinata dal giurista; deve essere scoperta, ordinata e

armonizzata (funzione di mediazione imprescindibile), da qui si capisce la centralità del

giurista nel medioevo. Il giurista da alla lex forma tecnica e contenuto. Il principe è

chiamato unicamente a conferire la sanzione della sua autorità.

Interpretatio

Gli interpreti fanno uso della dialettica aristotelica (logica vetus). La dialettica, attraverso

la distinctio, permette di convalidare due principi antinomici. La distinctio è quello

strumento che consente di far si che tutte le norme del corpus iuris possano essere

applicate. Il giurista, attraverso la distinctio, arriva sempre alla soluzione. La distinctio

permette anche di sviscerare e analizzare diversi problemi. Vengono quindi distinte le

categorie di:

- Ius: civile/pretorium

- Persecutio: in personam/in rem

- Iudicium: bona fidei/stricti iuris

Il giurista ha l’obbligo di motivare in modo persuasivo le opzioni interpretative che mette

in opera di volta in volta. Ha anche un uditorio articolato e deve tenerne conto. Le sue

decisioni, infatti, verranno giudicate:

- Dai destinatari delle scelte

- Dal potere politico

- Dagli altri giuristi

Il doctor fa propria la caratteristica della vaghezza per costruire diritto nuovo, giovandosi

della:

- Polivocità

- Equivocità

- Generecità

- Indeterminatezza

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Il giurista riesce così a creare un diritto vicino alla società. Egli deve però essere in grado

di convincere il suo uditorio che le scelte da lui proposte corrispondono alle esigenze della

comunità. Un giurista non credibile è un giurista che non serve a nessuno, infatti in questo

momento il giurista è la figura più ascoltata.

Il ruolo dell’equitas medievale

L’equitas è intesa come fonte di giustizia. È un parametro ideale di giustizia. Il concetto di

equitas emerge dopo che ci si è posti il problema di come adattare il testo giustinianeo,

già vecchio di 6 secoli, alla realtà altomedievale, completamente diversa. Ci sono due tipi

di equitas:

- Rudis

- Constituita

Sorge poi il problema di come bisogna comportarsi se la norma del corpus iuris è in

contrasto con i principi dell’equitas. La scuola di Bologna sembrava essere polarizzata su

due fronti:

- Bulgaro e Irnerio: sostenevano che il giurista non potesse disapplicare la norma.

- Martino: sosteneva che il giurista potesse disapplicare la legge e, nel caso, crearne una

nuova.

Le posizioni erano diverse perché all’interno del corpus erano presenti due testi

contrastanti:

- Lex inter: in caso di conflitto tra equità e legge bisognava chiedere all’imperatore

- Lex plaquit: in caso di conflitto tra equità e legge vince sempre l’equità

Inizialmente si pensava avesse vinto la posizione sostenuta da Martino perché altrimenti il

diritto giurisprudenziale si sarebbe fermato. In realtà l’atteggiamento del giurista

medievale è tale per cui tutte i passi devono essere convalidati non si può eliminare un

passo rispetto a un altro, bisogna trovare una applicazione per tutti e due. È quello che ha

fatto Bulgaro: come principio generale si applica la lex inter ma in alcuni casi bisogna fare

spazio all’ equitas applicando al lex placuit quando ed esempio c’è un contrasto tra verba

legis e ratio legis. Le due norme vengono quindi convalidate: significa che l’equitas agisce

sempre nel rispetto di una norma già esistente. Secondo l’idea di Martino infatti, si correva

il rischio che ognuno si creasse un equitas personale.

L’età dei post accursiani (1250-1300)

Un altro problema che emerge in questo contesto è la garanzia dell’ordine pubblico.

Questo problema non viene però affrontato ex cattedra, non sono i docenti bolognesi ad

occuparsene dato che dal momento in cui circola la Magna glossa, sembra che i giuristi

non abbiano più argomenti: tutto è compreso nel corpus iuris e nell’opera di Accursio. La

società però avanza e si pongono problemi nuovi. La nuova società, in mano ai comuni

dopo la pace di Costanza, deve risolvere il problema dell’ordine pubblico.

