Procedura civile

14 settembre

Il processo civile

Il processo civile ha valore generale e residuale: nel processo civile non c'è alcuna norma che disciplini il suo oggetto. L'oggetto delle possibili controversie non è indicato. Questo perché ha anche funzione residuale: si occupa di diritti soggettivi ma di tutte le controversie non soggette ad un’altra forma processuale.

Chi può utilizzare il processo civile?

Tutti, ex articolo 24 Cost. Può essere utilizzato da chiunque questo processo. Strumento che viene predisposto dall’ordinamento ed è a disposizione da chiunque che porti avanti una pretesa che può essere decisa da un giudice italiano. Questo a prescindere dalla residenza o dalla nazionalità. Si parla di persone sia fisiche che giuridiche attraverso accorgimenti (rappresentanza).

Obiettivo del processo civile

L'obiettivo di un processo civile è risolvere la controversia? E in che modo? Serve a risolvere una lite che ha ad oggetto un diritto soggettivo di natura privatistica, risoluzione che deve avvenire attraverso le norme di diritto sostanziale.

Torniamo, quindi, al concetto di strumentalità del processo. È sì strumentale ma ha un’autonomia propria: a partire dalla fine del ‘900 si è cristallizzato anche l’aspetto del giusto processo e dei principi costituzionali in materia di processo. Il processo civile è uno strumento che serve per applicare il diritto sostanziale ma deve avvenire con norme e principi costituzionali autonomi del processo, che sia equo e giusto. Il diritto processuale civile si occupa di studiare le norme che l’ordinamento si dà per risolvere le controversie ma attraverso anche norme processuali che garantiscano un processo equo e giusto. Per applicare le norme di diritto sostanziale bisogna applicare specifiche norme processuali che siano eque e giuste. Questo è importante.

Come viene garantita la difesa tecnica?

Lo svantaggio è di non poter garantire il rapporto fiduciario con l’avvocato. La soluzione degli avvocati d’ufficio è adottata in alcuni ordinamenti ma non nel nostro. Il problema della difesa tecnica non è banale perché ci sono vantaggi e svantaggi, ad esempio l’imposizione ad un avvocato tot ore all’anno a titolo gratuito. Ma l’avvocato quanta attenzione presterà in queste cause?

Disciplina normativa: articolo 24 secondo e terzo comma Cost. Questa norma è importante perché dice che la difesa è un diritto inviolabile ma non un dovere, quindi dev’essere riconosciuta a tutti la possibilità di farsi assistere da un difensore tecnico ma senza imporlo. Questo esclude che il legislatore possa imporre in un processo la difesa personale. Non c’è un obbligo di difesa tecnica a livello costituzionale. C'è la garanzia di poter avere un avvocato. Si assicurano ai non abbienti i mezzi idonei a difendersi in ogni giurisdizione. Non viene indicato il come, che spetta al legislatore ordinario.

Scelte e obblighi nel nostro ordinamento

La scelta adottata nel nostro ordinamento è quella ex articolo 82 comma 3 cpc: tendenziale obbligatorietà della difesa tecnica con eccezioni. L'obbligo di difesa tecnica viene meno davanti al giudice di pace, ad esempio. Ex articolo 82 comma 1 e 2 il legislatore prevede dei limiti di valore: non oltre i 1100 euro. L'obbligo di difesa tecnica vale per la maggior parte delle cause; davanti al giudice di pace la parte può essere autorizzata a stare in giudizio di persona (il giudice di pace si occupa di controversie inferiori ai 5000 euro).

Altra eccezione ex articolo 417 cpc (controversie di lavoro): difesa personale 129,11 euro. Questo valore era ancora in lire (250 mila lire). Quando il codice è stato emanato 250 mila lire aveva un valore alto, che equivaleva a 3-4 mila euro. Quando la parte può stare in giudizio da sola? Inferiore a 1100 euro e davanti al giudice di valore e davanti al giudice di pace, qualora vi sia l’autorizzazione. La regola non è un obbligo assoluto ma solo tendenzialmente assoluto.

