Procedura civile

Appunti: Diritto processuale civile

Prof. Nicola PICARDI

Libro di testo: Picardi, Manuale del processo civile

1° lezione: 27 settembre 2011 ore 10:30 / 13:30

L’avvocato è responsabile verso il cliente.

Due grandi tradizioni di risoluzione delle controversie: orientale e occidentale.

Nella tradizione orientale, in particolare in Cina, le controversie civili e commerciali non erano

di competenza del giudice a meno ché le controversie non toccassero il penale (extrema ratio).

L’andare dal giudice non è considerato un comportamento raccomandabile, bisognava

rivolgersi a figure patriarcali, conciliatori (conciliazione, mediazione e arbitrato).

Nella tradizione occidentale ci sono due componenti: la civil law e la common law che hanno

radici comuni nella cultura greco-latina dove le controversie erano risolte dal giudice.

“Quando si è in lite si ricorre al giudice, si va dalla giustizia. Il giudice è la giustizia incarnata”

(Aristotele).

Dal secondo dopoguerra le controversie aumentano.

Metodi alternativi di risoluzione delle controversie (ADR): sistemi per evitare il giudice. Valvole

di sicurezza del sistema.

Il mondo orientale ha cominciato ad adottare le regole occidentali, quello occidentale ha

sgonfiato le regole della giurisdizione.

Il giudice compie una serie di operazioni che compongono il giudizio. Questa materia mette in

ordine le operazioni di giudici e avvocati. In età moderna si parla di procedura ma l’ordine è di

carattere isonomico, si è dato una serie di poteri al giudice.

La conclusione è che la nozione di giusto processo, derivante dalla Common Law, vuol dire che

ci deve essere una moralità, una correttezza sostanziale.

Parte I: il Giudice.

È il titolare del potere di risolvere le controversie ( giurisdizione). Esercita la giurisdizione dello

Stato.

La giurisdizione c’era quando non c’era lo Stato.

Luigi XIV (il Re Sole) fece il primo codice di procedura. Prima c’era l’Ordo iudiciaris formato dai

giudici, c’erano le prassi, le varie consuetudini dei tribunali come la Rota di Roma.

I giudici si facevano da soli le regole, con la collaborazione degli avvocati. I sovrani assoluti

assommavano tutti i poteri tranne quello giudiziario perché i giudici erano indipendenti e c’era

la venalità delle cariche (vendita).

Dopo Luigi XIV tutti gli stati adottarono un codice che è emanazione del potere legislativo. In

Inghilterra il codice è nato ora, dopo il 2000; prima c’erano Rules.

Nell’800 la giurisdizione è un potere monopolizzato dallo Stato, ma la giurisdizione non è

necessariamente legata alla sovranità dello Stato.

1° conclusione: non c’è una statualità della giurisdizione, ci sono giudici statali e extrastatali, la

sovranità non è più il marchio della giurisdizione. Nasce da una comunità, da una formazione

spontanea di gruppo. Il giudice non è semplicemente un organo dello Stato è il rappresentante

delle generazioni future e passate.

Ci sono giudici che non sono dello Stato ma svolgono funzioni nello stesso. Il giudice prendo lo

stipendio ma non è un impiegato, è indipendente dall’esecutivo.

I giudici di pace non sono impiegati. I giudici costituzionali si sono fatti da soli le regole. Hanno

un regolamento interno di origine giurisprudenziale e non legislativo.

Sistema di diritti frammentari.

Legge del 1806 a Napoli: tutte le giurisdizioni baronali saranno assoggettate allo Stato.

Il giudice è professionale perché ha una preparazione giuridica accertata in modi diversi. È un

potere professionale con poteri diffusi. A questo potere partecipa anche l’avvocato.

Montesquieu parla di limite del potere. Il potere giurisdizionale è professionale, autonomo e

indipendente che funge da limite agli altri poteri. È un potere che limita il potere.

L’indipendenza può essere della persona fisica o dell’intero organo. Nel primo caso di parla di

autonomia (art 104 Cost) nel secondo caso l’indipendenza è garantita dal Consiglio Superiore

della Magistratura.

