Procedura civile II

Riassunto

La domanda si fa con atto di citazione, ma nel caso della rivendica va anche trascritta. Io faccio la domanda verso Caio e la domanda↓Caio vende a Sempronio in corso di causa e trascrive l’atto di compravendita della sentenza retroagisce al momento della trascrizione della domanda e sarà opponibile nei confronti di Sempronio non ho trascritto.

Se io la domanda↓Caio vende a Sempronio e trascrive l’atto di compravendita sentenza non è opponibile, ma non perdo il bene, però dovròLaricominciare da capo nei confronti di Sempronio.

La salvezza delle norme sulla trascrizione significa che se ho trascritto la domanda, la sentenza produce effetto dal momento della trascrizione, quindi unospostamento delle norme sull’efficacia della sentenza che retroagisce al momento della trascrizione della domanda che esserci.

Successione tra vivi: presuppone che l’acquisto sia a titolo derivativo, non-

originario. 23 marzo ’21

Tutela cautelare

Tutela sommaria, che si ripartisce in:

• Tutela sommaria cautelare
• Tutela sommaria non cautelare

La cognizione non è piena. È una tutela in cui la cognizione piena è predeterminata dal legislatore nelle forme e nei termini. La cognizione sommaria non vede una predeterminazione delle forme e dei termini. Il legislatore ha predeterminato alcune forme, alcuni termini, ma non tutti. Ci si chiede se sia legittimo un processo in cui non c'è questa predeterminazione. Il problema si pone soprattutto in relazione alla cognizione sommaria camerale che avviene in Camera di Consiglio. È disciplinata da 7 norme in tutto che tratteggiano un intero procedimento che nel processo a cognizione piena è articolato su un numero di articoli nettamente superiore.

La tutela sommaria camerale viene utilizzata dal legislatore in determinati settori dell'ordinamento in cui ritiene opportuno ricorrere a questo modello.

Perché è più snello, più veloce. Il legislatore è sempre alla ricerca di un rito che impegni il meno possibile la giustizia (tema collegato al tema della efficienza del processo che è data anche dalla sua velocità). Tutela sommaria non cautelare41 Accanto alla tutela sommaria camerale esiste la tutela sommaria cautelare e la tutela sommaria non cautelare. Siamo sempre nell'ambito della cognizione non piena ma in questo caso il processo non è sostitutivo di quello a cognizione piena ma ha caratteristiche diverse. Il processo sommario non cautelare lo troviamo in tre tipologie specifiche di processo:

1. Procedimento per ingiunzione
2. Procedimento per convalida di sfratto
3. Decreto di ingiunzione per la violazione degli obblighi sindacali del datore di lavoro (art 28 statuto dei lavoratori)

È una tutela sommaria che si presta alla formazione del giudicato con la differenza che il legislatore ha previsto un modello rapido.

All'inizio che poi si converte in un processo a cognizione piena. Decreto ingiuntivo: Prendiamo il caso del il creditore, che ha una quantità di fatture non pagate, di fronte alla possibilità di iniziare processo a cognizione piena, ha una strada alternativa: procedimento per ingiunzione, caratteristico della tutela sommaria non cautelare. Facendo ricorso per ingiunzione, portando al giudice le fatture non pagate si otterrà in un tempo rapidissimo il decreto ingiuntivo, che è inaudita altera parte un provvedimento concesso al potenziale convenuto è dato un termine di 40 giorni per fare opposizione, che si fa con un atto di citazione che avvia un processo a cognizione piena. Il convenuto si fa attore in opposizione contestando la debenza del debito. La stessa cosa troveremo a proposito della convalida di sfratto o nel caso del decreto di repressione della condotta anti sindacale (prima si ordina al datore di lavoro la cessazione della condotta anti).

che:

1. Vi si può fare ricorso prima di iniziare un processo a cognizione piena - tutela ante causa
2. Vi si può fare ricorso durante un processo a cognizione piena - tutela in corso di causa

Le misure cautelari possono quindi essere date ante causam ma anche in corso di causa.

