Procedura civile

Primi tre commi art 47.

Questa volta non è un atto di citazione ma un ricorso alla Cassazione sottoscritto dal

procuratore.

In Spagna per tradizione c'è differenza tra avvocato e procuratore, il primo è una specie di

consulente, il secondo è l'unico che tratta col giudice.

Problema della c.d competenza interna.

Il giudice naturale è il giudice precostituito (o secondo alcuni, costituito) per legge.

Caso Ovusu. 11

Sistema tabellare: l'assegnazione della causa viene fatto da un programma redatto dal capo

dell'ufficio. È un complesso sistema di competenza interna. 8° lezione: 18 ottobre 2011

Il giudice e la legge

Art 113 cpc: "Pronuncia secondo diritto - Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le

norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. (2) Il

giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo

quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui

all'articolo 1342 del codice civile".

Il diritto è dato dalla legge ma non solo quella italiana ma anche quella che vige nel territorio

italiano e che non è dello stato italiano. Principio iuta novit curia.

La legge italiana a volte rinvia a una legge straniera. La giurisprudenza ritiene necessario che

l'interessato indichi l'esistenza e gli estremi della legge. Convenzione internazionale di Londra.

Art 14 legge 218/1995: "Conoscenza della legge straniera applicabile - L'accertamento della

legge straniera e compiuto d'ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli

strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del

Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate. (2)

Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l'aiuto delle

parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti

per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana".

Che cos'è la legge? Montesquieu: il giudice è la bocca della legge oppure concezione del

giudice funzionario. Ma tutto questo entrò in crisi nell'800. Il nostro codice parla di diritto e non

di legge.

Il diritto veniva concepito come prodotto della società. L'ordinamento giuridico si dichiara

completo ma così non è, va integrato col diritto vivente. Il diritto vivente è quello

costantemente applicato, oggi è quello applicato dalla Cassazione.

Art 101.2 Cost: "La giustizia è amministrata in nome del popolo (2) I giudici sono soggetti

soltanto alla legge"

Il secondo comma è stato inteso nel senso che il giudice è vincolato agli altri poteri dello Stato.

Il giudice è legato al diritto e al diritto vivente, ma non vuol dire che non possa cambiare

interpretazione. Ciò che non può fare è ignorarla.

Ci sono alcune fonti che dicono che il diritto va creato dal giudice, altri che va scoperto dal

giudice.

Il giudice è soggetto alla legge e il 113 dice che deve seguire le norme del diritto ma ci sono

dei casi in cui il legislatore non riesce a regolare tutti i conflitti che potrebbero esistere e quindi

dedica al giudice dei poteri discrezionali, primo di tutto l'equità.

Si ha equità formativa o sostitutiva nel caso in cui la regola del caso concreto è

completamente affidata al giudice che la ricava dall'astratto. È un concetto valvola o astratto.

Poi c'è l'equità integrativa che riguarda solo una parte del giudizio. In questi casi il giudice non

esercita poteri discrezionali perché non compie una scelta ma si limita a sviluppare elementi

che già esistono nel sistema.

Poi esiste l'equità concordata (art 114 CPC) che si applica soprattutto in sede arbitrale.

Art 114 cpc: "Pronuncia secondo equità a richiesta di parte - Il giudice, sia in primo grado che

in appello, decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili

delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta".

Art 113.2 cpc: "Pronuncia secondo diritto - [...] Il giudice di pace decide secondo equità le

cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici

relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'articolo 1342 del codice civile".

Soggezione alla legge vuol dire soggezione agli altri organi dello stato che agiscono per legge e

non regolamento.

Astensione e ricusazione del giudice.

È essenziale che il giudice sia indipendente e imparziale. L'imparzialità o terzietà sta a

significare che il giudice deve essere libero e non ha interesse personale in una determinata

causa.

Art 51 cpc: "Astensione del giudice - Il giudice ha l'obbligo di astenersi (c.p.c. 73):

1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;

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2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado (c.c. 74, 76) o legato da vincoli di

affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è

amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un

comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo

dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio

l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore".

Non è necessario impararli a memoria, tanto c'è il codice!!