Prima della Rivoluzione francese non si parlava di potere ma di funzione.

I magistrati si distinguono per funzioni e non c’è un rapporto gerarchico.

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La giurisdizione è: penale, civile e amministrativa. Le prime due sono amministrate da giudici

ordinari, l’ultima da giudici speciali. Le impugnazioni però vanno tutte in Cassazione che è

l’apice di tutte le giurisdizioni.

Processo di cognizione, esecuzione e cautelare.

Giurisdizioni inferiori: giudici di pace o onorari che non sono giudici, sono funzionari e non sono

pagati dallo Stato. 2° lezione: assistente 29 settembre 2011

Limiti interni e esterni della giurisdizione.

Che cosa accade quando la norma è disattesa?

Il codice è un codice mosaico, è bucato, ha poche norme. La responsabilità del giudice è

regolata da una legge e così via comportando il fatto che il codice ha un ruolo sempre più

sfuocato.

Art 1 cpc: “Giurisdizione dei giudici ordinari - La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di

legge, e' esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”

Difetto assoluto di giurisdizione: quando manca completamente un giudice che si ha

quando taluno deduca in giudizio non un diritto soggettivo, non un interesse legittimo ma un

interesse semplice che in quanto tale è sprovvisto di tutela. In questi casi il giudice ordinario

difetta di giurisdizione in maniera assoluta.

Immunità dalla giurisdizione che ricorre quando la parte convenuta nel processo sia uno Stato

che abbia effettuato un'attività che sia l'espressione di un suo potere sovrano (ad iure imperii).

Cassazione su caso Ferrini.

Il difetto di giurisdizione è assoluta quando nessun giudice può decidere, quando è relativa il

giudice ordinario non ha giurisdizione ma ce l’ha un giudice speciale quale che sia.

Quando il giudice che potrebbe decidere sta fuori i confini nazionali si parla comunque di

difetto assoluto di giurisdizione.

Art 5 cpc: "Momento determinante della giurisdizione e della competenza - La giurisdizione e la

competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al

momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi

mutamenti della legge o dello stato medesimo".

Tutte le modifiche dei fatti o delle norme rilevanti per la giurisdizione che intervengono

successivamente alla domanda sono irrilevanti. Perpetuatio jurisdictionis et competentiae.

Art 8 legge 218 del 1995: la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme chela determinano

sopravvengono nel corso del processo.

Proposizione della domanda: chiedere la tutela di un diritto soggettivo con un atto di

citazione o un ricorso. Il ricorso viene depositato al tribunale, il giudice fissa l'udienza e prima

si parla col giudice e poi con la controparte. Nella citazione prima si parla con la controparte e

poi ci si rivolge al giudice.

La domanda è la citazione per ricorso e si ha per proposta il giorno in cui è lasciata alla

cancelleria del tribunale.

Questa norma come vale per la giurisdizione vale per la disciplina della competenza.

Art 1. In Italia ci sono tante giurisdizioni e ciò preoccupava Calamandrei che invece voleva un

unico giudice per amministrativo e ordinario ma è così perché il potere non rinuncia a se

stesso.

La realtà tedesca ha cinque giurisdizioni i paesi di common law non conoscono nulla di simile.

In Italia c'è un'unità funzionale.

La Corte Costituzione dice che il giudice ordinario è il giudice naturale dei diritti soggettivo

mentre il giudice amministrativo degli interessi legittimi.

Art 103 costituzione: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno

giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi

e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. (2) La Corte dei conti

ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. (3) I

tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace

hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate”.

Dal 1993 il parlamento ha trasferito competenze del giudice ordinario al giudice

amministrativo. La corte costituzionale risponde che il legislatore può spostare i diritti

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soggettivi al giudice amministrativo solo quando c'è l'esercizio di un intesse pubblico. Il

parlamento si deve ispirare a un criterio di ragionevolezza.

Risarcimento danno da violazione di interesse legittimo. Tema della pregiudizialità

amministrativa, sentenza 500 del 1999. Oggi la domanda di risarcimento del danno può

essere proposta anche senza la previa o contestuale impugnativa dell'atto amministrativo.