Emersione del diritto penale pubblico

Alberto da Gandino è un giurista non professore che viene ricordato per due opere. Nella

vita ricopre le cariche di assessore ad maleficia e di podestà. Queste cariche erano affidate

solitamente agli stranieri in modo che non potessero essere corrotti dai cittadini. Erano

inoltre controllati da un organo che se dimostrava la loro corruzione li condannava a

morte. Alberto da Gandino è stato anche giudice a Perugie e giudice ad maleficia a

Bologna. Scrive il Tractatus de maleficiis, un trattato di diritto e di procedura penale.

Questo trattato prende forma nel clima bellicoso instaurato nelle città italiane negli ultimi

decenni del 1200.

Tractatus de maleficiis

Emerge la necessità dei comuni che ci sia una figura che proceda ex officio. La giustizia

penale non piò più prescindere dalla denuncia dei singoli cittadini che molto spesso sono

intimiditi e minacciati. Bisogna superare il corpus iuris ammettendo, a fianco del processo

accusatorio, il procedimento inquisitorio. Il processo penale pubblico deriva dal processo

inquisitorio effettuato dalla chiesa.

La prima parte del trattato è dedicata al procedimento accusatorio. Viene poi descritto il

processo inquisitorio, gli indizi sufficienti per la tortura, le transazioni…

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Il processo inquisitorio si basa sulle prove legali. In presenza di queste prove il giudice

condanna il convenuto alle pene ordinarie. La regina delle prove è la confessione che deve

essere sempre volontaria anche se estorta. La confessione viene estorta frequentemente

con la tortura che viene vista come un mezzo di prova per arivare alla confessione. Nel

giorno successivo alla tortura, il

cancelliere e il giudice si recano dal torturato che può ratificare la confessione estorta. Se

non ratifica viene torturato nuovamente. Nell’ipotesi in cui il torturato continui a non

ratificare, la tortura non può andare avanti all’infinito. Nel corpus iuris sono presenti due

passi antinomici sulla confessione. Nel primo si diche che la confessione è sufficiente per

essere giudicati mentre nel secondo si dice che oltre alle confessioni bisogna tenere conto

di altre prove. La prima fonte viene utilizzata come principio del processo inquisitorio

mentre la seconda regola l’istituto della ratifica. Dopo quindi un massimo di 2 o 3 volte, il

giudice non poteva più autorizzare la tortura e, a meno che non ci siano altri indizi, deve

assolvere l’imputato. La tortura inoltre non deve provocare la morte dell’imputato.

Un’ulteriore prova legale è la deposizione concorde di due testimoni. Un solo testimone

non basta come prova legale (unus testis, nullus testis).

Un’altra prova legale è la presunzione legale irrefragabile.

Gandino interviene per venire incontro all’esigenza dei comuni. Egli contesta il principio

romanistico secondo il quale nessuno può essere costretto a sporgere un’accusa contro la

sua volontà (nemo invitus accusare): se i parenti di una vittima di omicidio non

denunciano il colpevole per “timore della sua potenza. il podestà “fa bene” a costringerli a

presentare un’accusa. La massima fondamentale è ‘expedit republice ne maleficia

remaneant impunita’. È necessario, per il comune in questo caso, non dare il cattivo

esempio con l’impunità. La certezza della repressione. E perché l’ordine pubblico venga

garantito è necessario che il podestà possa agire ex ufficio.

Un secondo post-glossatore

Rolandino de Passeggeri scrive un’opera per notai, Summa artis notarie, grazie alla quale

l’arte notarile viene considerata una scienza. Egli sosteneva che oltre alla pratica, fosse

fondamentale anche la dottrina. Da semplici cancellieri, i notai diventano i migliori giuristi

sulla piazza.