In questi casi il giudice dichiara di astenersi e si designerà un altro giudice ma potrebbe essere

un sistema per evitare casi scomodi.

Nel caso in cui il giudice non si astiene si può esercitare la ricusazione.

Art 52 cpc: "Ricusazione del giudice - Nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi,

ciascuna delle parti può proporre la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e

i mezzi di prova. (2) Il ricorso, sottoscritto dalla parte o dal difensore, deve essere depositato in

cancelleria due giorni prima dell'udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici che sono

chiamati a trattare o decidere la causa, e prima dell'inizio della trattazione o discussione di

questa nel caso contrario. (3) La ricusazione sospende il processo.”

Se il giudice si è astenuto per ragioni di convenienza la parte non può fare niente come

succede se si poteva astenere e non l'ha fatto. Se si doveva astenere allora si ricorre alla

ricusazione.

La ricusazione era abusata dai difensori e dalle parti, si minacciava la ricusazione per evitare

che il giudice desse torto, così ogni processo cominciava con la ricusazione del giudice. Venne

quindi inserito un termine al secondo comma.

Non ci può essere una riserva di ricusazione.

Il giudice della ricusazione è previsto dall'art 53 cpc.

Caso dell'avvocato che ricusò tutto il tribunale o dell'avvocato che ricusò tutta la sezione terza

della Cassazione.

Chi decide è sempre un organo collegiale, ma se si tratta di un giudice di pace la ricusazione è

fatta dal tribunale che è monocratico.

La decisione è fatto con ordinanza non impugnabile ma ciò ha creato problemi (sul libro di

Martino c'è il caso sulla ricusazione ma il prof lo sconsiglia).

L'art 111 Cost riconosce sempre il ricorso in cassazione per violazione di legge.

All'inizio si disse che il provvedimento era di carattere amministrativo quindi il ricorso in

cassazione non si applica. La dottrina era contraria e le cose cambiarono negli ultimi anni e nel

2004/2005 la Cassazione abbandona questa teoria.

Art 54 cpc: "Ordinanza sulla ricusazione - L'ordinanza che accoglie il ricorso designa il giudice

che deve sostituire quello ricusato. (2) La ricusazione è dichiarata inammissibile, se non è stata

proposta nelle forme e nei termini fissati nell'articolo 52. (3) Il giudice, con l’ordinanza con cui

dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, provvede sulle spese e può condannare la parte

che l’ha proposta ad una pena pecuniaria non superiore a euro 250. (3) Dell'ordinanza è data

notizia dalla cancelleria al giudice e alle parti, le quali debbono provvedere alla riassunzione

della causa nel termine perentorio di sei mesi".

Ma la Cassazione non ammette il ricorso perché si tratta di un'ordinanza emessa da un giudice

sospetto e quindi si ricorre in appello e non in cassazione.

Responsabilità del giudice.

Se è un giudice democratico la sua responsabilità è disciplinare, se è professionale la

responsabilità civile. Poi c'è quella penale. Ci si è sempre interrogati sulla responsabilità civile.

Art 55 oggi abrogato. Il giudice risponde per danni solo per dolo frode o concussione o quando

non prende provvedimenti entro 10 giorni. Questa norma era del tutto inapplicabile. Poi l'art 56

richiedeva l'autorizzazione del ministro della giustizia.

Art 74 abrogato. Le norme sulla responsabilità dei giudici si applicano anche al pm.

Art 700 è famoso! Seguono racconti di vita di Picardi.

Legge francese (codice Luigi) che prevedeva che il giudice rispondesse per dolo, frode o

concussione e prevedeva un giudizio preliminare per essere ammessi. Il codice Luigi era nato

da un contrasto fra il re e la magistratura. 13

Il Re Sole è stato tormentato più di Berlusconi, odiava i magistrati!

Col tempo si disse che la colpa grave non è colpita.

Legge 117/1988 art 2: "Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un

atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave

nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per

ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino

da privazione della libertà personale. (2) Nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar

luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione

del fatto e delle prove. (3) Costituiscono colpa grave: a) la grave violazione di legge

determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza

inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli