Procedura civile LM

Procedura civile - prof.ssa Paola Marzocchi - A.A 2016/2017

Capitolo 1 - La tutela dei diritti

Le norme sostanziali

La tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in ogni ordinamento giuridico. Ogni ordinamento giuridico è composto da regole di condotta, che qualificano sia comportamenti attivi (fare) sia comportamenti omissivi (non fare). Lo scopo che l’ordinamento persegue può anche non favorire alcun particolare soggetto; è un esempio il diritto penale sostanziale dove si tutela la collettività nel suo insieme. Ne deriva che il processo penale ha lo scopo di applicare la sanzione penale prevista, attraverso uno strumento giurisdizionale. Lo Stato in materia penale rinuncia ad applicare la sanzione e sottopone la sua pretesa alla valutazione di un soggetto autonomo, indipendente e terzo a maggior garanzia dell’imputato a causa delle gravi conseguenze che la sanzione penale produce sui diritti fondamentali.

Le situazioni sostanziali protette

Le regole di condotta possono imporre doveri di comportamento al fine di creare situazioni sostanziali protette, cioè elevando interessi alla dignità dei diritti, garantendo l’utilità correlata che viene ad essere giuridicamente protetta. Il diritto sostanziale stabilisce quando c’è una situazione sostanziale protetta ovvero quando un interesse è riconosciuto dall’ordinamento.

Le situazioni finali

Le tecniche possibili per costruire una situazione sostanziale protetta sono essenzialmente due:

• L’ordinamento può fornire il titolare dell’interesse di poteri e facoltà di comportamento, imponendo a tutti gli altri consociati il divieto d’impedire l’esercizio di questi poteri e facoltà. I diritti si definiscono situazioni finali, poiché l’interesse è garantito fintanto che il diritto sussiste. (es. proprietà)
• Il titolare dell’interesse protetto non ha necessità della cooperazione di altri soggetti per soddisfarsi.

Le situazioni strumentali

L’ordinamento può prevedere che determinati soggetti abbiano il dovere di tenere certi comportamenti a favore del titolare dell’interesse, il quale si trova nella situazione inattiva di chi attende la collaborazione altrui. I diritti così strutturati si definiscono situazioni strumentali, poiché l’interesse si realizza nel momento in cui, con la prestazione dell’obbligato, il diritto si estingue. (es. diritti di credito)

L'illecito

La normativa sostanziale opera imponendo doveri di comportamento che possono avere un contenuto positivo o negativo (astensione). Quando il comportamento in concreto è difforme dall’astratta previsione normativa si ha l’illecito. Questa nozione d’illecito ha una portata generale e non deve essere confusa con quella particolare di fatto illecito. Di fronte all’illecito l’ordinamento deve prevedere meccanismi di reazione, nell’esempio del diritto penale il processo ha ad oggetto, in via immediata, l’illecito.

La lesione

In conseguenza dell’illecito, la situazione sostanziale protetta si trova in uno stato di lesione diverso da quello fisiologico che la normativa vuole realizzare. (es. conduttore che non può esercitare i suoi diritti perché qualcuno glielo impedisce. Si ha un illecito ma soprattutto una lesione del diritto del conduttore). I meccanismi di reazione all’illecito non hanno la finalità di repressione dello stesso (processo penale) ma in primo luogo è finalizzata alla tutela della situazione sostanziale protetta.

La tutela dei diritti

Il più importante tra gli strumenti che realizzano la tutela dei diritti, costituzionalmente obbligatorio (art. 24 Cost.), è quello giurisdizionale, cioè quello che si realizza mediante l’intervento di quell’apparato pubblicistico dello Stato. Sono finalizzati alla tutela giurisdizionale dei diritti il processo civile, amministrativo e tributario: essi sono tutti caratterizzati dal fatto che non si limitano a reagire all’illecito, attraverso la reazione tutelano situazioni sostanziali protette. Al di là degli strumenti giurisdizionali vi sono anche meccanismi non giurisdizionali di tutela dei diritti: sono un esempio l’attività negoziale delle parti e l’arbitrato.