Un terzo post-glossatore

Guglielmo Durante, giurista francese, scrive un trattato sul processo civile, lo Speculum

iudiciale divenuto poi Speculum iuris. In breve tempo cambia titolo perché restituisce lo

sforzo compiuto da questo giurista francese. Cioè è riuscito a esaminare non solo il

processo civile ma anche tutti gli aspetti di diritto sostanziale che si legano e che sono

collegati al processo. Quindi ha ragionato intorno anche alle categorie civile, ecco perché

lo specchio del diritto. Diventa per antonomasia lo speculator ovvero colui che è in grado

di avere consegnato ai suoi contemporanei uno specchio, un’analisi acuta della

dimensione processuale e sostanziale del diritto civile.

Il Trecento, l’età aurea del diritto giurisprudenziale

Nell’università di Bologna, si continuava a insegnare il diritto utilizzando la Magna glossa

di Accursio. Alla domanda di uno studente che chiedeva se si potesse usare la teologia per

interpretare il corpus iuris, Accursio risponde autarchicamente che il giurista si deve

giovare esclusivamente della Magna glossa. Tutto si rinviene all’interno del corpus iuris.

Si verifica quindi un fenomeno di chiusura che produce una stagnazione. Tra il 1250 e il

1300, l’università italiana appare statica. La società trova nei notai, nei penalisti e nei

civilisti, le figure che riescono a rispondere al bisogno di effettività, ovvero la necessità di

risposte da parte

dell’ordinamento in ordine alle esigenze nuove della società stessa. Il sipario sui glossatori

si chiude.

La scuola del commento

Perché qualcosa di nuovo si sprigioni, è necessario cambiare contesto. Questo qualcosa di

nuovo è rappresentato da una piccola realtà, una piccola università francese ad Orleans.

In Francia si trova l’università di teologia di Parigi. Emerge la necessità che anche i chierici

conoscano il diritto romano. La chiesa pensa quindi di istituire un’università per la

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formazione di chierici giuristi e per questo motivo, dopo l’autorizzazione papale, intorno al

1234/1235 nasce l’università di Orleans. Solo in questa università viene concesso ai

chierici di studiare il diritto civile. Questi giuristi utilizzano la teologia, le glosse scartate da

Accursio e logica nova di Aristotele.

La scoperta della logica nova non significa che ci sia una cesura tra glossatori e

commentatori. I commentatori infatti utilizzano lo stesso metodo ma ulteriormente

potenziato. Entrambi utilizzano il metodo dialettico ma i giuristi di Orleans lo conoscono

tutto.

I principali giuristi dell’ambiente francese sono Jacques de Revigny e Pierre de Belleperche.

Essi commentano il corpus iuris con una mentalità in parte diversa da quella di Accursio.

Per i glossatori il corpus iuris era un complesso di norme poste in successione. Per i

commentatori invece il corpus iuris si presenta come una miniera dalla quale ricavare le

rationes nuove. Non c’è dunque qualcosa di tecnicamente nuovo ma c’è una nuova

mentalità. Presentando il corpus iuris come una miniera di rationes significa che il corpus

ha qualcosa di latente e che può essere ulteriormente espanso.

Parlando degli strumenti dei glossatori, ci sono una serie di operazioni che vanno sotto il

nome di modi arguendi. Uno tra questi modi arguendi è l’argumentum a fortiori. È uno

strumento usato da tutti i giuristi solo che nelle mani dei commentatori diventa uno

strumento che consente di sviluppare diritto nuovo.

Esempio di scuola che fa Jaques:

riguarda un esempio concreto. Fino al 1865 vigeva un obbligo in capo al padre della sposa,

cioè l’obbligo di dotare le figlie. La dote veniva corrisposta dal padre per sostenere il peso

del matrimonio.

Si ponevano due casi:

1. la dote veniva consumata tutta, risultava insufficiente (pieno utilizzo della dote)

2. il marito, futuro sposo non aveva richiesto la dote (come controprestazione allo dato che

il padre dava il marito era obbligato mantenere la moglie).

Sussiste, si chiedono i giuristi, in capo al marito l’obbligo ulteriore di mantenere la moglie?