La tutela cautelare si struttura su provvedimenti che sono tipizzati dal legislatore e questa è la più grande differenza rispetto al processo a cognizione piena che è atipico (articolo 24 cost: l'attore può invocare tutti i rimedi possibili nei limiti dei tipi di sentenza).

La tutela sommaria non è atipica. Questo "binario diverso" è un binario tipico, sia per la tutela camerale, sia quella sommaria cautelare e non cautelare. La tutela sommaria cautelare è tipica, la tipicità si traduce in provvedimenti predeterminati.

Questa tipicità conosce tuttavia una valvola di sfogo - atipicità dell'articolo

700: provvedimento d'urgenza. Misure cautelari tipiche: Sequestri: sequestro conservativo, sequestro giudiziario. - Denunce di nuova opera e di danno temuto: "provvedimenti nunciatori" - (articoli 1171, 1172 cc) Provvedimenti di istruzione preventiva (come consulenza tecnica preventiva, disciplinati agli articoli 692 ss. -> ricorrono quando si vuole anticipare una porzione di istruttoria del processo perché si teme di perdere il mezzo di prova). Mancava, tuttavia, una misura atipica che potesse servire ogni volta che non erano sufficienti quelle tipiche appena elencate. Non era previsto niente in merito nel codice del 1865; Chiovenda allora ne suggerì l'introduzione e questo suggerimento fu colto da Calamandrei e Carnellutti che inserirono questa misura nel codice del 42 all'articolo 700. Questa misura ha avuto molta fortuna perché è molto duttile in quanto consente di trovare uno strumento processuale rapido indipendentemente dalla tipicità.

L'articolo 700 è il provvedimento d'urgenza e ha avuto un grande successo perché si è prestato a fare un po' di tutto. Prima di concentrarci su quello nello specifico dobbiamo avere il quadro più chiaro. È tanto importante e duttile questo strumento che se ne è posta l'esigenza anche in processi diversi, come quello amministrativo e tributario. Sono processi che conoscevano strumenti come la sospensiva dell'atto ma non conoscevano una misura cautelare atipica. L'articolo 700 è un provvedimento atipico che consente di fare molte più cose quindi proprio per questa sua ampiezza è stato usato in ogni settore.

Nel 1985 la CC si interrogò sulla necessità di una misura cautelare atipica in tutti i processi. La corte costituzionale, sul presupposto che la durata del processo non doveva andare a danno dell'attore che aveva ragione, scrisse una sentenza, il cui estensore fu Virgilio Andreoli.

giudice cautelare.

NB: provvisorietà della misura cautelare NON significa provvisorietà degli effetti di questa.

Strumentalità: è un provvedimento necessario per congelare la situazione del debitore (pensa tipo al sequestro conservativo), in modo che quando il processo finirà, se il creditore avrà ragione, il sequestro conservativo avrà svolto la sua funzione. Serve per impedire la distorsione patrimoniale. È strumentale perché è un provvedimento che nasce per assicurare gli effetti della sentenza di merito.

Strumentalità e provvisorietà sono le due caratteristiche che differenziano la tutela sommaria cautelare dalla tutela sommaria non cautelare e camerale, che in qualche modo arrivano alla loro stabilità. La tutela cautelare è tanto provvisoria che anni fa si discuteva della possibilità di ricorrervi con riferimento alla maternità surrogata.

Bisogna che la tutela cautelare sia reversibile.

Perché se produce effetti irreversibili è chiaro che non è provvisoria e allora non va bene. Si rischierebbe di produrre effetti che non potranno più essere messi in discussione. La velocità del nostro tempo impone la tutela cautelare ma questa necessità va bilanciata con certe regole che impongono che la tutela cautelare rimanga effettivamente tale. Vediamo i presupposti della tutela cautelare:

1. La tutela cautelare nasce sulla scia del pericolo. C'è un pericolo da fronteggiare, quello che si chiama in gergo tecnico "periculum in mora", cioè: pericolo che sorge nella pendenza del processo.
2. L'altro requisito è il "fumus boni iuris", che indica la verosimiglianza del diritto cautelare. Mentre nel processo di merito si deve accertare se il diritto