Procedura civile LM

CAPITOLO 7 – IL PROCESSO DI COGNIZIONE DI RITO ORDINARIO

La citazione

La domanda deve necessariamente essere inserita nel primo atto del processo; lo stesso

atto introduttivo può contenere più domande, si può avere così un processo cumulato. Ma

l’atto introduttivo del processo, oltre che individuare l’oggetto, svolge anche un’altra

ovvero l’instaurazione del contraddittorio.

Dal punto di vista della forma, l’atto introduttivo del processo può essere una citazione o

un ricorso: la citazione viene prima notificata alle controparti, e successivamente viene

depositata nella cancelleria del tribunale; il ricorso è portato a conoscenza del giudice

depositandolo in cancelleria e poi a conoscenza della controparte. Nel processo di rito

ordinario, l’atto introduttivo assume la forma della citazione.

La notificazione

Per garantire che la controparte venga effettivamente a conoscenza della domanda,

l’ordinamento utilizza lo strumento della notificazione: è un’attività affidata ad un

pubblico ufficiale (ufficiale giudiziario) che seguendo il procedimento previsto (artt. 137

c.p.c) consegna al destinatario una copia dell’atto.

La notificazione può avvenire anche a mezzo posta, in tal caso l’ufficiale invia per

raccomandata al destinatario, in un plico chiuso, l’atto da notificare. La notificazione degli

atti può essere effettuata anche dall’avvocato, che abbia ottenuto l’autorizzazione del

consiglio dell’ordine.

Se la notificazione deve essere effettuata all’estero si applica la convenzione dell’ Aja del

15.11.1965, se la notificazione deve avvenire in uno Stato membro dell’ UE la notifica viene

effettuata dal collega dello Stato membro.

L’ordine di esame delle questioni

Il giudice dovrà, in via logicamente prudenziale, accertare che le norme processuali siano

rispettate, ed in particolare che sussistano tutte le condizioni per la decisione di merito: e

questo costituisce l’ambito della cognizione di rito. La questione attinente alla sussistenza

delle condizioni per la pronuncia è rilevabile d’ufficio e dal convenuto.

Fra questioni di rito e di merito di solito vi è pregiudizialità ma questo non impone che le

questioni di rito siano decise prima di passare alla trattazione di merito; impone solo che il

giudice non possa decidere il merito, prima di aver deciso le questioni di rito. Nei processi

moderni la trattazione riguarda promiscuamente il rito e il merito: è solo in fase decisoria

che si impone la pregiudizialità dell’uno rispetto all’altro.

Le questioni di rito divengono oggetto di cognizione solo quando sono rilevate dalle parti

o dal giudice stesso: cioè quando sorge una controversia in ordine alle regole stesse. Finché

ciò non avviene, le questioni diritto non assumono rilevanza nel processo. Pag. 24

PROCEDURA CIVILE – PROF.SSA PAOLA MARZOCCHI – A.A 2016/2017

La trattazione

Per individuare l’oggetto della causa, occorre far riferimento alla struttura del diritto

sostanziale. Questo prevede che al verificarsi di fatti costitutivi sorga un diritto; e a

seguito di ulteriori fatti questo diritto non nasca ancorché si sia integrata la fattispecie

costitutiva (fatti impeditivi) oppure che, una volta che il diritto sia nato, esso si modifichi

(fatti modificativi) oppure si estingua (fatti estintivi).

Questi fatti si denominano eccezioni di merito, per distinguerle dalle eccezioni di rito, che

sono quelle che riguardano la correttezza del processo.

L’allegazione

L’allegazione consiste nell’introduzione al giudice dei fatti storici rilevanti: sono rilevanti

quei fatti storici che corrispondono alla fattispecie astratta del diritto, di cui si chiede la

tutela. Occorrerà anche provare che quanto affermato corrisponde alla realtà, dimostrando

che il fatto storico allegato è effettivamente esistente. A cioè destinata la sotto fase della

trattazione chiamata istruttoria.

I diritti indisponibili

Il diritto sostanziale ci dice che talvolta le parti possono, attraverso propri atti negoziali,

costituire, regolare o estinguere la situazione sostanziale protetta (art. 1321 c.c.): qui siamo

in presenza di un diritto disponibile (contenuto patrimoniale). Se le parti non hanno

potere negoziale, si ha un diritto indisponibile (diritti della persona, matrimonio,

filiazione).

Laddove il diritto è disponibile, poiché gli atti negoziali delle parti sono efficaci e quindi

vincolano il giudice, anche gli atti processuali dispositivi hanno lo stesso effetto

vincolante; laddove il diritto è indisponibile, poiché gli atti negoziali non sono efficaci e

quindi non vincolano il giudice, neppure gli atti processuali dispositivi hanno effetto

vincolante nel processo.

Anche se si tratta di un diritto indisponibile i fatti storici devono essere provati, anche

qualora le parti concordino sulla loro esistenza; in questi casi le parti si presentano davanti

al giudice in presenza di un accordo (es. divorzio) chiedendo che venga emessa una

sentenza.

In caso di diritti disponibili è impossibile che le parti si presentino dinnanzi al giudice in

accordo in quanto sarebbe inutile lo strumento giurisdizionale potendo sottoscrivere loro

un contratto che regoli i rapporti.