La tutela giurisdizionale

La distinzione tra tutela dei diritti (genus) e tutela giurisdizionale dei diritti (species) si rinviene già nel codice civile; la tutela giurisdizionale è un ambito specifico (VI libro – IV titolo) della più ampia tutela dei diritti (VI libro). Gli strumenti non giurisdizionali devono essere coordinati a quelli giurisdizionali non solo perché sono meccanismi concorrenti alla produzione di uno stesso risultato; ma anche per il rispetto della norma costituzionale che garantisce a tutti l’accesso alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.)

La tutela non giurisdizionale

Le altre ipotesi di tutela concorrono, al pari di quella costituzionalmente protetta, allo stesso risultato.

Le forme di tutela dei diritti

La tutela dei diritti viene in soccorso alle situazioni sostanziali protette che sono lese dall’illecito. La tutela dei diritti si esplica in forma diversa in relazione ai diversi bisogni di tutela: al diverso bisogno di tutela deve corrispondere una diversa forma di tutela. Per eliminare la lesione è necessario intervenire in modo coerente con il tipo di diritto e il tipo d’illecito, che lo ha colpito. Negli ordinamenti moderni esistono tre forme di tutela possibili:

• Tutela dichiarativa
• Tutela esecutiva
• Tutela cautelare

La tutela dichiarativa

Ha l’effetto di individuare, in modo vincolante, con riferimento ad una situazione sostanziale protetta, la regole di comportamento che vigono per i titolari della stessa e per i soggetti titolari dei doveri di comportamento correlati a tale situazione. La tutela dichiarativa interviene quando è necessario stabilire quali siano le facoltà, i poteri e doveri di ciascuno dei soggetti coinvolti in una situazione sostanziale protetta. Serve quindi un intervento che determini in modo vincolante quali sono i comportamenti che ciascuno di essi può o deve tenere. Ciò ha luogo mediante l’individuazione di regole di comportamento concrete che si sovrappongono e si sostituiscono le regole, di solito generali e astratte, che disciplinano quella situazione sostanziale protetta. Una volta intervenuta la tutela dichiarativa non si fa più riferimento alla norma ma a quanto prescrive la sentenza.

La tutela esecutiva

Ha presupposti più ristretti e precisi di quella dichiarativa. Quando siamo di fronte ad una situazione sostanziale, che si attua attraverso la cooperazione attiva di un altro soggetto, può darsi che l’inerzia di questo rendendo la situazione insoddisfatta. La tutela dichiarativa in questo caso sarebbe irrilevante. A fronte dell’inerzia del debitore serve un intervento che faccia ricevere al titolare del credito quella utilità, che non gli è stata spontaneamente fornita dal comportamento volontario, che l’ordinamento impone all’obbligato. Può anche darsi sia necessaria la tutela esecutiva in caso di cooperazione passiva dove il soggetto tiene il comportamento vietato. Esistono quindi svariate tecniche proprie della tutela esecutiva, cioè modi con cui si può far ottenere al destinatario degli effetti utili del comportamento altrui quella utilità, che egli non ha fisiologicamente ricevuto. La tutela esecutiva si articola diversamente sulla base del dovere violato, e non del diritto correlato a tale dovere.

La tutela cautelare

Ha fondamento e funzioni diverse dalle precedenti. Essa è la più giovane delle forme di tutela. Solo negli ultimi cinquant’anni si è acquisita la consapevolezza che anche questa forma di tutela fa parte integrante dell’apparato generale della tutela dei diritti. La tutela cautelare è un preciso obbligo che la Costituzione impone al legislatore, il quale deve prevedere idonee tecniche di tutela cautelare, laddove si verifichi l’esigenza che essa ha lo scopo di fronteggiare. Partendo dal presupposto che per ottenere tutela di vuole tempo, ciò vuol dire che non è possibile che la tutela venga concessa contestualmente alla sua richiesta. La realtà materiale in questo lasso di tempo però non si ferma. La tutela cautelare è quindi sussidiaria rispetto alle altre forme di tutela, ha la funzione di evitare gli inconvenienti che nascono dal fatto che nessun sistema riesce a dare tutela contestualmente al momento, in cui essa è richiesta. La tutela cautelare serve quindi ad impedire che il lasso di tempo, intercorrente tra richiesta e concessione, diminuisca o addirittura azzeri l’effettività della tutela stessa.