D. Lgs 104 del 2010, Artt 7 e 30!

Nel rapporto tra giudice ordinario e amministrativo rileva la natura del rapporto e da ultimo

sovviene il tema della pregiudizialità amministrativa.

La Corte di Cassazione provvede a regolare la competenza e le giurisdizioni (art 111.8

costruzione); ha quindi la funzione di super giudice.

Prospettiva statica e momento dinamico.

Cosa accade se un diritto viene fatto valere davanti al giudice sbagliato? In questi casi si

assiste alla manifesta contravvenzione di una legge. Qui si tratta di distribuire i poteri tra il

giudice e le parti.

Il processo civile è il processo delle parti.

Chi solleva la questione e quando?

Art 37 cpc: "Difetto di giurisdizione - Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti

della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque

stato e grado del processo".

I gradi di giudizio sono tre, quindi in ogni momenti interno ai tre gradi senza limiti di tempo.

Picardi: i codici sono bucati. La norma funziona diversamente dalle parole che usa perché

bisogna tenere conto delle parole della Cassazione la quale teme che questa norma nelle mani

di un avvocato esperto cambi le cose.

La sentenza 24883 del 2008 delle SU riscrive la norma. Il legislatore quindi nel codice del

processo amministrativo nel regolare questo fenomeno ha scritto la norma all'art 9 nei modo

nei quali si è pronunciata la Cassazione e dice: (cerca norma).

Pur se l'art 37 è rimasto immutato bisogna tenere conto di quanto dice la Cassazione nel 2008,

il cui pensiero è rappresentato dall'art 9 del codice del processo amministrativo.

Leggere l'articolo 37 in controluce con l'articolo 9.

Art 9 D. Lgs 104/10: “Difetto di giurisdizione - Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo

grado anche d'ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo

avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla

giurisdizione”.

L'avvocato o il giudice eccepiscono il difetto di giurisdizione e creano dal nulla la questione e il

giudice ora deve decidere.

Istituto disciplinato dall'art 59 della legge 69/09 del traslatio iudicii.

Regime della eccezione di difetto di giurisdizione.

Tema dei limiti esterni della giurisdizione che richiama in causa il rapporto fra giudice ordinario

italiano e giudice straniero. Si è in presenza di quelle controversie che hanno come nota

peculiare la transnazionalità. Si distingue tra giudice ordinario italiano e giudici europei e

dall'altra parte tra giudici italiani e giudici extraeuropei.

Per rispondere a ciò bisogna esaminare le norme contenuto in un regolamento dell'UE, il

regolamento n. 44 del 2001 c.d. Bruxelles 1.

Nel 2003 è uscito il Bruxelles 2.

L 218 del 1995. Sono fonti che devono essere considerate insieme al cpc.

Criteri di collegamento: uno di questi dice che sussiste la giurisdizione del giudice italiano se

viene proposta una controversia con uno straniero se questo risiede in Italia. Si tiene conto

della residenza.

Criterio di collegamento speciale che guarda alla natura del diritto soggettivo tutelato. Con

riferimento ai diritti di obbligazione vale la regola che sussiste la giurisdizione italiana se il

luogo nel quale l'obbligazione dev'essere eseguita è in Italia. È un criterio diverso da quello

generale della residenza che vi si aggiunge.

Criterio di collegamento esclusivo. Le azioni reali sopra beni immobili devono essere promosse

davanti al giudice del luogo dove si trova l'immobile, al giudice del forum rei sitae.

L'eccezione di difetto di giurisdizione è disciplinato in modo diverso secondo che si tratti della

violazione di regole dei limiti interni o di limiti esterni.

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L 218/1995 art 4 e 11, si ricava che l'eccezione di difetto di giurisdizione per violazione di limiti

esterni va formulata nella prima difesa.

Contumace è colui che non si presenta in tribunale, in questo caso il difetto di giurisdizione può

essere rilevato d'ufficio. L'altra ipotesi è quando si tratta di eccezioni reali, il terzo caso in cui il

giudice italiano può spogliarsi della causa ricorre quando la giurisdizione sia esclusa da norme

internazionali.