I diritti disponibili

I fatti controversi possono essere pochi, e quindi l’istruttoria occupi poco spazio nel

processo, in quanto essa, per le ragioni viste sopra, è limitata ai soli fatti controversi. Se

non vi sono fatti controversi, ovvero quando le parti concordano in tutto e per tutto sul

quadro fattuale da esse allegato il contrasto è di puro diritto nell’interpretazione di quella

determinata norma. Pag. 25

PROCEDURA CIVILE – PROF.SSA PAOLA MARZOCCHI – A.A 2016/2017

La prova

Lo strumento per acquisire quel tanto di certezza che serve per affermare l’esistenza o

meno dei fatti storici allegati, è dato dalla prova. È l’unico strumento idoneo a convincere

il giudice della verità in quanto affermato dalle parti nel processo. Gli strumenti probatori

hanno la caratteristica della tipicità ovvero sono quelli previsti dal legislatore che quindi

esclude i mezzi di prova non tenuti attendibili (es. chiromanzia).

I mezzi di prova possono distinguersi in tre categorie:

Prove dirette

 Prove indirette o rappresentative

 Prove critiche



La prova diretta

Sono quelle attraverso le quali il giudice percepisce direttamente il fatto allegato con i

propri sensi, i mezzi di prova diretta sono utilizzabili solo quando il fatto da provare sia

permanente e rilevante nella sua attuale esistenza.

La prova rappresentativa / indiretta

Le prove indirette sono quelle in cui tra il fatto storico e la percezione del giudice vi è uno

strumento rappresentativo: il giudice percepisce il fatto non immediatamente, ma

attraverso una rappresentazione dello stesso che può essere contenuta in un oggetto

(prova documentale) oppure nella narrazione di un soggetto (testimonianza).

La prova critica

La prova critica detta anche indiziaria è costituita da un meccanismo complesso; oggetto

di prova non sono solo i fatti primari ovvero quelli integrativi della fattispecie ma anche i

fatti secondari, cioè quelli da cui attraverso un ragionamento, si può arrivare a dedurre

l’esistenza dei fatti primari. La prova critica viene chiamata tale, perché comporta un

ragionamento critico del giudice. Essa unisce la prova di un fatto, raggiunta con mezzi di

prova diretti o indiretti, con un ragionamento che consente di inferire dall’esistenza del

fatto secondario, di per sé irrilevante, all’esistenza o inesistenza del fatto primario.

I fatti notori

Sono previsti dall’art. 115 c.p.c, notori sono quei fatti che rientrano nella comune

esperienza, e dai quali pertanto il giudice è a conoscenza non per averne una cognizione

personale, ma perché egli conosce come un qualunque altro cittadino (patrimonio

culturale popolare; es. seconda guerra mondiale 1939-1945)

Le massime d’esperienza

I fatti notori sono accadimenti reali, le massime d’esperienza sono canoni di ragionamento

ovvero regole logiche e di valutazione, anch’esse proprie di una certa società in un certo

momento storico. Pag. 26

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L’attendibilità della prova

Le prove dirette sono quelle che pongono il giudice a contatto immediato con il fatto

rilevante. Le prove indirette sono invece quelle che pongono il giudice a contatto con il

fatto rilevante attraverso un mezzo che rappresenta il fatto. Il problema che pongono le

prove indirette è la valutazione della genuinità del mezzo rappresentativo. Se il testimone

racconta certe cose al giudice, questi deve chiedersi se quanto riportato è un racconto che

dà garanzia di essere veritiero oppure poco attendibile. Le prove dirette non avendo un

mezzo rappresentativo, non presentano questo problema. Il giudizio di attendibilità del

mezzo rappresentativo è disciplinato dall’art. 116 c.p.c, il giudice deve valutare le prove

secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. In

contrapposizione alle prove liberamente valutabili vi sono le prove legali, in cui cioè la

valutazione di attendibilità è fatta a priori dalla legge.

La prova libera

Quando una prova è liberamente valutabile, il legislatore rinuncia a porre delle regole,

anche solo tendenziali, per la valutazione di attendibilità. Il giudice deve però sempre

porsi il problema dell’attendibilità, e deve enunciare i criteri in base ai quali la valuta

attendibile o meno. Tali criteri devono essere convincenti, devono fondarsi su regole,

ancorché non giuridiche, che siano idonee a convincere che la valutazione d’attendibilità è

effettuata sulla base di un metro corretto. Risulta quindi importante l’enunciazione dei

criteri di valutazione della prova: proprio perché tratti dalla comune esperienza, il

giudice li deve enunciare in modo che si possa controllare se i criteri da lui prescelti siano

attendibili o meno (es. testimone parente di una delle parti). Spetta quindi al giudice, già

nel momento dell’assunzione della prova, acquisire tutti gli elementi per valutarne

l’attendibilità.

La prova legale

Il legislatore individua la regola di valutazione, stabilendo che, al verificarsi di quel

determinato presupposto, il giudice deve ritenere la prova attendibile (es. atto pubblico).

La differenza tra prova libera e legale non sta quindi nella maggiore efficacia.

Gli argomenti di prova

Accanto alle prove in senso proprio, il nostro ordinamento consce anche delle prove

minori, che sono