I glossatori dicono sostengono che bisogna riprendere quelle norme del corpus iuris in cui

viene disciplinata la manomissione dello schiavo. Ma questa norma risulta del tutto

inappropriata. I canonisti sostengono che se il marito non mantiene la moglie viene

scomunicato. I commentatori partono da una norma esistente: c’è una norma che

stabilisce che il marito deve pagare le spese funerarie. Qui interviene, partendo da una

norma esistente, l’argumentum a fortiori. La norma dispone che sono a carico del marito le

spese funerarie, ma il marito se obbligato a sostenere le spese della moglie, il marito le

rende qualcosa di più da viva che da morta e quindi sussiste il principio generale che

sempre in capo al marito di mantenere la moglie.

Attraverso l’argumentum a fortiori, dalla norma specifica si ricava il principio generale.

Si assiste a una scientifizzazione del metodo del giurista che sa maneggiare in maniera

mirabile la dialettica ed è in grado di rispondere alle esigenze della società.

L’atteggiamento di questi giuristi è diverso da quello dei glossatori nella misura in cui

abbandonano il sistema della glossa e scrivono dei trattati, dei commenti. Non hanno la

stessa necessità dei glossatori che il loro commento sia legato visivamente alla glossa. I

glossatori hanno sempre bisogno di agganciarsi a una parola del corpus iuris. Il corpus

iuris per i glossatori è una sorta di vaso vuoto che viene riempito di contenuti nuovi. Si

sviluppa una interpretatio autonoma, ma hanno sempre bisogno del vaso e non possono

farne a meno. Per i commentatori non c’è questa preoccupazione, il loro è un vero e

proprio commento. Ci sarà sicuramente il richiamo al corpus ma è solo un richiamo. Il

metodo dei commentatori civilisti è quello usato tuttora dai giuristi.

La scuola del commento in Italia

Da elemento tipico dell’università di Orleans, questo metodo diventa il metodo italiano per

eccellenza. Viene inizialmente utilizzato dal giurista Cino da Pistoia. Non si sa però se Cino

sia andato ad Orleans o se abbia ascoltato qualche lezione di Jacques de Revigny quando

si era recato in Italia.

Cino è un giurista originale, non ha paura di condannare la glossa accursiana individuando

non pochi errori di interpretazione. Ha quindi un atteggiamento critico-scientifico nei

confronti della Magna glossa. Condanna l’acrisia dei giuristi che hanno analizzato senza

metodo scientifico, hanno colto acriticamente le glosse. Accusa inoltre i giuristi di voler

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ruminare l’erba di altri giuristi. Cino è inoltre il fondatore della scuola del commento in

Italia. Se in Francia questo metodo aveva avuto solo due esponenti, in Italia nasce una

vera e propria scuola.

Cino da Pistoia capisce però anche che la dialettica è uno strumento affilatissimo con cui ci

si può anche ferire. Sostiene quindi che deve esserci un limite al suo utilizzo è necessario

partire sempre da un caso concreto. Il motto di Cino era “usare la dialettica per non farsi

schiacciare dalla dialettica”. La dialettica serve per risolvere problemi concreti, per poter

analizzare il testo e arrivare a soluzioni creative attraverso un metodo che è la lettura del

testo (lectio), dove è collocato il passo (espositio), esemplificazione (casus). Si cominciano

a costruire principi che poi devono essere confrontati dialetticamente per poi ritornare al

punto di partenza. È una analisi del testo che tende a scomporre il testo per poi

ricomporlo. Ma tra queste due è possibile creare dei principi generali.

Bartolo

Bartolo è stato allievo di Cino da Pistoia ed è considerato il Dante del diritto. Si assiste ad

un fenomeno per cui il diritto giurisprudenziale e dottrinale si identifica in un autore.

Diritto significa Bartolo.