L'avvocato e la difesa personale

Un avvocato iscritto all’albo può difendersi da solo? La conoscenza tecnica c’è ma questa possibile mancanza di obiettività è tale da poter escludere una difesa personale? Ex articolo 86 cpc. L'avvocato può difendersi in proprio (ma non è obbligato), deve valutare come difendersi. “Persona che rappresenta o assiste” significa che anche un genitore di un minore avvocato, può difendere il figlio. Questa norma vale solo per l’avvocato che esercita la professione.

Principio del contraddittorio

Fa parte del giusto processo. Insieme agli altri principi del giusto processo, lo troviamo sia nella costituzione che nel codice di procedura civile. Ex articolo 24 Cost. troviamo la garanzia per chiunque di far valere in giudizio il proprio diritto. Ci dice anche che le parti devono avere un diritto alla difesa del processo, applicazione del principio di uguaglianza: non posso essere uguale all’altra parte se non potessi esprimere le mie difese e osservazioni nel processo (vedi p. del contraddittorio: difendersi nei confronti dell’altra parte esprimendo le argomentazioni).

Ex articolo 25 Cost. si parla di un giudice neutro e imparziale. Dev'essere svolto davanti a un giudice imparziale, che non sia schierato e non abbia un pregiudizio nei confronti di una parte, e predeterminazione delle regole del giudice (devo sapere chi sarà l’ufficio giudiziario che si occuperà della controversia).

Ex articolo 111 Cost: principio del contraddittorio non vale solo tra le parti ma anche tra le parti e il giudice. Mettiamo che il giudice applichi una norma diversa da quelle invocate dalle parti. Anche se fosse giusto, le parti non avrebbero avuto modo di presentare le osservazioni a riguardo. Questa è una violazione del principio del contraddittorio. Questo implica anche un dovere per il giudice di rispettare il contraddittorio tra le parti. Se il giudice si rende conto che la norma in questione è sbagliata non può cambiarla d’ufficio ma mettendo al corrente le parti. Si parla di contraddittorio anche in relazione alle regole processuali applicabili. Dev'esservi una predeterminazione delle regole processuali stabilite dalla legge, quindi avente una fonte normativa. Questo si può tradurre in un rischio di errore nella decisione: se uno applica una norma solo sulla propria idea, la decisione può essere diversa, se non influenzata in nessun modo dal punto di vista delle altre parti.

15 settembre

Il diritto delle prove

Il diritto delle prove, ad esempio nel sistema anglosassone, vale per tutti i processi. Questo non vale nel nostro ordinamento, in cui ogni tipo di processo ha un proprio diritto delle prove (che non si applica al diritto processuale penale piuttosto che tributario). Nel nostro codice viene tralasciato l’aspetto deontologico, cioè come i soggetti devono comportarsi, cosa evidente in altri ordinamenti. Ad esempio, fare il magistrato può implicare dubbi notevoli. Mettiamo che l’avvocato di una parte si dimentica di produrre un documento fondamentale. Le norme lo considerano tardivo. Se io sono il giudice e vedo il documento tardivo, che dà ragione a quella parte, non dovrei considerarlo. Difficoltà della situazione. Quindi do torto ad una parte che ha ragione? Questo rende il processo complesso. Altro esempio: io avvocato. Faccio vincere una parte e la parte mi dice che il documento fondamentale non era vero. Devo denunciarlo? Che si fa? Sono situazioni molto responsabilizzanti perché implicano scelte che hanno conseguenze che possono lasciare un senso di insoddisfazione costante. Inoltre, sono scelte fatte senza un aiuto normativo. Quindi le norme processuali civili regolano poco questi aspetti.

Soggetti del processo

Il giudice, le parti, gli avvocati ma non solo.

Il giudice

Chi può/deve essere giudice? Diamo per scontato che sia un laureato in giurisprudenza. Ma questo è necessario o è solo un’opzione? È giusto che sia così? Il giudice popolare può non essere preparato tecnicamente ma questo può valere anche per i giudici professionali. Si sceglie una soluzione di compromesso: ci sono giudici di professioni e laureati in giurisprudenza; vi sono dei tecnici di settore che sono giudici o meri ausiliari del giudice?