I rapporti tra diritto sostanziale e processo

La tutela cautelare coopera alla realizzazione di due dei postulati sui quali è costruita l’attuale tutela dei diritti:

• La tutela dei diritti deve dare tutto quello che spetta e solo quello che spetta in base al diritto sostanziale.
• La necessità di ottenere la tutela non deve pregiudicare la parte che ne ha diritto: la tutela deve porre la parte, nei limiti del possibile, nella stessa situazione in cui si sarebbe trovata, se non avesse avuto bisogno di chiedere la tutela del proprio diritto.

Il processo quindi deve essere neutro: non deve alterare, ma deve rispettare il diritto sostanziale. Deve attuare il diritto in modo che la situazione che si realizza sia il più possibile identica a quella che si sarebbe avuta se, avendo ben funzionato il diritto sostanziale, non vi fosse stato bisogno di tutelare il diritto. La tutela dei diritti in via giurisdizionale è costituzionalmente necessaria in tutte le sue forme. Lo Stato deve predisporre idonei strumenti, atti a garantire la tutela in tutte le sue forme e per tutte le ipotesi, in cui essa si renda necessaria. La tutela dei diritti in via negoziale ed arbitrale è possibile solo per la tutela dichiarativa. La tutela esecutiva in via non giurisdizionale è esclusa per ragioni che si impongono al legislatore poiché essa richiede l’esercizio di poteri autoritativi. È possibile una tutela esecutiva in via amministrativa: ciò accade per talune fattispecie di esecuzione concorsuale. La tutela cautelare in via arbitrale è oggi esclusa in via generale per una precisa scelta del nostro legislatore, ma è prevista da altri ordinamenti. L’unica ipotesi di tutela cautelare in via arbitrale prevista in materia di diritto d’arbitrato societario è elencata all’art.35 del D.Lgs 05/2003.

Capitolo 2 - I principi sovranazionali e costituzionali

Le regole costituzionali

Le regole che la Costituzione detta in materia di tutela dei diritti, sono rivolte essenzialmente a quella ipotesi di tutela, chi è costituzionalmente necessaria ovvero la tutela giurisdizionale. Ma prima ancora della Costituzione occorre tenere conto dei principi e norme di origine sovranazionale: la convenzione europea dei diritti fondamentali dell’uomo e, con portata sempre maggiore, la normativa comunitaria.

La convenzione dei diritti dell’uomo

La Convenzione europea, ratificata dall’Italia nel 1955, contiene una disposizione di specifico interesse per la tutela dei diritti. L’art. 6 rubricato “diritto ad un processo equo” stabilisce che ogni persona abbia diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge. Ove uno Stato venga meno agli obblighi previsti nella convenzione ratificata, può essere convenuto dalla Commissione europea dei diritti dell’uomo dinnanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo con sede a Strasburgo affinché la Corte, accertata la violazione degli obblighi, condanni lo Stato inadempiente a rimuovere gli effetti della lesione o se ciò non è possibile al risarcimento dei danni alla parte lesa. La persona lesa può ricorrere alla Commissione la quale, effettuata l’istruttoria, può deferire lo Stato innanzi alla Corte che se non adempie a quanto previsto dalla Corte stessa può essere sospeso provvisoriamente dal Consiglio d’Europa e nei casi più gravi addirittura escluso. Lo Stato italiano è stato condannato più volte per la violazione all’art. 6 soprattutto per il non rispetto del termine ragionevole. In conseguenza di queste condanne è stata introdotta la Legge 24 marzo 2001 (c.d legge Pinto) la quale consente alla persona lesa di ricevere dallo Stato un risarcimento per il danno subito a causa dell’eccessiva durata del processo.

L'Unione Europea

Le norme hanno immediata efficacia nei singoli Stati membri ma non è presente una struttura giurisdizionale autonoma. Nell’UE sono i giudici degli Stati membri a dover applicare il diritto comunitario che prevale su quello interno. La Corte di giustizia dell’unione europea ha un compito nomofilattico ovvero di uniforme interpretazione ed applicazione delle norme. Il giudice di uno Stato membro se deve applicare una norma la cui compatibilità a suo avviso collide con una norma comunitaria può sospendere il processo e rimettere la questione alla Corte europea, il rinvio giudiziale è facoltativo mentre è obbligatorio se il dubbio è in capo alla Corte suprema.