È possibile comprendere il modo di ragionare di Bartolo attraverso un esempio di scuola

che riguarda i principi del diritto internazionale privato. Bartolo individua due principi. Per

regolare la condizione civile dello straniero bisogna distinguere tra lo statuto personale e

lo statuto reale. Bartolo, per semplificare i rapporti, propone questa distinzione: tutto ciò

che attiene alla persona segue la persona stessa come un’ombra e deve essere

riconosciuto in qualunque luogo mentre tutto ciò che attiene la disciplina dei beni è

regolato in base alla lex del luogo in cui ci si trova.

Bartolo si occupa anche di un problema che affliggeva i comuni. I comuni italiani escono

vincitori dalla guerra con l’imperatore Federico II e ottengono il trattato di pace di

Costanza, contenuto nel corpus iuris, del 1183 nel quale con una espressione vaga si dice

che l’imperatore concede ai comuni di seguire le consuetudini, i mores. Questo riferimento

viene usato come giustificazione per fondare la libertà dei comuni, la libertà di darsi delle

proprie leggi, gli statuti. La teoria applicata inizialmente è quella della permissio. Questa

teoria non è però rassicurante per i comuni perché dipende dalla volontà dell’imperatore.

Nulla impedisce che possa essere revocata. Bisogna quindi individuare uno strumento, una

teoria che sposti la potestas dal piano della soggettività al piano dell’oggettività. Questo è

quello che cerca di fare Bartolo, ricavando un principio che non smentisce il potere

dell’imperatore ma che di fatto riconosce anche il potere dei comuni. Questo concetto è il

concetto di iurisdictio. L’imperatore ha una sua iurisdictio e allo stesso modo ne ha una

propria il comune. Bartolo concepisce quindi una pluralità di ordinamenti come se fossero

cerchi concentrici.

Bartolo infine mette a fuoco alcuni istituti giuridici a forte connotazione politica, centrali

nella vita politico-istituzionale delle città dell’epoca, mediante la stesura di una serie di

tractatus scritti tutti tra il 1354 e il 1357. Essi sono:

- De regiminie civitatis

- De guelphis et ghibellinis

- De bannatis

- De tyranno: si stava denunciando la situazione dei comuni, il comune si stava

trasformando in una tirannide con il fenomeno della signoria. “oggi l’italia è della signoria

della tirannide”

Baldo degli Ubaldi

Baldo ha unito due mondi che sembravano dal punto di vista scientifico totalmente

separati, il diritto civile e il diritto canonico. Egli attinge sia dal diritto civile che dal diritto

canonico. Da un certo punto della storia si dice che un civilista deve essere anche

canonista.

La teoria del nudo patto discende dal concetto dell’equitas canonica. Il nudo patto è un

contratto che non rientra tra i tipi previsti dall’ordinamento. Per i canonisti, dal momento

che c’è stato un affidamento, questo va tutelato. Secondo i canonisti quindi, il nudo patto

produce sempre effetti giuridici. Baldo, civilista, ritiene che il nudo patto sia azionabile

perché ciò che conta è l’equitas naturale. Il diritto canonico diventa quindi fonte da cui

trarre ispirazione e concetti per il diritto civile.

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Quando Baldo scrive, l’Italia è governata da tiranni. Questo passaggio dal comune alla

signoria, porta Baldo a dire che i vari statuti dei comuni, per poter avere vigenza, devono

essere approvati dal signore che controlla quella determinata zona.

Baldo si interessa in maniera particolare anche al diritto commerciale. Si è occupato dei

trasferimenti che dovevano essere eseguiti da una piazza mercantile ad un'altra

attraverso la cambiale, la quale è un titolo astratto.

Emersione del diritto canonico

La storia del diritto in Europa non è concepibile senza il contributo del diritto canonico, nel

continente quanto in Inghilterra. Il diritto canonico diventa un modello per l’organizzazione

di regni e principati. Il modello del processo canonico diventa il modello per processo

civile. Questo perché il giudice, in questo processo, aveva dei poteri direttivi e inoltre si

fondava su atti scritti e quindi prevedeva che la sentenza potesse essere giudicata anche

in appello. Il diritto canonico fa si che determinate categorie già presenti nel diritto romano

assumano colorazioni diverse. Il diritto canonico ha fatto compiere un passo decisivo

anche al diritto penale. I canonisti immettono la teoria della colpevolezza.