La scelta adottata dal legislatore italiano: tendenzialmente (con qualche eccezione) il giudice è normalmente una persona preparata in ambito giuridico. Non deve quasi mai avere una preparazione tecnica, quindi nel processo civile se si entra in ambiti specifici deve essere coadiuvato da tecnici.

Giudice singolo o giudice collegiale?

Si parla di giudice singolo o giudice collegiale? Cos'è meglio? Più persone hanno più possibilità di comprendere meglio ma il giudice collegiale costa di più in termini di tempi, ci sarà un dispendio di risorse maggiore. La scelta del processo civile attuale è per una tendenziale monocraticità per la gestione delle controversie, soprattutto in primo grado. Diverso discorso per i gradi successivi in cui c’è quasi sempre la collegialità. È un compromesso, non c’è una scelta migliore. Forse sarebbe meglio avere il giudice collegiale in tutti i gradi ma il sistema italiano non se lo può permettere. È un compromesso tra una maggiore garanzia della correttezza dell’esito del giudizio bilanciata con un’adeguata gestione delle risorse complessive del sistema giustizia.

Ex articolo 101 Cost. La giustizia è amministrata nel nome del popolo, è un modo con cui viene esercitata la volontà popolare. Ma in che modo? Un altro principio del giusto processo stabilisce che devo sapere in anticipo chi sarà il mio giudice. Questo significa non sapere nome e cognome del giudice, ma i criteri per la nomina del giudice della controversia: dev’esserci un’oggettivizzazione dei criteri.

La funzione giurisdizionale

Questo lo si ricava ex articolo 102 Cost. Secondo cui è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

Quindi ci dice: tendenzialmente, la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari, quindi corpo di giudici organizzati nella magistratura ordinaria che è disciplinata da una legge apposita. Si parla di magistrati in generale, quindi inclusi quelli penali. Importante vedere che successivamente si dice che non possono essere istituiti giudici straordinari (nominato ad hoc per la singola controversia, questo perché devo sapere in anticipo i criteri con cui viene nominato il giudice) o giudici speciali.

Per quanto riguarda i giudici speciali, la carta costituzionale ha sancito il principio di unitarietà della giurisdizione. Questo per evitare una serie di magistrature disparate che creavano incertezze applicative del diritto. L'idea era quella che progressivamente la funzione giurisdizionale sarebbe appartenuta allo stato e regolata da una legge. La costituzione stabilisce l’unitarietà ma in modo tendenziale: nell’articolo 102, infatti, si dice che si possono istituire le sezioni specializzate per determinate materie (piccola contraddizione). Questo perché in alcuni casi la preparazione giuridica non basta. “Cittadini idonei” che abbiano competenza in quelle materie, anche se non sono magistrati. Si comportano come giudici e non come consulenti.

Bisogna sottolineare il fatto che vi è sì, un divieto ma vi sono alcuni giudici speciali che vengono lasciati dalla costituzione. Precisazione: es. Consiglio di Stato, TAR. Sono giudici speciali perché così li considera la costituzione ma in realtà sono composti da magistrati ordinari. Corte dei conti e tribunali militari hanno criteri diversi. Restano salvi i tribunali tributari, che sono giudici non ordinari ma scelti in altro modo. Può essere sia un magistrato ordinario, che un avvocato, commercialista, ecc. Questo perché il settore tributario è una materia poco giuridica.

Sezioni specializzate

Problema delle sezioni specializzate in materia civile: sezioni agrarie, tribunali per minorenni, in materia di immigrazione e tribunali per le acque pubbliche. Sezioni delicate o tecniche. All'interno dei tribunali per minori non ci sono solo magistrati ma anche psicologi, ad esempio, quindi tecnici. In materia di immigrazione e acque pubbliche si richiede la preparazione giuridica, quindi sono giudici. Questa scelta perché le competenze richieste sono solo giuridiche.

Non sono sezioni specializzate le sezioni in materia di lavoro e impresa, che sono mere articolazioni interne di un ufficio giudiziario. Ad esempio, le troviamo all’interno dei tribunali o corti d’appello. In concreto, la ripartizione delle controversie all’interno dello stesso tribunale avviene sulla base di materie (competenze).