Conclusivamente: ci siamo soffermati sulle norme statiche in tema di giurisdizione secondo che

si trattasse di regole relative a limiti interni o esterni. Poi abbiamo visto la distinzione tra difetto

assoluto e relativo e ci si occupati di cosa succede quando le regole nella realtà sono violate. Ci

sono più strumenti che concorrono a far rispettare le regole, il primo strumento è il difetto di

giurisdizione che ha evocato una costellazione di norme e una giurisdizione. Chi può sollevare

l'eccezione? Anche il giudice, e fino a quando? In ogni stato e grado della giurisdizione. Poi si

distingue a seconda dello spazio giuridico e a seconda se il convenuto compare o meno davanti

al giudice. 3° lezione: prof e assistente 4 ottobre 2011

Il regolamento di giurisdizione.

Il divieto di giurisdizione non può essere eccepito quando c'è un giudicato interno.

La giurisdizione può essere rilevata nei confronti di un giudice straniero o speciale.

Art 41 cpc: "Regolamento di giurisdizione - Finché la causa non sia decisa nel merito in primo

grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le

questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli

articoli 364 e seguenti, e produce gli effetti di cui all'articolo 367".

Le Sezioni Unite della Cassazione sono l'organo supremo della Corte e sono la chiave per

risolvere grandi questioni. Le SU riguardano pure i problemi di giurisdizione.

In Francia la Cassazione non ha il compito di regolare la giurisdizione perché c'è un tribunale

apposta, il Tribunale dei Conflitti.

La Cassazione non è solo un giudice ordinario ma è il punto di accordo di tutte le giurisdizioni.

All'inizio i regolamenti di giurisdizione non erano molti e ciò consentiva un utilizzo efficace. Con

gli anni i regolamenti sono aumentati in modo sproporzionato e hanno comportato un

allungamento dei tempi del processo.

Esempio classico: il nostro sistema elettorale prevede che se c'è una contestazione ci si deve

rivolgere al giudice ordinario perché si tratta di un diritto soggettivo. Uno studio legale ha

trovato una formula che assicurava processi lunghi in modo da permettere ai soggetti eletti

oggetto di contestazione di terminare la legislatura. Questo reclamo fece un po' impressione. Si

creò una commissione di studi che permetteva la creazione di un regolamento di giurisdizione

prima dell'impugnazione.

L'avvocatura dello stato si oppose alla cancellazione dei regolamenti di giurisdizione.

Art 41bis secondo comma:

Il regolamento di giurisdizione decide a chi vanno attribuite le cause.

Art 367 cpc: "Sospensione del processo in merito - Una copia del ricorso per cassazione

proposto a norma dell'articolo 41, primo comma, è depositata, dopo la notificazione alle altri

parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo."

finiva qui.

La giurisprudenza ha tentato di risolvere a modo suo.

Art 96 cpc: "Responsabilità aggravata - Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito

in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre

che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza [...]".

Le Sezioni Unite decisero che la soccombenza si calcola durante il giudizio.

La Cassazione decise di riunire i regolamenti in base all'oggetto.

Art 367 cpc: "Sospensione del processo in merito - Una copia del ricorso per cassazione

proposto a norma dell'articolo 41, primo comma, è depositata, dopo la notificazione alle altri

parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo

se non ritiene l'istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione

manifestamente infondata. Il giudice istruttore o il collegio provvede con ordinanza".

Torniamo all'art 41. C'è il regolamento di giurisdizione ad istanza di parte ed uno d'ufficio poi

l'art 59 ne introduce una terza figura con l'art 59 della l 69/2009.

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Tre meccanismi di giurisdizione.

Prima questione: questo regolamento di giurisdizione si pone quando si è in un processo di

cognizione.

Che significa nel merito? All'inizio che doveva esserci una sentenza di merito ma la Cassazione

a quel tempo cercava di ricevere meno giudizi.

Secondo la Cassazione nel merito si intende nel corso del processo di merito e così facendo ha

esteso a ogni dichiarazione il regolamento di giurisdizione e le questioni che ad esso possono

essere sottoposta.<