Stato e Chiesa

Il diritto canonico è innanzitutto diritto. Papa Gregorio VII compie la riforma gregoriana

che, attraverso il Decretus papae organizza una robusta centralizzazione della chiesa.

Combatte inoltre la simonia, ovvero la compravendita di cariche ecclesiastiche. È una

situazione per cui la chiesa ha bisogno del diritto.

Le fonti del diritto canonico sono plurime:

- Diritto romano

- Bibbia

- Canoni conciliari

- Letteratura dei padri della chiesa

- Decretali: decisioni dei pontefici su questioni poste dai vescovi o dai singoli fedeli.

Mostrano come il diritto canonico, dal punto di vista delle fonti, sia dinamico a differenza

del diritto civile.

Si pongono però dei problemi di coordinamento tra le diverse fonti. C’è la necessità di

costruire una sorta di corpus iuris canonico. Il primo che tenta questa opera è Ivo di

Chartres con il Decretum. Quest’opera non risolve però il problema delle antinomie, era

infatti un magazzino di testi. Il suo successore fu Graziano, monaco di Bologna, che

compone l’opera Concordia discondartium canonum. In quest’opera riesce nell’intervento

di raccogliere e organizzare le opere risolvendo inoltre le antinomie. L’opera di Graziano

spodesta quella di Ivo di Chartres e prende il nome di Decretum.

Il Decretum

Graziano individua 4 criteri per sciogliere le antinomie:

- Ratio temporis: la norma posteriore abroga quella precedente

- Ratio loci: con riferimento ai canoni conciliari. La norma è valida solo per la comunità per

cui è stata concepita

- Ratio significationis: bisogna guardare il rapporto tra verba legis e ratio legis

- Ratio dispensationis: la norma può essere disapplicata in relazione al caso concreto

Diritto canonico

Il diritto canonico è anche una mentalità. È caratterizzato dal rigore e dalla flessibilità. Ci

sono i principi divini, le sacre scritture e i principi posti dalla chiesa. Il diritto canonico è

contrario al principio di equità formale ed è variabile perché si deve adattare ai luoghi e

alle circostanze per favorire il conseguimento della salvezza eterna dell’anima.

L’equitas canonica è lo strumento che permette al giudice di applicare in modo diverso

una certa norma tenendo sempre in mente l’obiettivo della salvezza dell’anima. La chiesa

può riservare un trattamento speciale a persone e valutare fatti in modo diverso per

ragioni di salvezza dell’anima. Con un decretale, Onorio III afferma che in caso di lacuna

bisogna ricorrere all’equità che diventa quindi fonte di diritto.

Enrico da Susa giudica l’equitas dei civilisti. Egli scrive che: “Martino fu un uomo attento

alle cose dello spirito, e ai suoi tempi preferiva sempre la legge divina contro il rigore del

diritto civile. Giovanni, invece non apprezzava le cose dello spirito, teneva conto dei

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vantaggi delle cose temporali e applicava rigidamente il diritto civile. Giovanni critica

Martino dicendo la loro equità è un’equità “cervellotica” cioè che ognuno può tirarla fuori

dalla propria tasca senza rispettare il senso delle norme. Enrico dice invece che nolenti o

volenti devono seguire questa equità, per necessità tutte le volte che entra in gioco la

salvezza delle anime”.

Figure dell’esperienza

Il diritto giustinianeo non aveva attribuito effetti giuridici al nudo patto. L’attore richiedeva

quindi al giudice ecclesiastico che il convenuto venisse condannato all’adempimenti e al

risarcimento. Per i canonisti il nudo patto doveva ottenere una tutela giuridica perché

l’obiettivo era la salute dell’anima.