Magistratura ordinaria

Ex articoli 102, 106 e 1 c.p.c. il magistrato ordinario chi è? Giudici di pace: è un giudice onorario, vale a dire? Articolo 106 Cost.: Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La legge sull'ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.

Articolo 108 Cost.: Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. La legge assicura l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia.

Intanto abbiamo una riserva di legge, ex articolo 108. Questo per rafforzare la garanzia costituzionale di predeterminazione dei criteri di nomina dei giudici. Ex articolo 106 si dice che bisogna superare un concorso. Ammessa la nomina di magistrati onorari: i magistrati ordinari sono i magistrati cosiddetti togati; ma magistrato ordinario è anche il magistrato onorario. Abbiamo una differenza: i cittadini idonei che fanno parte delle sezioni specializzate possono essere nominate anche al di fuori. Da questa norma si consente addirittura l’elezione dei magistrati onorari anche se la possibilità non è mai stata sfruttata dal legislatore italiano.

I giudici onorari possono occuparsi di controversie attribuite a giudici monocratici. In realtà, se il legislatore dice che la maggior parte delle controversie sono giudicate dal giudice monocratico, allora possono essere decise anche dal giudice onorario? Di giudici onorari non si parla solo di giudici di pace ma anche di GOT (giudici onorari dei tribunali). I GOT e VPO (viceprocuratori onorari nel processo penale). Nel processo civile ci sono diversi giudici onorari, il cui più importante è il giudice di pace. Il giudice di pace è un ufficio giudiziario a parte composto solo da giudici onorari. I magistrati onorari li troviamo sia nei tribunali che nelle corti d’appello.

Il legislatore cos’ha fatto? Ci sono troppe cause, quindi si istituisce, a partire dal 1998, dei giudici onorari di tribunali che in alcuni casi sostituiscono o affiancano i giudici togati. Sui giudici in appello ci potrebbe essere il dubbio costituzionale.

Non vi è differenza tra magistrati tribunali, cassazione o appello, è avanzamento di carriera. I magistrati togati sono a tempo indeterminati, che fanno solo quello. Se un magistrato vuol fare politica deve dimettersi dalle proprie funzioni. I magistrati onorari sono a tempo determinato perché hanno un incarico di durata limitata nel tempo (ex lege 4 anni rinnovabili solo una volta).

I magistrati togati accedono alla magistratura con un concorso in cui si dà preferenza al merito. Quindi è tendenzialmente giovane con una buona preparazione. I magistrati onorari, invece, vengono selezionati attraverso un concorso per titoli. Ha una preparazione giuridica ma si privilegia o un avvocato/notaio che abbia anni di esperienza in un settore giuridico predeterminato. La logica è diversa: gli onorari hanno sì, una preparazione ma molta esperienza.

Ultima differenza riguarda la retribuzione: i magistrati ordinari ricevono una retribuzione fissa mensile, mentre i magistrati onorari hanno una retribuzione a cottimo con tetto massimo, quindi pagati a udienze e provvedimenti. Incentiva la produttività ma svilisce il ruolo stesso.

16 settembre

Le parti

Sono attore e convenuto. Parte: adesso non distinguiamo la posizione processuale del soggetto, ma consideriamo in generale in questa sede. La parte processuale ha dei principi che valgono in generale. Innanzitutto la parte chi è? Parte può essere chiunque abbia la capacità processuale (capacità di assumere il ruolo di soggetto del processo).

Distinzione tra parte sostanziale e formale

• Parte in senso sostanziale: capacità di essere destinatari degli effetti del processo (l’esito del processo sarà a favore o contro la parte, che ne subirà gli effetti).
• Parte in senso formale: capacità della parte di compiere gli atti del processo.

Di solito coincidono. Ma compiere gli atti del processo non vuol dire essere avvocato essendo in grado di redigere gli atti, ma dare impulso al processo. La distinzione esiste perché ci sono casi in cui la capacità di subire gli effetti non si accompagna alla capacità di compiere gli atti del processo. Possiamo paragonarla alla distinzione di capacità giuridica e di agire nel diritto privato. Tutti coloro hanno una capacità giuridica possono anche essere parti in senso sostanziale ma non è detto che si abbia la capacità...