Le norme comunitarie processuali

Sempre in ambito UE sono stati emanati dei regolamenti che hanno lo scopo di armonizzare i rapporti fra i vari sistemi processuali interni. I regolamenti si occupano dei rapporti fra le varie giurisdizioni statuali e dell’efficacia delle sentenze pronunciate dal giudice di uno Stato membro.

Il diritto d’azione

L’art. 24 Costituzione sancisce che tutti ovvero qualunque soggetto di diritto, senza alcuna limitazione è garantito della tutela giurisdizionale.

I diritti soggettivi e gli interessi legittimi

Il legislatore non può creare una situazione sostanziale protetta (diritto soggettivo o interesse legittimo) e negare alla stessa la tutela giurisdizionale. Nei rapporti con la pubblica amministrazione l’art. 113 Costituzione ha addirittura raddoppiato la garanzia, replicando dal punto di vista oggettivo già quanto espresso dall’art.24. Nonostante ciò rimangono dei settori, seppur circoscritti, nei quali la tutela giurisdizionale non è possibile.

L'autodichia

Il primo è la cosiddetta autodichia degli organi costituzionali che significa “giustizia da sé”. Si verifica innanzitutto con riferimento ai rapporti con i propri dipendenti che, non possono chiedere la tutela giurisdizionale dei diritti per il rapporto di lavoro, ma debbono richiedere al proprio datore di lavoro il riconoscimento delle proprie pretese. Un altro esempio è dato dall’elezione dei membri del parlamento, se nasce una controversia questa non è risolta dal giudice ma dalla stessa assemblea ai sensi dell’art. 66 della Costituzione. L’autodichia degli organi costituzionali ha una ragione storica in quanto in passato la magistratura non godeva delle garanzie d’indipendenza attuali ed era largamente sottoposta all’influenza dell’esecutivo. Recentemente la Corte Costituzionale (sentenza 120/2014), investita della questione relativa alla costituzionalità dell’autodichia con riferimento all’art. 24, ha confermato di non poter sindacare i regolamenti parlamentari, ma ha ipotizzato la possibilità che sia sollevato dinnanzi a lei un conflitto di poteri.

L'arbitrato obbligatorio

L’arbitrato si basa sul potere dispositivo delle parti che sulla loro concorde volontà deferiscono ad un terzo la decisione della controversia. La legge ha previsto delle ipotesi di arbitrato obbligatorio per determinati diritti escludendo la via giurisdizionale. La Corte costituzionale ha ripetutamente dichiarato l’illegittimità delle norme che prevedono forme di arbitrato obbligatorio, in quanto ha affermato che il legislatore non può sottrarsi all’obbligo costituzionale di fornire la tutela giurisdizionale a chiunque la chieda. La dottrina concorda con il pensiero della Corte ma nella realtà si è dovuto prendere atto che lo Stato non è in grado di offrire a tutti una tutela giurisdizionale effettiva e pertanto per specifici casi l’arbitrato potrebbe alleviare il carico già gravoso sulla giurisdizione.

La giurisdizione condizionata

Si parla di giurisdizione condizionata laddove l’accesso alla tutela giurisdizionale non è assolutamente impedito, ma è subordinato al compimento di una certa attività; questa previsione è compatibile con l’art.24 solo se si rispettano congiuntamente:

• L’attività da compiere non deve rendere troppo difficile l’accesso alla giurisdizione
• L’attività, che è necessaria per accedere alla tutela giurisdizionale, deve essere finalizzata ad un miglior funzionamento della giurisdizione.

La Corte ha dichiarato incostituzionali le norme che imponevano, come condizione per l’accesso alla giurisdizione, il soddisfacimento di oneri tributari (es. imposta di bollo sugli atti del processo).

I tentativi obbligatori di conciliazione

La Corte costituzionale ha ritenuto costituzionalmente legittimi i tentativi obbligatori di conciliazione: sono quelle ipotesi in cui chi vuole proporre una domanda deve previamente instaurare con la...