I canonisti elaborano il concetto astratto che fa si che la persona giuridica a sia diversa

dalle persone fisiche e dalle persone che compongono l’associazione. Questo perché sono

abituati a scendere il corpo della chiesa come corpo dei fedeli e corpo della chiesa in

senso mistico. Da questa riflessione il canonista De Fieschi elabora la teoria della persona

ficta, che altro non è se la persona giuridica.

Il dirtto canonico è un diritto che nasce dal basso su una richiesta di un fedele o vescovo e

il Papa da una risposta attraverso la sua cancelleria. Questa risposta viene contenuta nella

littera decretalis, che diventa norma. Il diritto canonico post grazianeo, è un diritto di

decretali. Le decretali attengono per lo più al diritto matrimoniale e al diritto processuale

civile.

Nel processo romano canonico al giudice vengono attribuiti sempre più poteri di direzione

del processo. Il giudice dirige in tutto il processo e può condizionarne il ritmo. Alcuni papi

attribuiscono poteri straordinari per abbreviare il processo civile. È un processo che si basa

su atti scritti e tutti sanno in anticipo quali sono le tappe del processo. Il valore delle prove

è predeterminato dalla legge. Questo permette che il processo possa essere oggetto di

gravamen, ovvero oggetto di appello. il processo romano canonico è talmente efficiente

che viene accolto da tutte le corti europee e diventa il processo per antonomasia.

Il mos italicus e il problema della certezza del diritto

Tanto nel diritto civile quanto nel diritto canonico assistiamo a una galleria di grandi

giuristi. Ognuno di questi giuristi scrive trattati. Accanto ai commentatori, o trattatisti, c’è

un altro genere letterario, quello dei consilia, che è rappresentato dalla giurisprudenza

consulente. I consilia si dividono in consilium sapentis iudiciale e consilium pro veritate. Il

primo era il consilium più utilizzato fino a quando non vennero istituiti i grandi tribunali. In

epoca comunale, chi

amministrava la giustizia nei vari comuni era il podestà. Visto che il podestà non era del

luogo e non era un giurista, egli richiedeva ai giuristi del luogo un parere che il più delle

volte viene seguito. Al termine dell’attività, il lavoro del podestà veniva controllato dal

collegio dei sindacatori e nell’ipotesi in cui si provi la corruzione è prevista la pena di

morte. Quando si passa dai comuni agli stati, il sovrano istituirà dei grandi tribunali che

giudica in unico grado o in grado di appello. Entra in crisi l’utilizzo del primo tipo di

consilium perché i giudici locali, in presenza di un giudice di appello ci si uniforma alla

prassi di una corte superiore. Riamane, e rimarrà per sempre, il consilium pro veritate.

Esso viene dato alla parte richiedente o per prevenire la causa o il più delle volte per

allegare nelle memorie difensive da dare al giudice tale parere.

Con l’invenzione della stampa a caratteri mobili si assiste a un proliferare di trattati ma

soprattutto di raccolte di consilia. Davanti a un sistema così voluminoso venne utilizzato il

rimedio della communis opinio. Questa non è semplicemente capire qual è l’opinione

maggioritaria. Alessandro Tartagni invita a tenere in considerazione 3 elementi:

1) Pondus: è il peso scientifico. Giuristi diversi hanno un peso diverso. Ci sono giuristi più

autorevoli di altri

2) Numero

3) Mensura

Questa soluzione è tipica di una realtà in cui si fa riferimento sempre alle categorie logiche

aristoteliche. In questo caso si dice che è probabile quella asserzione che è condivisa dalla

maggior parte degli individui. È però la categoria del probabile in stampo aristotelico.

La communis opinio era già stata utilizzata nel 300. Per Bartolo essa può servire ma è una

verità presunta che può essere superata da un’argomentazione convincete o qualora il

CIAMBA FRANCESCA

testo di legge fosse sufficientemente chiaro. Baldo invece afferma che ci si debba affidare

sempre alla communis opinio. La communis opinio si impone nelle corti perché se il

giudice la segue non può essere perseguito.

Finita la grande stagione della galleria delle autorità, l’università entra in crisi. Il metodo

del mos italicus diventa meno creativo. Si da grande spazio agli ultimi due momenti: è un

continuo dialettica tra opinioni che aderiscono alle posizioni e opinioni che la ribattono.

Viene premiata la macchinosità piuttosto che la creatività. Ci si sposta quindi dallo studio

universitario allo studio del consiliatore.

Si comincia a registrare una prima separazione tra il mondo dei giuristi e la vita reale. Il

diritto è complesso perché la società è complessa ma la essa non riesce a capire la

complessità.

UMANESIMO GIURIDICO

L’umanesimo giuridico rappresenta la comune statualizzazione del diritto. L’umanesimo

giuridico nasce in Francia ma le premesse culturali sono Italiane. Viene definito come il

metodo di insegnare il diritto alla francese. Il secolo in cui nasce è il secolo di Bartolo e dei

commentatori, è un secolo in cui si prende coscienza che il mondo medievale è già alla

fine, ci sono i sentimenti di una coscienza diversa. Il 300 appare quindi come un secolo di

transizione, dove vecchio e nuovo si mescolano, e dove si cominciano a disegnare le linee

di un nuovo futuro. Petrarca dice che il 300 si pone come un territorio costituito al confine

di due momenti storici differenti, un terreno che guarda davanti e dietro. Petrarca inoltre

afferma che il giurista non è grande se non accoglie ciò che la cultura gli offre, l’uomo di

scienza è un uomo che si apre ad una cultura senza confini.

L’umanesimo italiano viene caratterizzato dall’antropocentrismo, in cui al centro del

mondo vi è l’uomo. La storia diventa uno degli strumenti per conoscere la storia dell’uomo

all’interno di una civiltà. L’uomo di scienze va alla ricerca della decifrazione della società

presente e passata.

Il diritto romano viene accolto come un diritto di una civiltà ormai passata, ma non quel

diritto metastorico dei commentatori, il diritto romano è un prodotto delle storie della

società romana. Rappresenta lo specchio per conoscere la civiltà romana, è un documento

ragionevole.

Lo strumento utilizzato dagli umanisti è la filologia, che è una dottrina che serve per

percepire il tutto, è lo strumento che consente di comprendere la storicità. La cultura

dell’umanesimo è a Firenze, Poliziano vuole mettere a confronto il manoscritto bolognese

con quello fiorentino. Il suo obiettivo è quello di restituire la versione filologicamente

corretta del corpus iuris, compito difficile perché si trattava di mettere in discussione il

corpus iuris.

Gli umanisti vogliono screditare la figura del giurista, infatti i commentatori ed i glossatori

non conoscevano il greco, nonché molte fonti sono state tradotte in un latino pessimo. Gli

umanisti attaccano i giuristi perché rivestivano un ruolo importante della società. Il

consigliere del principe deve essere uomo di lettere, deve essere uomo di storia, il vero

consigliere del principe deve essere l’umanista non il giurista che viene definito ignorante.

Il diritto romano è nelle mani degli umanisti per conoscere la storia dell’esperienza romana

e del mondo.

Lorenzo Valla, umanista, scrive un’epistola contro Bartolo. In questa epistola non si rivolge

nei confronti di Bartolo ma nei confronti di Giustiniano, che viene visto come colui che ha

distrutto il diritto romano, perché ai loro occhi, senza rendersi conto che lui in realtà lo ha

salvato, attraverso questa opera dicono che non conosceranno mai i caratteri diversi del

diritto romano.

Da fenomeno letterario, l’umanesimo diventa anche un fenomeno giuridico. I principali

esponenti dell’università di Bourges sono:

- Guillaume Budè

- Andrea Alciato: si fa conoscere per lo più attraverso le opere a stampa, in cui ci sono i

modi tipici dell’umanesimo.

- Ulrich Zaius

Andrea ha avuto uno studente molto importante, Giovanni Calvino. Come si mettono in

discussione gli scritti giuridici, si mettono in discussione anche quelli religiosi.

Andrea Alciato


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (MILANO - PIACENZA)
SSD:

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